Mál nr. 21/2012

Fimmtudaginn 3. maí 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 22. febrúar 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra frá B f.h. A dags. 16. febrúar 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 8. desember 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 19. mars 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 24. mars 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. mars 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi eignast barn þann Y. október 2010 og sé það fjórða barn þeirra hjóna. Kærandi sé sjómaður og starfi hjá stórri útgerð, Samherja. Fram til áramóta 2010/2011 hafi hann ávallt verið einn túr úti á sjó og svo einn í landi. Hann hafi verið á svokölluðum 1,25 hlut, en þá hafi hann fengið greiddan 1,25 hlut fyrir túr sem hann fór á sjó og var þá launalaus þegar hann átti frítúr. Í tilfelli kæranda hafi hann verið skráður í fæðingarorlof frá 22. október 2010 og út nóvember sama ár. Ætlunin hafi svo verið að haga fæðingarorlofi eftir aðstæðum hverju sinni og yrði þá sótt um það í hvert skipti. Eftir áramótin 2010/2011 hafi aðstæður innan fyrirtækisins breyst og hafi kærandi þá gerst fyrsti stýrimaður. Þá hafi hann fengið 1,5 hlut í stað 1,25. Við það hafi hann hækkað bæði í tign auk þess að hækka í launum. Eftir það hafi kerfið verið sett upp þannig að hann hafi fengið greitt vegna 0,75 hluta á hverjum mánuði í stað 1,5 annan hvern mánuð. Kærandi hafi því fengið greidd hálf laun hvern mánuð. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Haft hafi verið samband við Fæðingarorlofssjóð og spurt hvernig best væri að haga fæðingarorlofinu vegna þessarar breyttu aðstæðna. Kæranda hafi hins vegar ekki verið leiðbeint um ákvæði 2. mgr. 15. a laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), og 2. tölul. 4. málsl. 10. mgr. 13. gr. sömu laga. Því megi velta fyrir sér leiðbeiningarskyldu stjórnvalda. Ofangreint ákvæði hefði getað skipt sköpum í aðstæðum kæranda. Í samtali við starfsmann Fæðingarorlofssjóðs hafi kæranda verið bent á að kærandi gæti hagað fæðingarorlofi sínu þannig að hann væri í 50% fæðingarorlofi og 50% atvinnu. Þetta hafi kæranda fundist hentugt þar sem þetta félli vel að kerfinu sem kærandi hafi verið kominn í, þ.e. að fá greidd 50% laun fyrir hvern mánuð. Hins vegar hefði kærandi hagað sér öðruvísi ef honum hefði verið gerð grein fyrir ofangreindum lagaákvæðum. Þekkt sé í þjóðfélaginu að tekjur sjómanna og sjósókn ráðist iðulega af kvótastöðu útgerðar skips og samsetningu kvóta, hversu vel fiskast og hvaða verð fáist fyrir aflann, en það sé mjög breytilegt eftir gengi gjaldmiðla og heimsmarkaðsverði á aflanum. Sjósókn og tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips, sem og öðrum aðstæðum, svo sem gengi krónunnar. Því sé það með öllu óásættanlegt að ætla að tekið sé eingöngu mið af tekjum sjómanna á ákveðnu viðmiðunartímabili þrátt fyrir að yfirgnæfandi líkur séu á því að tekjur sjómanna breytist á milli ára.

Kærandi bendir á að í athugasemdum við 4. gr. frumvarps til laga nr. 90/2004 kemur fram að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlof. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi telur að þak á þessum greiðslum í dag sé þannig úr garði gert að tekjutapið sé í raun oft aldrei bætt nema að litlu leyti. Ef sjómönnum gangi vel að veiða og tekjur sjómanna séu hærri en viðmiðunartekjur hans gera ráð fyrir, þá sé sagt að þær tekjur bæti tekjutap hans og eigi því að koma til frádráttar frá greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi telur að í slíkum tilvikum séu sjómenn látnir líða fyrir það að vel gangi að veiða. Horfa verði á þetta í víðara samhengi enda segi skýrt í athugasemdunum að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Verði tilfelli kæranda að teljast undir slíkt.

Að ofangreindu sögðu hljóti því að eiga að túlka 10. mgr. 13. gr. ffl. vítt og kæranda í hag, því vissulega sé um að ræða launabreytingar sem rekja megi til breytinga á störfum hans. Hvort sem um sé að ræða hækkun í tign eða hvort veiðst hafi verið meira af fiski annað árið frekar en hitt. Bæði tilvikin eigi við um kæranda. Kærandi hafi verið í góðri trú um að þessi leið, 50% atvinna og 50% fæðingarorlof, myndi henta þessum nýju aðstæðum vel, enda hafi verið mælt með því af starfsmanni Fæðingarorlofssjóðs, en kærandi hefði ekki farið þessa leið nema vegna þess að starfsmaður Fæðingarorlofssjóðs hefði mælti með því og hefði talið það ganga upp.

Kæranda þyki þó rétt að benda á að ekki sé gerð athugasemd vegna 13 daga á umræddu endurkröfutímabili, sjö daga í júní og sex daga í ágúst. Láðst hafi að tilkynna Fæðingarorlofssjóði tvö tilvik þar sem kærandi ásamt kerfisfélaga hafi báðir þurft að vera um borð og hafi þar af leiðandi að slitið kerfi sínu og hafi kærandi þá verið á fullum hlut eða 1,5. Þeir dagar hafi verið frá 25. júní 2011 í sjö daga og svo frá 28. ágúst 2011 í sex daga.

Með vísan til ofangreinds sé því hér með alfarið hafnað að kærandi hafi þegið of háar greiðslur frá vinnuveitenda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofsjóði að undanskildum 13 dögum. Það séu hins vegar einu dagarnir sem kærandi hafi mögulega getað þegið greiðslur úr hendi sjóðsins þegar hann hafi átt að vera í fæðingarorlofi en stundað vinnuna.

Kærandi bendir á að fordæmin í úrskurðum kærunefndar vegna sjómanna fari þvert gegn því sem starfsmaður Fæðingarorlofssjóðs hafi bent á. Því hefði ekki átt að mæla með 50% vinnu og 50% fæðingarorlofi í tilviki kæranda. Því sé að auki algjörlega hafnað að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitenda. Kærandi hafi verið í fæðingarorlofi og ekki þegið nema 50% launa sinna hvern mánuð (athuga þó fyrrnefnda 13 daga), og því hefði hann átt rétt á 50% fæðingarorlofi. Þá er einnig vísað til úrskurða fæðingar- og foreldraorlofsmála, til dæmis í málum nr. 21/2011, 24/2011 og 25/2011. Ekki sé hægt að setja mál þetta undir sama hatt og fyrrnefnda úrskurði af þeim einu sökum að um er að ræða sjómenn, því ber að skoða þetta mál sérstaklega.

Einnig megi varpa ljósi á það að ef sjómaður tekur fæðingarorlof í frítúr í staðinn fyrir að taka til dæmis sex mánuði samfleytt, þá skili það fleiri krónum í ríkissjóð. Margir sjómenn séu hvort sem er launalausir í frítúr en þeir séu þá allavega heima hjá sér og með börnin, séu þeir í fæðingarorlofi, og ætti þá tilgangnum að vera náð. Eins og sjá megi á launaseðlum kæranda þá hafði hann engin laun í apríl 2011 og mjög lág laun í maí sama ár eða um X kr. og undirstrikar það hversu breytilegar tekjurnar séu, og vakni þá spurning upp hvort kærandi eigi enn inni ónýtt fæðingarorlof.

