8. júní 2023

Nr. 334/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 8. júní 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 334/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23020065

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 22. febrúar 2023 kærði […], fd. […], ríkisborgari Gana (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. febrúar 2023, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi var með útgefið dvalarleyfi hér á landi fyrir doktorsnema með gildistíma frá 2. september 2021 til 15. júlí 2022. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 10. maí 2022. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 15. ágúst 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 8. febrúar 2023, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 22. febrúar 2023. Kærunefnd barst greinargerð kæranda 15. mars 2023 ásamt fylgiskjölum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna stjórnmálaskoðana sinna.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar hann til viðtals hjá Útlendingastofnun og samantektar í greinargerð hans til stofnunarinnar. Á þeim tíma sem liðinn sé frá framlagningu greinargerðar hans til Útlendingastofnunar hafi bróðir kæranda sætt eignaspjöllum og hótunum frá meðlimum hópsins „Anti LGBTQ+ task force“, þeim sömu og hafi hótað kæranda og myrt vin hans, B. Leiði það líkur að því að kæranda stafi enn hætta af umræddum hópi og hafi ríkar ástæður til að óttast ofsóknir af þeirra hálfu. Kærandi hafi án árangurs reynt að ná sambandi við vin sinn, I, sem einnig hafi verið nefndur í hótunarbréfi sem kæranda hafi verið sent. Virðist I fara huldu höfði og ekki vera í neinu sambandi við sameiginlega vini þeirra.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamaður hér á landi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi óttist ofsóknir af hálfu framangreinds hóps og stjórnvalda. Ljóst sé af frásögn kæranda að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum vegna þátttöku í mannréttindabaráttu hinsegin fólks. Eigur hans hafi verið eyðilagðar, ráðist hafi verið að honum og fjölskyldu hans, vinur hans, B, sem einnig hafi tekið þátt í baráttunni hafi verið myrtur og kæranda hafi verið hótað. Ótti kæranda sé raunverulegur og eigi við rök að styðjast sem sé nóg til að sýna fram á ástæðuríkan ótta í skilningi flóttamannahugtaksins. Sé mál kæranda skoðað með heildstæðum hætti og í samhengi við vaxandi andúð í garð hinsegin fólks í Gana telur kærandi ljóst að hann uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, enda hafi hann ríkar ástæður til að óttast um líf sitt, frelsi og önnur grundvallarréttindi vegna þátttöku sinnar í mannréttindabaráttu í heimaríki sínu.

Verði ekki fallist á aðalkröfu málsins krefst kærandi þess til vara að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Verði ekki talið að upplifanir kæranda í heimaríki nái þeim þröskuldi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga telur kærandi einsýnt að þröskuldi 2. mgr. 37. gr. sé náð. Kærandi hafi lagt fram fjölda gagna sem styðji við frásögn hans auk þess sem heimildir beri skýrt með sér að aukin hætta steðji að hinsegin fólki í landinu og þeim sem styðji réttindabaráttu þeirra í verki. Stjórnvöldum sé ekki treystandi til að vernda kæranda og yfirvofandi löggjöf muni enn frekar efla þá sem séu andsnúnir skoðunum kæranda. Ætla megi að löggjöfin geri það hvort sem hún verði að lögum eða ekki.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísar m.a. til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga. Ákvæðið geti tekið til óvenjulegra aðstæðna en hvorki í ákvæðinu sjálfu né athugasemdum með því sé að finna tæmandi talningu á þeim aðstæðum eða sjónarmiðum sem undir það geti fallið. Með vísan til aðstæðna kæranda megi ætla að hann myndi eiga erfitt uppdráttar í heimaríki sínu yrði honum gert að snúa aftur. Þrátt fyrir að hann sé vel menntaður og félagsleg staða hans sterk þá sé tilhneiging innan samfélagsins að útskúfa þeim sem sýnt hafi hinsegin fólki stuðning í verki. Telur kærandi ólíklegt að hann gæti fengið vinnu í heimaríki sínu. Þegar aðstæður hans séu metnar heildstætt telji hann miklar líkur á því að almennar og félagslegar aðstæður hans í heimaríki verði erfiðar og að hann geti ekki vænst þess að njóta aðstoðar eða verndar stjórnvalda þar í landi.

Í greinargerð sinni gerir kærandi ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, einkum varðandi mat stofnunarinnar á ætlaðri kynhneigð B, stöðu þeirra sem berjist fyrir réttindum hinsegin fólks í Gana og þeim ofsóknum sem kærandi hafi þegar sætt. Útlendingastofnun hafi lagt til grundvallar að B væri samkynhneigður þrátt fyrir að kærandi hafi svarað því neitandi í viðtali hjá stofnuninni. B hafi verið kvæntur fjölskyldumaður og stuðningsmaður réttindabaráttu hinsegin fólks eins og kærandi. Telur kærandi morð B sýna fram á að lífshættulegt sé fyrir sig að snúa aftur til heimaríkis. Þá hafi Útlendingastofnun fallist á að málsvarar réttindabaráttu hinsegin fólks í Gana geti verið í hættu en að sú hætta sé takmörkuð og jafnist ekki á við ofsóknir. Heimildir beri hins vegar með sér stuðningsfólk réttindabaráttu hinsegin fólks sé gjarnan álitið eða sagt tilheyra hinsegin samfélaginu og sæti því ofsóknum. Þá sé umdeilt frumvarp til meðferðar í ganverska þinginu sem m.a. mæli fyrir um allt að tíu ára fangelsisvist fyrir að sinna hagsmunagæslu fyrir hinsegin fólks og njóti frumvarpið mikils stuðnings í landinu. Þá hafi Útlendingastofnun dregið framlögð gögn kæranda í efa og metið tiltekin atriði í frásögn hans óskýra. Kærandi hafi hins vegar ekki verið kallaður í framhaldsviðtal eða verið spurður nánar út í umrædd atriði. Almennt beri að túlka vafa umsækjanda í hag ef frásögn hans virðist trúverðug nema góðar og gildar ástæður mæli gegn því. Kærandi fái ekki séð að slíkar ástæður séu fyrir hendi. Þá gerir kærandi athugasemd við að hann hafi ekki fengið að lesa yfir viðtal sitt til að tryggja að rétt væri haft eftir honum. Ljóst sé að yfirlestur talsmanns sem hlýtt hafi á frásögn kæranda geti ekki jafnast á við yfirlestur kæranda sjálfs.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað ganversku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé ganverskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Gana, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

2022 Country Report on Human Rights Practices: Ghana (US Department of State, 20. mars 2023);
2022 Report on International Religious Freedom: Ghana (US Department of State, 15. maí 2023);
2021 Annual Report – Ghana (International Organization for Migration (IOM), 2022);
2021 Human Rights and Democracy in the World – Ghana (European Union, EEAS, 30. mars 2022);
Amnesty International Report 2022/23 – Ghana (Amnesty International, 27. mars 2023);
BTI 2022 Country Report – Ghana (Bertelsmann Stiftung, 23. febrúar 2022);
Country Policy and Information Note – Ghana: Background information, including internal relocation (UK Home Office, september 2020);
Country Policy and Information Note – Ghana: Actors of protection (UK Home Office, september 2020);
Country Information Note – Ghana: Medical treatment and healthcare (UK Home Office, ágúst 2022);
Country Policy and Information Note – Ghana: Sexual orientation, gender identity and expression (SOGIE) (UK Home Office, maí 2022);
Freedom in the World 2023 – Ghana (Freedom House, 2023);
Freedom on the Net 2022 – Ghana (Freedom House, 18. október 2022);
Ghana court acquits 21 LGBTQ activists (https://www.dw.com/en/ghana-court-acquits-21-lgbtq-activists-arrested-during-crackdown/a-58774894, 5. ágúst 2021);
Ghana: LGBT Activists Face Hardships After Detention (https://www.hrw.org/news/2021/09/20/ghana-lgbt-activists-face-hardships-after-detention, 20. september 2021);
Health Sector Annual Programme of Work – 2021 Holistic assessment Report (Ghana Ministry of Health, apríl 2022);
Health Sector Medium Term Development Plan 2022-2025 (Ministry of Health, desember 2021);
LGBTI Activists in Ghana Sue Over Abusive Arrest and Detention (https://www.hrw.org/news/2022/06/22/lgbti-activists-ghana-sue-over-abusive-arrest-and-detention, 22. júní 2022);
National report submitted pursuant to Human Rights Council resolutions 5/1 and 16/21 (Human Rights Council, 1. nóvember 2022);
Social Security Programs Throughout the World: Africa, 2019 - Ghana (US Social Security Administration, 2019);
Upplýsingar af vefsíðu National Health Insurance Authority (https://www.nhis.gov.gh/about) og
World Vision Ghana Annual Report 2022 (World Vision International, 18. apríl 2023);

Gana er lýðræðisríki með rúmlega 34 milljónir íbúa. Gana var fyrsta nýlendan í Vestur-Afríku sem lýsti yfir sjálfstæði árið 1957 og sama ár gerðist Gana aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti mannréttindasáttmála Afríku árið 1989 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990 og valfrjálsa viðbótarbókun um þátttöku barna í vopnuðum átökum við þann samning árið 2014. Ríkið fullgilti bæði alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi ásamt alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2000. Gana fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2000 og valfrjálsa viðbótarbókun við þann samning árið 2016. Þá fullgilti ríkið sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2007.

Samkvæmt vefsíðu bandarísku leyniþjónustunnar aðhyllast 71% íbúa landsins kristna trú, 18% íslam, 6% önnur trúarbrögð og 5% trúleysi. Stjórnarskrá ríkisins bannar mismunun á grundvelli trúar og kveður á um rétt til trúfrelsis. Í stjórnarskránni er kveðið á um að takmarka megi þessi réttindi af tilgreindum ástæðum, m.a. í þágu varnarmála og almannaöryggis. Í skýrslu Freedom House fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld tryggi að meginstefnu til trúfrelsi en múslimskar fjölskyldur hafi þó kvartað vegna skyldubundinna kristinna bæna og messusókna í almenningsskólum sem þau telji takmarka trúfrelsi barna sinna. Þá sé tjáningarfrelsi tryggt í stjórnarskrá landsins og almennt virt.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að alvarlegustu mannréttindabrotin í Gana séu m.a. handahófskennd og ólögmæt morð, pyntingar og ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð af hálfu yfirvalda, alvarlegar takmarkanir á tjáningar- og félagafrelsi, ofbeldi gagnvart blaðamönnum og spilling á öllum stigum ríkisstjórnar. Þá sé skortur á rannsókn og refsileysi vegna kynbundins ofbeldis og ofbeldis á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar vandamál, auk þess sem að lög leggi refsingu við kynlífi aðila af sama kyni, þó svo þeim sé ekki framfylgt til hlítar. Þá sé refsileysi embættismanna vandamál, þrátt fyrir að stjórnvöld hafi tekið skref í áttina að því að refsa embættismönnum sem gerist sekir um misbeitingu valds í störfum sínum, bæði hjá öryggissveitum og í öðrum ríkisstofnunum. Lögreglueftirlitið (e. The Office of the Inspector General of Police), sjálfstæð mannréttindanefnd (e. The Commission on Human Rights and Administrative Justice (CHRAJ)) og skrifstofa lögreglu um faglega staðla (e. The Police Professional Standards Bureau (PPSB)) rannsaki þá tilkynningar um misbeitingu valds af hálfu öryggissveita. Skrifstofur CHRAJ séu staðsettar víðsvegar um landið og sé nefndin eins konar milligönguaðili fyrir íbúa gagnvart stjórnvöldum eða einkareknum fyrirtækjum. Mannréttindanefndin hafi starfað án sjáanlegra afskipta stjórnvalda þó sumir telji að nefndin geti ekki rannsakað spillingu háttsettra einstaklinga sjálfsætt. Helstu hindranir CHRAJ séu lág laun starfsmanna, lélegar vinnuaðstæður og brotthvarf starfsmanna yfir í önnur störf. Traust almennings gagnvart nefndinni sé mikið sem leiði til aukins vinnuálags á starfsfólki nefndarinnar. Samkvæmt skýrslu breska innanríkisráðuneytisins frá 2022 geta íbúar lagt fram kvörtun rafrænt en almennt komi um helmingur kvartana frá hinsegin einstaklingum og snúi þær oft að fjárkúgun og mismunun. Þá séu dæmi um að hinsegin einstaklingum hafi verið sleppt úr haldi lögreglu eftir afskipti nefndarinnar. PPSB rannsaki mannréttindabrot og misferli af hálfu lögreglumanna og hafi leitt nokkur mál til lykta. Skrifstofan sé tiltölulega sjálfstæð samkvæmt álitsgjöfum en hafi þó lítil áhrif.

Þá kemur fram í skýrslu Freedom House fyrir árið 2021 að sjálfstæði dómstóla sé tryggt í stjórnarskrá og löggjöf ríkisins og hlutleysi dómstóla hafi aukist á undanförnum árum. Þó standi dómskerfið enn frammi fyrir áskorunum vegna spillingar og mútuþægni. Þá séu stjórnarskrárvarin réttindi sakborninga að mestu leyti tryggð en vitað sé til þess að lögreglan hafi tekið við mútum, handtekið einstaklinga handahófskennt og haldið fólki lengur í varðhaldi en löglegt sé. Þá beri stjórnvöldum ekki skylda til að útvega sakborningum lögfræðing og því þurfi margir sem hafi ekki efni á lögfræðiaðstoð að verja sig sjálfir. Aðgengi að dómstólum sé þannig takmarkað, sérstaklega fyrir efnalítið fólk og minnihlutahópa.

Í skýrslu Amnesty International frá 2023 kemur fram að hinsegin fólk í Gana sæti víðtækri mismunun. Í ganverska þinginu sé frumvarp til umræðu sem muni skerða enn frekar réttindi hinsegin fólks í landinu verði það samþykkt óbreytt. Verði t.a.m. refsivert að lýsa yfir stuðningi eða sýna samúð í garð hinsegin fólks og geti aðgerðarsinnar átt yfir höfði sér tíu ára fangelsisvist. Frumvarpið njóti mikils stuðnings meðal trúarhópa, leiðtoga og nokkurra þingmanna. Þá tali stjórnmálamenn opinberlega gegn réttindum hinsegin fólks og hvetji m.a. heilbrigðisstarfsfólk til að synja þeim um heilbrigðisþjónustu. Frumvarpið var lagt fram á þinginu í águst 2021 af hálfu hóps þingmanna. Ganverska þingið sé að meta umsagnir sem borist hafi varðandi frumvarpið, m.a. frá mannréttindanefnd landsins, ýmsum innlendum og alþjóðlegum mannréttindasamtökum, lögmannafélagi Gana og fræðimönnum, til að tryggt verði að frumvarpið sé í samræmi við grundvallarmannréttindi og mannfrelsi sem stjórnarskrá Gana mæli fyrir um. Forseti landsins hefur lýst því yfir á fundi með varaforseta Bandaríkjanna að frumvarpið hafi nú þegar tekið miklum breytingum í meðförum þingsins og muni ekki ganga eins langt og markmið þess hafi verið, verði það samþykkt.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2023 eru ástarsambönd karlmanna ólögleg í Gana. Engar fregnir hafi borist af ákærum eða sakfellingum á grundvelli laganna árið 2022 en lögin hafi verið notuð til að áreita hinsegin fólk með handahófskenndum handtökum, gæsluvarðhaldi og fjárkúgunum. Lögreglan og háttsettir einstaklingar hafi einnig notað handtökur til að afhjúpa kynhneigð meðlima hinsegin samfélagsins til að niðurlægja þá og útskúfa. Árásir af hálfu almennra borgara gagnvart hinsegin fólki séu algengar og úthugsaðar og beinist í sumum tilfellum gegn aðgerðarsinnum. Lögreglan sé ófús til að rannsaka ofbeldi og árásir gagnvart hinsegin einstaklingum og væri neikvætt viðhorf ákveðinna lögreglumanna gagnvart hinsegin fólki einn þáttur í tregðu þolenda til að tilkynna um ofbeldi. Í ágúst 2022 hafi óþekktir árásarmenn ráðist á og kúgað þekktan baráttumann fyrir málstað hinsegin fólks en lögreglan hafi aldrei fundið árásarmennina. Aukin áreitni hafi neytt marga meðlimi hinsegin samfélagsins til að flýja heimili sín eða slíta samskiptum við fjölskyldu sína. Tvö frjáls félagasamtök fyrir hinsegin fólk hafi neyðst til að flytja starfsemi sína vegna áreitis af hálfu samfélagsins og lögreglu. Þá hafi hinsegin fólk yfirgefið Gana vegna aukinnar hatursorðræðu og áreitni í garð þeirra. Samkvæmt fréttagrein DW sætti hópur aðgerðasinna handtöku á grundvelli þess að um ólögmæta samkomu hafi verið að ræða. Þeim hafi verið sleppt úr haldi þremur vikum síðar í kjölfar dómsúrskurðar hæstaréttar landsins. Samkvæmt frétt Human Rights Watch hefur hópurinn nú höfðað mál gegn lögreglustjóra og ríkissaksóknara Gana vegna ólögmætrar handtöku, fangelsisvistar og ofbeldis á meðan meðlimir hans hafi verið í haldi.

Í skýrslu UK Home Office frá 2022 kemur fram að sem hluti af umbótum í heilbrigðiskerfi Gana hafi árið 1996 verið stofnað stjórnvald, þ.e. ganverska sjúkraþjónustan, (e. The Ghana Health Service (GHS)) sem hafi það hlutverk að veita alhliða og aðgengilega heilbrigðisþjónustu á öllum stigum í landinu, beint eða með því að útvista þjónustunni til annarra aðila. Þá kemur fram að eitt af lykileinkennum heilbrigðiskerfisins í Gana sé innleiðing og umbætur á sjúkratryggingakerfi landsins (e. The National Health Insurance Scheme (NHIS)) sem hafi verið stofnað 2003 til þess að tryggja ódýra grunnheilbrigðisþjónustu fyrir alla íbúa landsins. Fram kemur að um 40% þegna í Gana séu skráðir í kerfið og séu um 60% af þeim undanþegnir greiðsluskyldu vegna grunnheilbrigðisþjónustu. Á vefsíðu sjúkratryggingastofnunar Gana (e. National Health Insurance Authority) kemur fram að sjúkratryggðir einstaklingar falli í tvo hópa, annars vegar þá sem séu skyldugir að greiða iðgjöld og hins vegar þá sem séu undanþegnir greiðslu iðgjalda. Þeir einstaklingar sem séu meðal annars undanþegnir greiðslu iðgjalda séu einstaklingar undir 18 ára aldri, konur sem þurfi á heilbrigðisþjónustu að halda fyrir og eftir fæðingu, einstaklingar með geðraskanir og aldrað fólk.

Í yfirliti UNICEF yfir heilbrigðisaðstæður í Gana frá árinu 2021 kemur fram að í landinu sé sterkt félagslegt kerfi sem byggi á styrktarsjóðnum LEAP (e. the Livelihood Empowerment Against Poverty Programme), gjaldfrjálsum skólamáltíðum (e. the Ghana School Feeding Program (GSFP)), niðurgreiðslum skólagjalda, opinberum framkvæmdum (e. Labor-Intensive Public Works (LIPW)) sjúkratryggingum (NHIS) og stuðningi við fatlaða einstaklinga. Sé forysta stjórnvalda í að standa vörð um félagslega kerfið í landinu vel þekkt á svæðinu sunnan Sahara og á alþjóðavettvangi. Lög kveði á um skyldubundna aðild almennings að almannatrygginga- og lífeyriskerfinu í Gana (e. Social Security and National Insurance Trust Pension Scheme) sem og sjúkratryggingakerfinu. Sú aðild sé þó ekki alltaf tryggð á hinum óformlega vinnumarkaði.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína á því að hann eigi á hættu ofsóknir í heimaríki sínu vegna þátttöku hans í réttindabaráttu hinsegin fólks þar í landi, sbr. e-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi kvaðst hafa starfað sem kennari í heimaríki sínu áður en hann yfirgaf landið í ágúst árið 2021 og kom hingað til lands á grundvelli dvalarleyfis fyrir námsmenn. Við kennsluna hafi hann orðið var við fordóma og mismunun sem samkynhneigðir nemendur urðu fyrir og hafi hann viljað styðja við þessa einstaklinga. Hann hafi m.a. hvatt nemendur sína til umræðu um þessi mál og tjáð skoðanir sínar í lokuðum hópi á samskiptaforritinu Whatsapp. Kvaðst kærandi hafa verið varaður við af öldungum í heimabæ sínum og hann hvattur til þess að hætta að tala fyrir réttindum hinsegin fólks. Kjúklingabú hans hafi verið eyðilagt og hann hafi orðið fyrir árás af hópi manna í nóvember 2020. Kærandi kvað vin sinn, B, sem einnig hafi tekið þátt í réttindabaráttunni hafa verið myrtan og að annar vinur hans, I, hafi flúið land af sömu ástæðum. Kærandi kvaðst hafa fengið sent bréf frá vini sínum 6. maí 2022. Bréfið hafi stafað frá samtökum sem berjist gegn réttindum hinsegin fólks í Gana og beri titilinn „Letter of Caution“. Í bréfinu sem sent hafi verið m.a. til kæranda og framangreindra vina hans, B og I, séu þeir hvattir til þess að láta af þeirri hegðun sinni að eitra hugi múslímskrar æsku ellegar grípi samtökin til aðgerða gegn þeim. Er bréfið dagsett 6. maí 2022. Kærandi óttist bæði ganversk yfirvöld og tiltekinn hóp sem sé andsnúinn hinsegin fólki og réttindum þeirra, sbr. a- og c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum hans hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda. Verður ráðið að kærandi byggi umsókn sína á því að hann eigi á hættu ofsóknir í heimaríki sínu á grundvelli stjórnmálaskoðana, sbr. e-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, vegna stuðnings hans við hinsegin fólk.

Í umfjöllun í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna um stjórnmálaskoðanir í skilningi alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951 kemur fram að umsækjandi verði að sýna fram á að hann óttist að verða fyrir ofsóknum vegna þessara skoðana sinna. Gengið sé út frá því að stjórnmálaskoðanir umsækjanda feli í sér gagnrýni á stefnu eða aðferðir stjórnvalda og þær skoðanir séu stjórnvöldum ekki þóknanlegar. Einnig sé gert ráð fyrir að stjórnvöldum sé kunnugt um slíkar skoðanir eða að þau ætli að umsækjandi hafi þær. Við mat á því hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir á grundvelli stjórnmálaskoðana í skilningi samningsins er þannig ekki skilyrði að viðkomandi hafi skoðanir sem feli í sér gagnrýni á stjórnvöld, heldur aðeins að stjórnvöld ætli að umsækjandi hafi slíkar skoðanir. Samkvæmt e-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga vísa stjórnmálaskoðanir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laganna einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar. Með vísan til þess sem fram kemur í umfjöllun í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna verður lagt til grundvallar að ætlaðar stjórnamálaskoðanir geti einnig fallið undir e-lið 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að óttast ofbeldi af hálfu almennings og ganverskra stjórnvalda vegna þátttöku hans í réttindabaráttu hinsegin fólks þar í landi. Vísaði hann m.a. til frumvarps sem ganverska þingið er með til meðferðar sem snýr að því að gera stuðning við hinsegin einstaklinga refsiverðan með allt að tíu ára fangelsisvist. Kærunefnd horfir til þess að kærandi kveðst einkum hafa tjáð skoðanir sínar innan stuðningshóps á samfélagsmiðlinum Whatsapp sem hafi verið með um 30 fylgjendur og í kennslustofu sinni þar sem hann hafi reynt að hvetja nemendur sína til að ræða um málefni hinsegin fólks í landinu. Ber frásögn hans með sér að hann hafi ekki beitt sér með öðrum hætti í þágu hinsegin samfélagsins og þá kvaðst hann ekki hafa tekið þátt í þessari baráttu frá því að hann hafi orðið fyrir árás í nóvember árið 2020.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi óttast tiltekinn hóp sem sé andsnúinn réttindum hinsegin fólks. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lagði kærandi m.a. fram bréf þar sem hann og tveir aðrir menn eru hvattir til þess að láta af skoðunum sínum og tjáningu um réttindi hinsegin fólks í Gana. Kærandi lagði jafnframt fram skjáskot af einni ódagsettri færslu á Facebook-reikningi sínum þar sem hann lýsir skoðunum sínum á réttindum hinsegin fólks í Gana. Við færsluna má sjá athugasemd þar sem kæranda er hótað og hann hvattur til að koma ekki aftur til heimaborgar sinnar. Jafnframt lagði kærandi fram skjáskot af yfirliti yfir meðlimi stuðningshóps fyrir réttindi hinsegin fólks á samfélagsmiðlinum Whatsapp, skjáskot af samskiptum sínum við aðila að nafni […], skjáskot af frétt þess efnis að aðili að nafni […] hafi verið myrtur í Gana vegna kynhneigðar sinnar, og ljósmynd af illa förnu mannvirki. Við meðferð málsins hjá kærunefnd lagði kærandi fram hljóðupptökur af samtali manna sem hann kveður vera hann og B, lýsingu á samskiptum þeirra á ensku og skjáskot af samskiptum sem kærandi kveður vera milli hans og bróður hans.

Í fréttagreininni sem kærandi lagði fram í tengslum við morðið á B kemur fram að hann hafi verið myrtur í kjölfar þess að komið hafi verið að honum upp í rúmi með öðrum manni. Kærandi kvaðst ekki vita til þess að B hafi verið samkynhneigður og kvaðst telja að um yfirhylmingu af hálfu ganverskra stjórnvalda væri að ræða. Kvað hann B einungis hafa verið baráttumann fyrir réttindum hinsegin fólks. Kærandi hefur ekki fært frekari rök fyrir framangreindri fullyrðingu eða lagt fram gögn sem styðja við fullyrðingu hans. Þá sýna þau gögn sem kærandi hefur lagt fram með takmörkuðum hætti fram á að hann sjálfur hafi verið virkur aðgerðarsinni í þágu réttinda hinsegin fólks. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn, að undaskildu ódagsettu skjáskoti af Facebook-færslu hans, sem sýna tjáningu hans á stuðningi sínum í garð hinsegin samfélagsins. Skjáskotin af samfélagsmiðlinum Whatsapp sýna einungis meðlimi hópsins en engar færslur eða virkni af hálfu kæranda. Þá hafa hljóðupptökurnar og skjáskotin af samskiptum við […] takmarkaða þýðingu, enda hefur ekki verið sýnt fram á að um sama mann sé að ræða og þann sem var myrtur. Að sama skapi sýnir framlögð ljósmynd af illa förnu mannvirki ekki fram á að ráðist hafi verið á bóndabýli kæranda og að aðilarnir sem hafi staðið að baki árásinni hafi gert það vegna skoðana kæranda.

Með vísan til framangreinds telur kærunefnd þó ekki ástæðu til annars en að leggja til grundvallar að kærandi hafi að einhverju leyti tjáð stuðning sinn í garð hinsegin fólks meðal takmarkaðs fjölda á samfélagsmiðlum og við nemendur sína. Af gögnum um heimaríki kæranda sem kærunefnd hefur yfirfarið er ljóst að staða hinsegin fólks þar er slæm og einstaklingar innan hópsins eigi á hættu ofbeldi og mismunun af hálfum almennings í landinu. Þá sé samræði aðila af sama kyni refsivert en lögum þar um hafi þó ekki verið framfylgt með markvissum hætti. Þrátt fyrir að baráttufólk fyrir réttindum hinsegin samfélagsins sæti mótlæti og áreiti í Gana bera þau gögn sem kærunefnd hefur skoðað ekki með sér að það eigi á hættu meðferð sem nái því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Við það mat horfir kærunefnd til þess að í landinu eru starfandi ýmis frjáls félagasamtök sem berjist fyrir réttindum hinsegin fólks og þá hefur frumvarpið, sem myndi gera stuðning við hinsegin samfélagið refsivert, ekki verið samþykkt, en samkvæmt heimildum sætir m.a. skoðun hvort frumvarpið samrýmist ákvæðum stjórnarskrárinnar og öðrum mannréttindaákvæðum ganverskra laga. Þá hefur ekkert komið fram sem bendir til þess að kærandi sé álitinn samkynhneigður í Gana og eigi á hættu ofsóknir á þeim grundvelli. Kærandi kvaðst ekki hafa leitað til ganverskra stjórnvalda vegna þess áreitis og þeirra hótana sem hann kveðst hafa sætt. Í framangreindum heimildum kemur fram að íbúum í Gana standi ýmis úrræði til boða telji þeir á sér brotið, t.a.m. sé hægt að leita til sjálfstæðrar mannréttindanefndar (CHRAJ) og skrifstofa lögreglu um faglega staðla (PPSB) sem taki m.a. á móti kvörtunum vegna mannréttindabrota og misbeitingar lögregluyfirvalda. Telur kærunefnd ekki hafa verið sýnt fram á að stjórnvöld í Gana geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hafa ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu ganverskra stjórnvalda eða annarra aðila vegna stjórnmálaskoðana hans, eða ætlaðrar kynhneigðar hans, sbr. d- og e-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Þá benda gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki sínu af öðrum ástæðum er tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á því hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi byggir á því að hann muni eiga erfitt uppdráttar í heimaríki sínu verði honum gert að snúa aftur. Tilhneiging sé innan samfélagsins í Gana að útskúfa þeim sem hafi sýnt hinsegin fólki stuðning og telji hann ólíklegt að hann geti fengið vinnu í heimaríki sínu.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þau gögn sem kærunefnd hefur skoðað bera ekki með sér að viðvarandi mannréttindabrot eigi sér stað í Gana eða að yfirvöld þar í landi hafi ekki vilja eða getu til að veita þegnum sínum vernd. Kærandi er vel menntaður og hefur m.a. hlotið gráðu í þróunarfræðum við Háskóla Íslands. Þá kvaðst hann hafa starfað sem enskukennari í Gana áður en hann kom hingað til lands. Má því ráða að félagsleg staða hans hafi verið sterk. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd hefur yfirfarið er öllum ríkisborgurum Gana tryggður aðgangur að heilbrigðiskerfinu í landinu. Þótt gögn málsins beri með sér að skortur á fjármunum hjá hinu opinbera takmarki að einhverju leyti félagslega aðstoð í Gana liggur fyrir að kæranda stendur til boða ýmiss konar aðstoð af hálfu hins opinbera telji hann þörf á. Með vísan til fyrri umfjöllunar um aðstæður kæranda er það niðurstaða kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að félagslegar aðstæður sem bíða kæranda í heimaríki nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kveði á um.

Í viðtölum hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að vera við góða heilsu en að hann glími við brjóstsviða. Hann kvaðst taka inn lyf sem slái á einkennin. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við mat stofnunarinnar á trúverðugleika frásagnar hennar og umfjöllun stofnunarinnar um aðstæður kæranda í heimaríki.

Eins og fram hefur komið hefur kærunefnd fjallað ítarlega um trúverðugleika frásagnar kæranda og hvernig hún kemur saman við upplýsingar um heimaríki hans. Er það mat kærunefndar að umfjöllun um trúverðugleika frásagnar kæranda hafi verið metin með fullnægjandi hætti.

Kærandi gerir auk þess athugasemd við breytt verklag Útlendingastofnunar varðandi yfirlestur endurrits viðtala. Vísar kærandi til umfjöllunar í úrskurði kærunefndar nr. 43/2020, dags. 6. febrúar 2020. Í tilvitnuðum úrskurði kærunefndar var ljóst að ýmislegt hafði misfarist í meðferð Útlendingastofnunar í málum kærenda. Einn þáttur í því var að viðtal hafði ekki verið lesið yfir í lokin vegna breyttrar framkvæmdar hjá Útlendingastofnun. Í úrskurðinum kemur fram að mikilvægt sé að ganga úr skugga um og koma í veg fyrir að misskilningur umsækjenda á spurningum eða mistök við túlkun leiði til þess að frásögn umsækjanda af atvikum og aðstæðum sem hafi leitt til flótta frá heimaríki sé örugglega rétt skráð. Mikið hagræði sé fólgið í að slík yfirferð sé gerð strax í kjölfar viðtals. Var það heildarmat kærunefndar að annmarkar málsmeðferðar Útlendingastofnunar hefðu verið slíkir í máli kæranda að ógilda yrði ákvörðunina og senda til nýrrar meðferðar.

Í kjölfar framangreinds úrskurðar hefur Útlendingastofnun breytt viðtalstækni sinni að ákveðnu leyti og er nú við ákveðin kaflaskipti í viðtölum tekin stuttlega saman frásögn umsækjenda og lesin fyrir þá til staðfestingar á að rétt sé eftir þeim haft. Komi fram leiðréttingar eru þær gerðar. Þá fá talsmenn ávallt send til sín endurrit viðtala og geta fengið hljóðupptökur þeirra sé þess óskað. Gefst þeim þannig færi á að fara yfir viðtalið með umsækjendum og komi eitthvað athugavert fram í þeirri yfirferð gefst færi á að koma slíku áleiðis til Útlendingastofnunar með greinargerð og ef þörf krefur til kærunefndar með greinargerð þangað. Er það mat kærunefndar að þessi framkvæmd sé í samræmi við 2. mgr. 28. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð kæranda er ekki bent á neitt einstakt atriði eða á sérstakan hluta viðtalsins sem gæti hafa misskilist og hefur frekari rannsókn kærunefndar ekki bent til þess að upplýsingar í endurriti viðtals hafi ekki verið í samræmi við frásögn kæranda þar.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun að öðru leyti og telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við hana. Hefur kærunefnd skoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um athugasemdir kæranda.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt gögnum máls sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi 20. ágúst 2022. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verið synjað. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa honum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi. Það athugast að kæra til kærunefndar útlendingamála frestaði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar.

Hinn 30. janúar 2023 var kæranda tilkynnt að Útlendingastofnun væri með það til skoðunar hvort brottvísa bæri kæranda með endurkomubanni til tveggja ára. Var kæranda gefið færi á að tjá sig um það og hafa uppi andmæli. Í athugasemdum kæranda, dags. 1. febrúar 2023, kemur fram að kærandi hafi sérstök tengsl við Ísland. Hann hafi stundað nám og starfað hér á landi og eignast vini. Kærandi telji brottvísun og endurkomubann vera ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér. Hann hafi aldrei gerst brotlegur við lög og telji að hægt væri að grípa til vægari úrræða en endurkomubanns.

Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð hans eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kærandi getur komist hjá endurkomubanni og afleiðingum þess yfirgefi hann Ísland innan þess frest sem honum er gefinn.

Í ákvörðunarorðum í ákvörðun Útlendingastofnunar er kæranda brottvísað og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Í niðurstöðukafla ákvörðunarinnar og í ákvörðunarorðum var kæranda veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið og yfirgefi hann landið sjálfviljugur innan þess frests verði endurkomubannið fellt niður.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur í tilviki kæranda til að yfirgefa landið. Endurkomubann kæranda fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljugur innan framangreinds frests.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Endurkomubann kæranda verður fellt úr gildi fari hann sjálfviljugur frá Íslandi innan 15 daga.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. If the appellant leaves Iceland voluntarily within 15 days, the re-entry ban will be revoked.

Þorsteinn Gunnarsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir