Nr. 92/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 16. febrúar 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 92/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16070029

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru sem barst kærunefnd útlendingamála, dags. 22. júlí 2016, kærði […], f.h. […], ríkisborgara […] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. júlí 2016, um að synja kæranda um dvalarleyfi á Íslandi sem barn útlendings.

Kærandi gerir þá kröfu aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og lagt verði fyrir stofnunina að veita kæranda dvalarleyfi hér á landi. Til vara gerir þá kröfu að málinu verði vísað aftur til stofnunarinnar til viðeigandi afgreiðslu. Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 2. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi hér á landi sem barn útlendings þann 17. september 2015. Þeirri umsókn kæranda var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. júlí 2016. Framangreind ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 22. júlí 2016. Með tölvupósti sama dag var óskað eftir athugasemdum stofnunarinnar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Gögn málsins bárust kærunefnd þann 27. júlí 2016, en Útlendingastofnun gerði ekki athugasemdir við kæruna aðrar en þær að fullnægjandi fylgigögnum hafi aldrei verið skilað í málinu. Með tölvupósti, dags. 22. júlí 2016, var kæranda veittur 14 daga frestur til að leggja fram greinargerð vegna kærumálsins. Með tölvupósti, dags. 26. júlí 2016, óskaði kærandi eftir frekari fresti til framlagningar greinargerðar og var áðurnefndur frestur framlengdur um viku. Greinargerð barst frá kæranda þann 15. ágúst 2016. Með tölvupósti þann 1. september 2016 óskaði kærunefnd eftir frekari gögnum frá kæranda og barst svar frá kæranda þann 2. september 2016. Með bréfi, dags. 23. september 2016, sendi kærunefnd fyrirspurn um málið til Útlendingastofnunar og barst svar stofnunarinnar þann 6. október 2016. Þann 4. október og 7. nóvember 2016 bárust kærunefnd frekari gögn frá kæranda.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar byggði á því að fylgigögn umsóknar kæranda um dvalarleyfi væru ófullnægjandi. Kæranda hafi verið sent bréf, dags. 8. desember 2015, þar sem óskað hafi verið eftir umboði, húsnæðisvottorði, gögnum er sýndu fram á trygga framfærslu, staðfest afrit af frumriti fæðingavottorðs barns og forsjárgögn. Veittur hafi verið 30 daga frestur til að leggja inn umbeðin gögn áður en Útlendingastofnun tæki ákvörðun á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Send hafi verið ítrekun um beiðni gagna til móður kæranda, þann 12. janúar 2016, þar sem óskað aftur eftir áðurnefndum gögnum. Veittur hafi verið 15 daga frestur frá dagsetningu bréfsins til að leggja inn umbeðin gögn áður en Útlendingastofnun tæki ákvörðun á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Hinn 1. febrúar 2016 hafi stofnuninni borist tölvupóstur frá kæranda þar sem farið var fram á viðbótarfrest til gagnaöflunar. Hafi stofnunin veitt kæranda frest til 15. febrúar til þess. Stofnunin hafi sent kæranda tölvupóst dags. 22. febrúar 2016 þar sem honum var tjáð að viðbótarfresturinn væri nú liðinn. Kæranda var gefinn sjö daga frestur til að leggja inn fullnægjandi gögn ella tæki Útlendingastofnun ákvörðun um afgreiðslu umsóknar á grundvelli þeirra gagna sem þegar hefðu verið lögð fram.

Umbeðin gögn hafi ekki borist stofnuninni og hafi verið ljóst að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 10. gr. þágildandi laga um útlendinga um fullnægjandi fylgigögn með umsókn, þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um. Þar af leiðandi hafi kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi uppfyllt 13. gr. þágildandi laga um útlendinga og hafnaði stofnunin því umsókn kæranda. Jafnframt var kæranda gert að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi lagt fram gögn samhliða kæru þar sem bætt hafi verið úr hinum ætlaða skorti á gögnum að því sem kæranda hafi verið það mögulegt. Það sé því óhjákvæmilegt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og veita kæranda dvalarleyfi ellegar viðeigandi og efnislega málsmeðferð.

Í greinargerð gerir kærandi grein fyrir þeim gögnum sem fylgdu kæru. Vegna kröfu um húsnæðisvottorð leggur kærandi fram útskrift úr fasteignaskrá um fasteign sem eiginmaður móður kæranda, stjúpfaðir og framfærandi, hafi á ótímabundinni leigu og njóti jafnframt forkaupsréttar að. Kærandi kveður þau hjónin búa saman í íbúðinni ásamt börnum sínum, systkinum kæranda og séu þau þar með skráð lögheimili. Einnig lagði kærandi fram upplýsingar um fjárhag stjúpföður síns, en hann hafi fasta atvinnu og fjölskyldan þiggi enga félagslega styrki og sé framfærsla kæranda að fullu tryggð. Þá hafi verið lögð fram gögn sem eigi að uppfylla skilyrði um staðfest afrit af frumriti fæðingarvottorði kæranda ásamt þýðingar löggilts skjalaþýðanda á vottorðinu.

Í greinargerð kveðst kærandi hafa gert ítrekaðar tilraunir til að fá gögn um það hver fari með forsjá kæranda. Ómögulegt sé að fá upplýsingar af nokkru tagi þess efnis frá yfirvöldum í heimalandi kæranda. Þar í landi séu ekki haldnar skrár um forsjármál og málefni barna hafi ekki athygli þarlendra yfirvalda. Skrár um velferð eða forsjá barna séu því ekki haldnar af opinberum aðilum. Kærandi telur Útlendingastofnun hafa verið í lófa lagið að ganga úr skugga um að svo væri ástatt.

Kærandi greinir frá því að samkomulag hafi verið um það á milli foreldra kæranda að faðir hans sæi um skólagöngu hans í […] með fjárhagslegum styrk frá foreldrum hans á Íslandi. Í maí árið 2015 hafi móðir kæranda farið til heimalands til að vera við jarðaför afa síns. Við komuna þangað hafi faðir kæranda greint móður kæranda frá því að hann gæti ekki lengur annast hann. Móðir kæranda hafi því staðið frammi fyrir því að taka við kæranda eða stofna velferð hans í hættu. Í kjölfarið hafi hún og faðir kæranda unnið að því að útvega kæranda vegabréf og áritun svo hann gæti ferðast til […]. Faðir kæranda hafi unnið að þeim málum til jafns við móður hans. Því ferli hafi lokið í ágúst 2015. Þá hafi móðir kæranda og stjúpfaðir lagt áherslu á að fá jafnframt skriflega yfirlýsingu föður kæranda á framangreindri afstöðu. Faðir kæranda hafi gefið út yfirlýsingu um forsjá móður kæranda yfir kæranda. Sú yfirlýsing hafi fylgt með dvalarleyfisumsókn kæranda. Kærandi kveður þó lög í heimalandi sínu skýr um það að móðir óskilgetinna barna fari með forsjá þeirra.

Eftir synjun stofnunarinnar á dvalarleyfi til handa kæranda hafi móðir hans verið í sambandi við föður kæranda og beðið hann um að gefa út nýja yfirlýsingu, vottaða af „notarius publicus“. Nokkur töf verði þó á því að slík yfirlýsing muni liggja fyrir en henni verði skilað til Útlendingastofnunar við fyrsta tækifæri.

Kærandi kveðst uppfylla skilyrði til þess að fá útgefið dvalarleyfi hér á landi samkvæmt umsókn og á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Kærandi vísar til 1. mgr., sbr. 2. mgr. 13. gr. þágildandi laga um útlendinga, sem kveði m.a. á um að nánustu aðstandendur útlendings sem dveljist hér á landi á grundvelli búsetuleyfis geti fengið dvalarleyfi enda séu grunnskilyrði dvalarleyfis að öðru leyti uppfyllt. Kærandi njóti tryggrar framfærslu fjölskyldu sinnar hér á landi, sé í tryggu húsnæði og sé sjúkratryggður.

Í greinargerð vísar kærandi jafnframt til heimildar til útgáfu dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. og 2. mgr. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Leggur kærandi einkum áherslu á lokamálslið 2. mgr. sem leggi þá skyldu á herðar yfirvalda að taka sérstakt tillit til þess ef um barn sé að ræða og hafa að leiðarljósi það sem barni sé fyrir bestu við töku ákvörðunar. Auk þess vísar kærandi til 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis, barnalaga nr. 76/2003, barnaverndarlaga nr. 80/2002 og samnings sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr. 18/1992. Kærandi sé níu ára barn sem sé loks kominn heim í faðm móður sinnar og fjölskyldu á Íslandi. Hann sæki skóla, iðki íþróttir og tómstundir og uni hag sínum vel. Að öðru leyti vísi kærandi til fyrirliggjandi umsóknar og fylgigagna.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Um kæru þessa gilda lög um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. sömu laga, og reglugerð um útlendinga nr. 53/2003, ásamt áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð.

Mál þetta lýtur að því hvort Útlendingastofnun hafi verið rétt að synja umsókn kæranda frá 17. september 2015 sem barn útlendings, sbr. 13. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002, en um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar fyrir börn ef foreldri hefur dvalarleyfi hér á landi gilda nú ákvæði 69. og 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Í máli þessu sótti kærandi um dvalarleyfi sem nánasti aðstandandi útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 70. gr. laga um útlendinga, en móðir kæranda er í hjúskap með íslenskum ríkisborgara. Í 69. gr. laga um útlendinga sem samsvarar þágildandi 13. gr. laga um útlendinga og 47. gr. reglugerðar um útlendinga, ásamt síðari breytingum, er að finna heimild til að veita nánustu aðstandendum útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 70. gr. laganna, dvalarleyfi hér á landi að uppfylltum grunnskilyrðum fyrir veitingu dvalarleyfis sem koma fram í 55. gr. og VIII. kafla laganna. Kærandi þarf því að uppfylla sérstök skilyrði 69. gr. laga um útlendinga ásamt grunnskilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna svo umsókn hans um dvalarleyfi verði samþykkt.

Í lögum um útlendinga nr. 80/2016 er að finna heimild í 71. gr. laganna til að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga skal barn vera í forsjá þess aðila sem það leiðir rétt sinn af. Samþykki beggja forsjárforeldra þarf að liggja fyrir við umsókn séu þeir fleiri en einn. Heimilt er að víkja frá þessu skilyrði vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því.

Samkvæmt 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga skal umsókn um dvalarleyfi fylgja öll þau gögn og vottorð sem Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun gera kröfu um til staðfestingar á að umsækjandi uppfylli skilyrði sem lög, reglugerðir og önnur stjórnvaldsfyrirmæli kveða á um. Í 2. mgr. 39. gr. reglugerðar um útlendinga, sem sett var í tíð eldri laga, er kveðið á um að vegna umsóknar um dvalarleyfi skuli útlendingur leggja fram þau gögn sem talin eru nauðsynleg við afgreiðslu umsóknarinnar, svo sem sakavottorð, fæðingarvottorð, heilbrigðisvottorð, hjúskaparvottorð, gögn um framfærslu, tryggingaskírteini eða vottorð um sjúkratryggingu, vottorð um húsnæði og gögn um forsjá barns.

Við mat á því hvort skilyrði 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi telur kærunefnd útlendingamála að almennt verði að gera ríkar kröfur til sönnunar á gildi gagna sem lögð eru fram því til staðfestingar. Almennt er gerð sú krafa að fyrir liggi lögformleg staðfesting á gildi skjala sem sýna fram á hver fer með forsjá barns. Ástæða þessara ríku krafa eru skyldur sem hvíla á íslenskum stjórnvöldum að tryggja réttindi barna, m.a. að gera ráðstafanir gegn því að börn séu ólöglega flutt úr landi og haldið erlendis, sjá m.a. 11. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Ísland er aðili að Haag-samningnum um afnám áskilnaðar um staðfestingu erlendra opinberra skjala og er eingöngu krafist svonefndrar apostille-staðfestingar sérstaklega tilnefnds stjórnvalds í útgáfuríki skjalsins í stað einnig sendiráðs og/eða ræðisskrifstofu þess ríkis þar sem framvísa á skjalinu. Þegar skjal er gefið út af yfirvöldum ríkis sem ekki á aðild að samningnum þarf að jafnaði að liggja fyrir svonefnd keðjuvottun gagna frá upprunaríki skjalsins og sendiskrifstofu Íslands gagnvart upprunaríki.

Eins og að framan greinir synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna þess að fullnægjandi gögn höfðu ekki verið lögð fram að mati stofnunarinnar. Stofnunin hafði m.a. óskað eftir húsnæðisvottorði, gögnum er sýndu fram á trygga framfærslu, staðfest afrit af frumriti fæðingavottorðs barns og forsjárgögnum. Á kærustigi hefur kærandi lagt fram húsnæðisvottorð og gögn sem sýna fram á framfærslu. Kærandi hefur jafnframt lagt fram fæðingarvottorð útgefið af dómsmálaráðuneyti heimalands síns þar sem fram kemur m.a. hverjir foreldrar hans eru. Þá hefur kærandi lagt fram vottorð föður síns útgefnu af sama ráðuneyti sem ber með sér að faðir kæranda […] . Í samskiptum við kæranda leiðbeindi kærunefnd honum um viðmið kærunefndar um svonefnda keðjuvottun gagna um forsjá barna en fyrir liggur að […] er ekki aðili að Haag-samningnum um afnám áskilnaðar um staðfestingu erlendra opinberra skjala. Fram hefur komið í samskiptum kærunefndar við lögmann kæranda að reynt hafi verið að afla slíkra vottana en það hafi ekki tekist. Kærunefnd útlendingamála hefur kynnt sér gögn og alþjóðlegar skýrslur um aðstæður og innviði í […] en þær sýna m.a. þótt skylda hvíli á foreldrum í […] að skrá fæðingar barna er fæstum foreldrum kunnugt um þá skyldu. Lítill fjöldi fæðinga sé í reynd skráður í þjóðskrá og stjórnsýsla ríkisins vanbúin til slíkra skráninga. Í ljósi fyrirliggjandi gagna telur kærunefnd ekki tilefni til að draga í efa fullyrðingu kæranda að hann hafi gert þær ráðstafanir sem eru tiltækar honum til að afla viðurkenndra gagna um forsjá kæranda og samþykki föður fyrir umsókn um dvalarleyfi.

Eins og að framan greinir leiðir af 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga að dvalarleyfisumsókn verði ekki samþykkt nema fyrir stjórnvöldum liggi fullnægjandi gögn um forsjá og samþykki beggja forsjárforeldra fyrir umsókn. Samkvæmt ákvæðinu er þó heimilt er að víkja frá framangreindum skilyrðum vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því. Kærandi er […] drengur, ríkisborgari […] og hefur dvalið hér á landi með fjölskyldu sinni frá því í ágúst 2015. Í ljósi framlagðra gagna um afstöðu föður til áframhaldandi dvalar kæranda í heimaríki telur kærunefnd að leggja verði til grundvallar að hagsmunir hans mæli gegn því að hann verði sendur aftur þangað. Í ljósi gagna málsins, hagsmuna kæranda, stöðu hans og almennra aðstæðna í heimaríki og eins og mál þetta horfir sérstaklega við, telur kærunefnd að skilyrði 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt í máli kæranda.

Þykir því rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi að uppfylltum skilyrðum 55. gr. laga um útlendinga.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar að uppfylltum skilyrðum 55. gr. laga um útlendinga.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the denial of residence permit is vacated. The Directorate of Immigration is instructed to grant the appellant a residence permit on the basis of family reunification subject to Article 55 of the Act on Foreigners.

Anna Tryggvadóttir, varaformaður

Árni Helgason                                                             Erna Kristín Blöndal