Kærandi gerir þá kröfu að málið verði látið niður falla þar sem að honum verið ekki kennt um tilhögun fæðingarorlofs. Tilhögun þessi skýri að mestu leyti hversu há endurgreiðslukrafan sé. Kærandi hafi gert ráð fyrir að 50% atvinna og 50% fæðingarorlof væri kjörið fyrirkomulag við aðstæður kæranda, samkvæmt ábendingu starfsmanns Fæðingarorlofssjóðs, enda tíðkist það almennt ekki að ólöglærðir einstaklingar leiti í lögum og lögskýringargögnum eftir því hvað sé rétt, heldur treysti á fyrirmæli starfsmanns sem talar í raun fyrir hönd stjórnsýslunnar.

Verði ekki fallist á þessa kröfu kæranda sé gerð sú krafa að stuðst verði við 4. málsl. 2. mgr. (á væntanlega að vera 9. mgr., nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. og sú grein verði túlkuð vítt. Þá væri tekið tillit til launabreytinga kæranda sem rekja megi til breytinga í starfi hans. Því sé algjörlega hafnað að kærandi hafi þegið of háar greiðslur frá vinnuveitenda að undanskildum 13 dögum sem áður hafi verið útskýrt. Sé þess því krafist að endurútreikningur fari fram þar sem tekið sé tillit til þess að kærandi hækkaði í tign og tekið sé mið af öllum áhrifaþáttum er geti haft áhrif á betri veiði sem skili sér í hækkandi launum. Jafnframt sé þess krafist að fallið verði frá 15% álagi, enda verði kæranda ekki kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs. Kærandi telji sig hafa fengið rangar upplýsingar frá starfsmanni Fæðingarorlofssjóðs miðað við tilvik sitt. Augljóst sé að hægt hefði verið að komast hjá því að fá endurkröfu hefði kærandi ekki tekið fæðingarorlof, og velta megi fyrir sér hvort sjómenn eigi í raun sama rétt og aðrir þó svo að atvinna þeirra sé breytingum háð. Kærandi hafi vissulega átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði rétt eins og aðrir einstaklingar og hafi hann því verið í góðri trú um að umrætt fyrirkomulag myndi virka. Þess sé óskað að tekið verði tilliti til þess að 15% álagi hafi ekki verið mótmælt innan fjögurra vikna frá dagsetningu bréfs Fæðingarorlofssjóðs en kærandi hafi talið sig eiga þriggja mánaða andmælarétt samkvæmt stjórnsýslulögum varðandi það álitaefni einnig, enda hefði þá risið upp ágreiningur vegna greiðslna.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 20. nóvember 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið desember 2010 og mars og júní–september 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Launaseðlar hafi borist fyrir tímabilið ásamt skýringum frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. desember 2011, skýringum maka kæranda í tölvupósti, dags. 28. nóvember 2011, og yfirliti lögskráningar. Í framhaldinu hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 8. desember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir framangreint tímabil ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. október 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl. sem var í gildi við fæðingu barns kæranda, nú 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 kemur fram að átt sé við almanaksmánuði.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá segi í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal ananrs fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar gætu átt hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið bent á það að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Hafi því þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardag barns.

Fæðingarorlofssjóður telur að í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Litið hafi verið svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið júní til ágúst 2011 séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á reglunni en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir rói þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða rói tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fari túrinn en í öðrum tilvikum fái þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eigi frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir róa þá nokkra túra í senn og taka sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar og úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í málum nr. 24 og 30/2011.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst í samræmi við allt framangreint að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður eigi hvort sem er að vera í frítúr og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Með umsókn kæranda, dags. 6. september 2010, hafi hann sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. október 2010. Þrjár tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 28. febrúar 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Á staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. desember 2011, og á launaseðlum hafi komið fram að launatímabil/túrarnir nái stundum á tvo mánuði. Útreikningur á ofgreiðslu til kæranda sé í samræmi við það þannig að einungis sé miðað við laun sem falli til innan hvers almanaksmánaðar fyrir sig. Í desember 2010 hafi kærandi þannig þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í desember eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 100% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2010 hafi því verið X kr. útborgað.

Í mars 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í mars eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 58% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 42% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir mars 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í júní hafi verið X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 130% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í júlí hafi verið Xkr.). Hann hafi fengið því sem svarar 132% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í ágúst hafi verið X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 200% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Í september 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda (laun skv. RSK í september hafi verið X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 205% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 8. desember 2011.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. október 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, C hf., í desember 2010, mars 2011 og júní til september 2011, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann sé sjómaður og sjósókn og tekjur sjómanna kunni að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips, sem og öðrum aðstæðum, svo sem heimsmarkaðsverði á fiski og gengi krónunnar. Því sé það með öllu óásættanlegt að taka eingöngu mið af tekjum sjómanna á ákveðnu viðmiðunartímabili þrátt fyrir að yfirgnæfandi líkur séu á því að tekjur sjómanna breytist á milli ára. Kærandi heldur því jafnframt fram að ákveðnar breytingar hafi orðið á starfi hans, hann hafi orðið stýrimaður og skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. beri að líta til þess. Skoða verði hvert mál sérstaklega en úrskurðarnefnd megi ekki afgreiða alla sjómenn með sama hætti án þess að taka tillit til sérstakra aðstæðna í hverju og einu máli. Þá byggir kærandi á því að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki uppfyllt leiðbeiningaskyldu sína gagnvart kæranda. Kærandi tekur fram í kæru sinni að aldrei hafi komið til þess að hann hafi verið í vinnu og í fæðingarorlofi á sama tíma að undanskildum nánar tilgreindum 13 dögum, þar hann hafi neyðst til að fara á sjó. Því virðist óumdeilt að um ofgreiðslu hafi verið að ræða varðandi þessa tilteknu daga, en ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs er að öðru leyti kærð.

Í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segir að greiðslur frá vinnuveitanda, sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris samkvæmt fyrrnefndri 2. mgr. 13. gr. laganna, skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er meginreglan sem fyrr segir sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt lokamálslið ákvæðis 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. er þó heimilt við beitingu þess að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að með þessu sé kveðið á um að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Þannig geta breytingar á launum foreldris eftir að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs haft áhrif á heimild foreldris til greiðslna frá vinnuveitanda, bæði til hækkunar og lækkunar frá meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili. Meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili var sem fyrr segir X kr., en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins voru meðallaunin komin í X kr. á mánuði, sem miðað var við í hinni kærðu ákvörðun við útreikning endurgreiðslu.

Kærandi bendir á að nauðsynlegt sé að skoða hvert og eitt mál sérstaklega og ekki sé hægt að setja mál þetta undir sama hatt og aðra úrskurði sem varði sjómenn. Í tilviki kæranda hafi hann eftir áramótin 2010/2011 hækkað í tign og tekið stöðu fyrsta stýrimanns, en við það hafi hann hækkað í launum sem eigi að hafa áhrif á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Ljóst er að sérhvert mál er skoðað sérstaklega hjá nefndinni og niðurstaða hvers máls er metin út frá atvikum þess og röksemdum aðila. Í tilviki kæranda liggur fyrir að barn hans fæddist Y. október 2010 og hann hóf töku fæðingarorlofs 30. þess mánaðar. Sú breyting á störfum kæranda sem hann vísar til varð þannig eftir fæðingu barns hans og eftir að hann hóf töku fæðingarorlofs. Tilvitnað ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. tekur hins vegar ekki til breytinga á tekjum foreldris eftir upphaf fæðingarorlofs, sbr. athugasemdir við 4. gr. laga nr. 90/2004 sem breyttu umræddu ákvæði. Breytingar á launum kæranda eftir það tímamark koma því ekki til skoðunar við útreikning á endurgreiðslu kæranda.

Af hálfu kæranda er á því byggt að óásættanlegt sé að taka mið af tekjum sjómanna á tilteknu viðmiðunartímabili þar sem yfirgnæfandi líkur séu á því að tekjur sjómanna breytist á milli ára. Enga heimild er að finna í ffl. til þess að líta til annars tímabils um meðaltals heildarlaun en mælt er fyrir um í 2. og 5. mgr. 13. gr. ffl., auk þess sem ekki gildir sérstök regla um sjómenn í þessu sambandi. Að mati úrskurðarnefndarinnar gæta lögin því jafnræðis foreldra að þessu leyti óháð starfsstétt eða launafyrirkomulagi.

Kærandi heldur því fram að hann hafi fengið rangar og misvísandi leiðbeiningar um fæðingarorlof og skort hafi á leiðbeiningar til hans um fyrirkomulag fæðingarorlofs og starfshlutfalls. Engin gögn eða upplýsingar liggja fyrir um ráðgjöf Fæðingarorlofssjóðs til kæranda um þetta atriði og af þeim sökum getur úrskurðarnefndin ekki lagt mat á hvort leiðbeiningarskylda hafi verið vanrækt í tilviki kæranda.

Með vísan til framangreinds verður endurgreiðsluskylda kæranda því metin út frá meðaltali heildarlauna hans skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. hækkun þá sem varð á launum hans fram að fæðingu barnsins þann Y. október 2010, sbr. heimild 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Verður hvorki litið til annars tímabils í tilviki kæranda né heldur er heimild til þess að láta þá breytingu sem varð á störfum hans um áramótin 2010/2011 hafa áhrif á endurgreiðsluskyldu hans.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. október 2010 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá apríl 2009 til mars 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 28. febrúar 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. Samkvæmt heimild í 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.) var litið til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. í meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er sú hækkun kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 23% fæðingarorlof í desember 2010, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í desember 2010, alls X kr. Í mars 2011 fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í mars 2011, alls X kr. Í júní sama ár fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júní 2011, alls X kr. Í júlí fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júlí 2011, alls X kr. Í ágúst fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í ágúst 2011, alls X kr. Í september fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í september 2011, alls X kr.

Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breyttu umræddu ákvæði, er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Úrskurðarnefndin telur ljóst að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé á margan hátt með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Þannig ráðist laun sjómanna iðulega af ýmsum fleiri þáttum en vinnuframlagi sjómannsins sjálfs og því ekki alltaf hægt að sjá fyrir laun fyrir tiltekið tímabil. Með vísan til 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. einnig 1. mgr. 7. gr. laganna, hefur úrskurðarnefndin staðfest þann skilning Fæðingarorlofssjóðs, sbr. meðal annars úrskurði nefndarinnar í málum nr. 24/2011, 25/2011 og 30/2011, að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins og athugasemdir við umrædd ákvæði.

Þar sem kærandi var í 23% fæðingarorlofi í desember 2010 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 77% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 100% af meðaltali heildarlauna. Sama gildir um mars, júní, júlí, ágúst og september 2011 en þá var hann í 50% fæðingarorlofi og því var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð samkvæmt sama ákvæði. Greiðslur vinnuveitanda fyrir mars námu hins vegar 58% af meðaltali heildarlauna, greiðslur fyrir júní námu 130% af meðaltali heildarlauna, greiðslur fyrir júlí námu 132% af meðaltali heildarlauna, greiðslur fyrir ágúst námu 200% af meðaltali heildarlauna, greiðslur fyrir september námu 205% af meðaltali heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur frá vinnuveitanda sínum en honum er heimilt samkvæmt lögunum í öllum þessum tilvikum.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu vegna framangreindra  mánaða.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Í ákvæðinu segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Eins og mál þetta er vaxið hefur kærandi að mati úrskurðarnefndarinnar fært fullnægjandi rök fyrir því í kæru til nefndarinnar, sem barst innan kærufrests, að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest með þeirri breytingu að fella skal niður 15% álag á endurkröfuna.

Kærandi tekur fram í kæru sinni að mögulega hafi hann ekki fullnýtt rétt sinn til fæðingarorlofs með barni fæddu Y. október 2010. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki metið hvort svo sé en bent er á að skv. 2. mgr. 8. gr. ffl., sbr. 17. gr. laga nr. 70/2009, fellur réttur kæranda til fæðingarorlofs með því barni niður Y. október 2013.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest að öðru leyti en því að fella skal niður 15% álag á fjárhæðina.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson