Nr. 330/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. september 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 330/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20070029

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 24. júlí 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. júlí 2020, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi. Til vara er þess krafist að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd verði endurupptekin og hljóti efnismeðferð skv. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom hingað til lands þann 21. apríl 2019 og sótti um dvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga. Var umsókn hennar um atvinnuleyfi synjað af Vinnumálastofnun þann 9. ágúst s.á. og í kjölfarið synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um dvalarleyfi þann 15. ágúst s.á. Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 16. ágúst s.á. Kæranda var synjað um efnismeðferð með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 14. október 2019 og var sú ákvörðun staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála [...]. Þann 23. mars sl. óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á fyrrgreindum úrskurði kærunefndar og með úrskurði kærunefndar þann 17. apríl sl. var þeirri beiðni synjað. Þá var beiðni kæranda um endurupptöku synjað með úrskurði kærunefndar þann 7. maí sl. Þann 4. ágúst sl. óskaði kærandi að nýju um endurupptöku fyrrgreinds úrskurðar kærunefndar. Með úrskurði, [...], féllst kærunefnd á beiðni kæranda um endurupptöku. Var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka umsókn hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar.

Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 26. júní sl. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. júlí 2020, var umsókn kæranda synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 24. júlí sl. og í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 10. ágúst sl. féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 10. ágúst sl. ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísaði Útlendingastofnun til og reifaði ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Þá kæmi fram í 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd hér á landi teldist hafa áform um að dveljast á landinu í meira en 90 daga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi því ekki haft heimild til dvalar þegar hún lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hún því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar sé því marki brennd að mat stofnunarinnar sé órökstutt og því sé kæranda ekki ljóst á hverju það byggi. Í ákvörðuninni sé ekki minnst á að það geti fallið undir ríkar sanngirnisástæður að eiga maka hér á landi skv. eldri úrskurðarframkvæmd kærunefndar. Þvert á móti sé einungis tekið fram að vitneskja kæranda og eiginmanns hennar um heimildarleysi til dvalar komi í veg fyrir beitingu undanþáguheimildar a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hafi Útlendingastofnun komist að þessari niðurstöðu án þess að framkvæma sérstakt hagsmunamat eins og áskilið sé í 3. mgr. 51. gr. laganna. Í málinu liggi fyrir að aðstæður kæranda hafi breyst verulega frá því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið tekin þann 14. október 2019, og úrskurður kærunefndar kveðinn upp þann [...]. Kærandi sé nú gift íslenskum ríkisborgara og hafi Útlendingastofnun borið að leggja mat á það hvort viðhlítandi upplýsingar og gögn lægju fyrir þannig að unnt væri að meta rétt kæranda til dvalarleyfis hér á landi m.t.t. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Ekki sé neina umfjöllun að finna um það óhagræði sem kærandi og eiginmaður hennar verði fyrir við brottvísun hennar og þess utan sé með öllu óvíst hvort hún eigi afturkvæmt til Íslands. Réttarstaða hennar í Þýskalandi sé óljós vegna Covid 19, auk þess sem hún hafi einungis dvalið þar í landi um skamma hríð, tali ekki þýsku og hafi átt erfitt með að framfleyta sér þar í landi. Þá rekur kærandi nánar aðstæður í Þýskalandi.

Kærandi mótmælir því að ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé skýrt þröngri lögskýringu en slík túlkun fari bersýnilega gegn vilja löggjafans til að tryggja samvistir fjölskyldna við þær aðstæður sem um ræðir. Sé þröng lögskýring einnig í andstöðu við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Byggir kærandi á því að málsmeðferð Útlendingastofnunar samrýmist ekki meginreglum stjórnsýsluréttar, þá einkum 10. og 1. mgr. 22 . gr. stjórnsýslulaga, þannig verði ekki hjá því komist að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir m.a. þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið, barn íslensks ríkisborgara, sbr. b-lið, eða er umsækjandi um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Líkt og greinir í II. kafla úrskurðar þessa var, með úrskurði kærunefndar þann [...], lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Hins vegar er ljóst að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 16. ágúst 2019 og hafði því dvalið hér á landi lengur en 90 daga þegar dvalarleyfisumsókn var lögð fram í júlí s.l. Jafnvel þótt kærandi sé nú í þolanlegri dvöl á meðan umsókn hennar um alþjóðlega vernd hlýtur efnismeðferð hjá stjórnvöldum verður ekki litið svo á að dvöl hennar rúmist innan þeirrar dvalar sem greind er í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í ljósi framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki heimild til dvalar hér á landi á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og á undantekning a-liðar 1. mgr. ákvæðisins því ekki við í máli hennar.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. sömu laga segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 5. júní 2020. Ljóst er af þeim gögnum sem liggja fyrir um mál kæranda hér á landi að kynni hennar og maka hafa staðið í skamman tíma. Auk þess á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Af heildarmati á aðstæðum kæranda verður ekki talið að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hennar, s.s. til að tryggja samvistir fjölskyldunnar eða að miklir hagsmunir séu í húfi. Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguákvæðis 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli kæranda.

Í greinargerð byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt það hagsmunamat sem kveðið sé á um í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Við mat á 51. gr. laga um útlendinga ber stjórnvöldum að meta hvort aðstæður umsækjanda falli innan 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, uppfylli hann ekki skilyrði 1. mgr., sbr. 2. mgr. sama ákvæðis. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki vísað til eða fjallað nánar um undanþáguheimild 3. mgr. 51. gr. laganna og er ákvörðunin að þessu leyti haldin annmarka. Hins vegar hefur kærunefnd nú komist að því að aðstæður kæranda falli bersýnilega ekki innan undanþáguheimildar ákvæðisins og hefur nefndin því bætt úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi. Fellst kærunefnd því ekki á málsástæður kæranda þess efnis að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

Vegna varakröfu kæranda vísar kærunefnd til þess að nefndin hefur þegar lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

F.h. kærunefndar útlendingamála,

Jóna Aðalheiður Pálmadóttir, settur varaformaður