5. janúar 2020

Nr. 3/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 5. janúar 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 3/2020

í stjórnsýslumálum nr. KNU19100077 og KNU19100078

Kæra [...],

[...] og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. október 2019 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 26. september 2019 um að synja kærendum og börnum þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir A) og [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að brottvísanir og endurkomubönn, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101 gr. laga um útlendinga í hinum kærðu ákvörðunum Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 21. september 2019. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 26. september 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 26. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 17. október 2019. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 28. október 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 1. nóvember 2019. Þá bárust frekari gögn frá kærendum daganna 4. og 7. nóvember 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á erfiðum félagslegum og efnahagslegum aðstæðum sínum í heimaríki. Þá óttist kærendur ofbeldi af hálfu föður K og fyrrverandi eiginmanns K.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kærenda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í málum foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að kærendur hafi greint frá erfiðum félagslegum aðstæðum sínum í viðtali hjá Útlendingastofnun. M sé með skerta starfsgetu vegna heilbrigðisvandamála og tilheyri [...] minnihlutanum í Albaníu og sé mismunað samkvæmt því innan stjórnkerfis, heilbrigðiskerfis og á vinnumarkaði. Þá standi þau í deilum vegna hjónabands síns, bæði af hendi fyrrum eiginmanns K og af hendi föður K. Hafi þeir báðir ítrekað hótað fjölskyldunni. M kvaðst hafa leitað til lögreglunnar án árangurs. Hann telji sig verða fyrir mismunun vegna uppruna síns auk þess geti hann ekki reitt af hendi mútufé til lögreglunnar, eins og tíðkist í Albaníu. Þá kvaðst K ekki getið fundið vinnu og unnið fyrir fjölskyldunni vegna fordóma á grundvelli trúar, en hún beri slæðu.

Kærendur fjalla í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í Albaníu, m.a. um spillingu stjórnvalda og aðgerðarleysi lögreglu. Vísa kærendur til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks leyfis þegar útlendingur sé staddur hér á landi og geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. vegna heilsufarsvanda, erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi. Kærendur búi við erfiðar félagslegar aðstæður og M glími við heilbrigðisvanda. Aðstæður þeirra séu slíkar að yfirvöld veiti þeim ekki vernd gegn ofbeldisbrotum, mögulega vegna stöðu M sem þjóðernisminnihluta [...] í Albaníu. Þá beri að líta til þess að í umfjöllun um ákvæði 74. gr. sé lagt til að við töku ákvörðunar um þörf fyrir vernd skuli sérstaklega taka tillit til barna og þannig komi til greina að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna.

Kærendur telja að athugasemdir við 3. mgr. 102. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með refsiverðum hætti, en því verði ekki haldið fram að kærendur hafi brotið af sér með því að sækja um alþjóðlega vernd. Umsóknir þeirra séu ekki bersýnilega tilhæfulausar enda séu þau að flýja líflátshótanir, örbirgð og mismunun í Albaníu. Samkvæmt öllu framangreindu hafi verið óheimilt að beita brottvísun í málum þeirra. Þá byggja kærendur á því að ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann gangi gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en fleiri úrræði hafi verið í boði sem talist geti vægari í garð kærenda. Vísa kærendur m.a. til þess að Útlendingastofnun hafi heimild til þess að veita umsækjendum um alþjóðlega vernd lengri frest en sjö daga til að fara úr landi, í stað þess að veita þeim engan frest og brottvísa viðkomandi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað albönskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu albanskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Albania 2017/2018 (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Albanian National Health Strategy 2016 – 2020 (vefslóð: https://shendetesia.gov.al/wp-content/uploads/2019/01/Health-Strategy-2020_eng.pdf);
Albanien - Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer: situationen per den 30 juni 2018 (Utrikesdepartimentet, 20. febrúar 2019);
Country Reports on Human Rights Practices for 2018 – Albania (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Country Information and Guidance – Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, 21. ágúst 2015);
EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
Freedom in the World 2018 – Albania (Freedom House, 28. maí 2018);
Lifosrapport: Albanien – rätts – och säkerhetssektorn (Migrationsverket, 29. mars 2019);
Report to the Albanian Government on the visit to Albania carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman and Degrading Treatment or Punishment (CPT) (Council of Europe, 24. maí 2018);
Social Protection Albania (International Labour Organization, sótt 6. nóvember 2019) og
The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, 19. júní 2018).

Albanía er lýðræðisríki með um þrjár miljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að yfirvöld í Albaníu hafi undanfarin ár unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Þá hafi stjórnvöld gripið til tæknilegra aðgerða til þess að stemma stigu við afbrotum í starfi á borð við að láta lögreglumenn bera myndavélar og gera greiðslur umferðarsekta rafrænar. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli opinberra starfsmanna. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 hafi kvörtunarþjónustu innanríkisráðuneytisins borist fjöldi kvartana varðandi spillingu innan lögreglu sem hafi leitt til þess að lögreglumenn hafi sætt agaviðurlögum og í sumum tilvikum hlotið refsingu. Árið 2018 hafi albanski umboðsmaðurinn (a. avokati i popullit) einnig tekið til meðferðar kvartanir vegna brota lögreglumanna í starfi og þá aðallega vegna vandamála tengdum handtökum og varðhaldi.

Í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2019 kemur fram að stjórnarskrá banni mismunun á grundvelli trúar og kveður á um rétt til trúfrelsis. Albanskt samfélag einkennist af umburðarlyndi í trúmálum og eigi skráðir trúarlegir söfnuðir rétt á styrkjum frá stjórnvöldum. Samkvæmt skýrslunni aðhyllist um 57% íbúa landsins súnní íslam, 10 % kaþólska trú, 7 % rétttrúnaðarkirkjunni, 2% Bektashi og 2 % trúleysi. Í framangreindum gögnum kemur fram að minnihlutahópar, þ. á m. rómafólk og fólk af [...] uppruna sæti mismunun í samfélaginu, s.s. varðandi húsnæði, atvinnu, heilbrigðisþjónustu og menntun. Þá séu dæmi um að skólar tregðist við að veita börnum sem tilheyri minnihlutahópum inngöngu í skóla, einkum ef þau virðast vera fátæk. Í október 2017 samþykktu stjórnvöld löggjöf sem kveður á um viðurkenningu níu hópa, þ.m.t. borgara af [...] uppruna, á stöðu sem þjóðernisminnihluta. Nýja löggjöfin kveður m.a. á um aðgang barna sem tilheyri þessum hópum að kennslu á móðurmáli sínu í skólum auk viðurkenningar á tungumálum minnihlutahópa í stjórnsýslu. Enn vantar töluvert upp á innleiðingu löggjafarinnar í landinu. Í nóvember 2016 samþykktu albönsk stjórnvöld lög um félagslega þjónustu (e. Law on Social Care) sem ætlað er að styðja á heildstæðari hátt við viðkvæmar fjölskyldur og börn.

Í skýrslu Utrikesdepartementet frá febrúar 2019 kemur fram að skólaskylda sé lögbundin fram að 16 ára aldri og sé menntun gjaldfrjáls samkvæmt lögum. Samkvæmt albönskum heilbrigðislögum eigi íbúar landsins rétt á almennri heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt lögunum skuli heilbrigðisyfirvöld m.a. kynna og tryggja jafnan rétt allra til heilbrigðisþjónustu. Heilbrigðisráðuneyti Albaníu setti á fót aðgerðaráætlun fyrir árin 2016 til 2020 (e. National Health Strategy) sem miðar að því að bæta heilsu og velferð albanskra borgara. Stjórnvöld höfðu þá með fyrri áætlun, fyrir árin 2013 til 2017, náð fram miklum jákvæðum breytingum, m.a. með því að koma á almennri heilbrigðistryggingu (e. Universal Health Coverage), lækka lyfjakostnað og auka aðgengi að öruggum lyfjum.

Ofangreind gögn bera með sér að atvinnuleysi sé mikið í Albaníu. Albönsk stjórnvöld hafi, m.a. í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar, unnið að úrbótum í atvinnumálum. Þá hafi stjórnvöld einnig unnið að því að bæta félagslega aðstoð fyrir þá sem þarfnist slíkrar aðstoðar. Þeir sem eigi ekki rétt á atvinnuleysisbótum geti leitað eftir aðstoð frá því sveitarfélagi sem þeir séu búsettir í. Þrátt fyrir að vinnulöggjöf banni mismunun starfsmanna á grundvelli kynþáttar, húðlitar, kyns, aldurs, fötlunar, stjórnmálaskoðana, tungumáls, þjóðernis, trúar, fjölskyldu, veikinda og þjóðfélagsstöðu, þá séu dæmi um að ákveðnum hópum hafi verið mismunað í starfi eða við ráðningar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja ástæðu flótta síns frá heimaríki á því að þau búi við erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki. Þau sæti áreiti og líflátshótunum af hálfu föður K og fyrrum eiginmanns hennar. Auk þess sé þeim mismunað vegna uppruna M. Þau hafi leitað til lögreglu en án árangurs.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að meginástæða fyrir flótta þeirra frá Albaníu séu slæmar efnahagslegar aðstæður þeirra. Þá hafi faðir K og fyrrverandi eiginmaður hennar verið ósáttir við að hún giftist M og þeim hótað ítrekað í gegnum síma. Kærendur bera auk þess fyrir sig að þau sæti mismunun á grundvelli [...] uppruna M. M telji að fjölskyldunni hafi verið mismunað vegna uppruna hans, hann þurfi að greiða fyrir læknisþjónustu og að það hafi tekið lengri tíma fyrir þau að fá útgefið vegabréf fyrir dóttur þeirra vegna uppruna hans. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi M ekki greint frá áreiti, hótunum eða ofbeldi vegna uppruna hans af hálfu yfirvalda eða almennra borgara. Samkvæmt framangreindum gögnum sæta minnihlutahópar í Albaníu mismunun s.s. á húsnæðismarkaði, atvinnumarkaði, heilbrigðisþjónustu og menntakerfinu. Nýlegri löggjöf er ætlað að bæta stöðu minnihlutahópa í landinu, m.a. með opinberri viðurkenningu á stöðu þeirra sem þjóðernisminnihluta. Þó svo að kærunefnd fallist á að kærendur kunni að eiga á hættu mismunun í heimaríki er það mat nefndarinnar, með hliðsjón af gögnum um heimaríki M og framburði kærenda, að sú mismunun nái ekki því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu albanskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Albaníu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá sé til staðar kerfi í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík og að uppruni M takmarki ekki aðgengi kærenda að viðeigandi vernd stjórnvalda að því marki að það hafi áhrif á niðurstöðu þessa máls. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður kærenda séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki þeirra skorti vilja eða getu til að veita kærendum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A og B taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við þau. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barnanna nægilega komið á framfæri með viðtölum, framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni þeirra samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að börn þau sem um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og njóta stuðnings þeirra. M hefur greint frá heilsufarsvanda sínum en að mati kærunefndar getur hann fengið þá læknisþjónustu sem hann þarfnast í heimaríki. Þá glími B við sjónvanda og þurfi að nota gleraugu. Af gögnum málsins er ljóst að þurfi kærendur að fá aðstoð til að framfæra sér og börnum sínum, sé til staðar velferðarkerfi í heimaríki þeirra sem geti veitt þeim stuðning. Með vísan til framangreinds er það mat kæruefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barna kærenda, að það sé þeim fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærendur bera fyrir sig að verði þau send aftur til heimaríkis muni bíða þeirra erfiðar félagslegar aðstæður þar. Þá hafi K orðið fyrir hótunum og mismunun á grundvelli kyns síns og M vegna kynþáttar. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kærenda séu ekki slíkar að unnt sé að veita kærendum dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Kærendur hafa greint frá því að þau óttist ofbeldi af hálfu föður K og fyrrverandi eiginmanns hennar. Þá telji þau að lögreglan geti ekki veitt þeim vernd. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kærenda séu ekki slíkar að tilefni sé til að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendur hafa greint frá heilsufarsvanda en M er flogaveikur og nýrnaveikur. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. laganna mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Samkvæmt framangreindum gögnum frá heimalandi M verður talið að honum standi til boða að leita sér læknisþjónustu vegna heilsufarsvanda síns.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Ekki hefur annað komið fram í viðtölum við kærendur en að K og börn kærenda séu við ágæta heilsu. M hefur þó greint frá því að hann sé flogaveikur og að hann hafi tekið lyf vegna þess. Þá glími hann við nýrnasjúkdóm og sé með eitt nýra. Kærendur hafa einnig greint frá því að B sé með sjónvanda og noti gleraugu. Eins og fram hefur komið er það mat kærunefndar að M og B standi til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta og hún sé þeim aðgengileg vegna heilsufarsvandamála sinna, þó í sumum tilvikum þurfi að greiða fyrir hana. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. gr. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsóknir kærenda bersýnilega tilhæfulausar í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að þau hafi þurft að þola hótanir og áreitni af hálfu föður K og fyrrverandi eiginmanns hennar. Þau telji sig ekki geta fengið aðstoð lögreglu. Þá búi þau við erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki og sæti mismunun vegna uppruna M. Kærendur hafa ekki lagt fram gögn sem styðja staðhæfingar þeirra um hótanir og áreiti sem þau kveðast hafa orðið fyrir. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd hefur skoðað stendur kærendum til boða að leita til lögreglu þurfi þau á aðstoð að halda. Þá sé til staðar kerfi í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæður þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður kærenda vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taki til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kærenda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendum verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsóknir kærenda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd séu bersýnilega tilhæfulausar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljug.

Eins og að framan greinir hefur kærendum verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljist ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur komu hingað til lands ásamt börnum sínum og sóttu um alþjóðlega vernd þann 21. september 2019. Kærendur kveðast í greinargerð vera í lífshættu í heimaríki vegna hótana föður K og fyrrverandi eiginmanns hennar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 26. september 2019 kom fram að kærendur telji að það sé ósanngjarnt að beita þau endurkomubanni þar sem umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Þá hafi þau ekki fjárráð til að draga umsóknir sínar til baka og komast þannig hjá brottvísun og endurkomubanni. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda, að ótti kærenda við hótanir í heimaríki, erfiðleikar sem tengjast takmörkunum á ferðum vegna endurkomubanns og góð trú kærenda um réttmæti umsóknar þeirra um vernd vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í málum þeirra. Kærendur mótmæltu hugsanlegri brottvísun og endurkomubanni. Þá voru kærendur spurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki og kváðust kærendur ekki hafa slík tengsl. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Eru ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed.

F.h. kærunefndar útlendingamála

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður