Mál nr. 49/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. júlí 2024
í máli nr. 49/2023:
UHA Umhverfisþjónusta ehf.
gegn
Múlaþingi,
Fljótdalshreppi og
Íslenska gámafélaginu ehf.

Lykilorð
Samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar. Brýnir almannahagsmunir. Krafa um óvirkni samnings. Stjórnvaldssekt. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að ákvörðun varnaraðila, M og F, um kaup á þjónustu við sorphirðu án undangenginnar útboðsauglýsingar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var kröfugerð kæranda, U, skýrð með þeim hætti að hann krefðist þess að tiltekinn samningur varnaraðila og Í yrði lýstur óvirkur eftir 115. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá var lagt til grundvallar, með hliðsjón af úrræðum nefndarinnar eftir 111. gr. laga nr. 120/2016 og atvikum málsins, að sú krafa kæranda, auk kröfu um málskostnað, væru einu kröfur hans sem kæmu til efnislegrar úrlausnar í málinu. Í forsendum nefndarinnar var rakið að hvorki 39. gr. né 90. gr. laga nr. 120/2016 hefðu falið í sér heimild fyrir varnaraðila til að ganga til samninga við Í. Að þessu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum virtu komst nefndin að þeirri niðurstöðu að samningurinn hefði verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög nr. 120/2016, sbr. a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna. Á hinn bóginn féllst kærunefndin á með varnaraðilum að brýnir almannahagsmunir gerðu áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega í skilningi 117. gr. laga nr. 120/2016. Var áframhaldandi framkvæmd samningsins því heimiluð til 30. september 2024 en heimild samningsins, til framlengingar hans til ársloka 2024, lýst óvirk. Þá var í úrskurðinum vísað til þess að kærunefnd útboðsmála bæri samkvæmt c-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 að leggja stjórnvaldssektir á varnaraðila og að virtu umfangi og eðli þess brots sem um ræddi, sem og að virtum atvikum öllum, var sektarfjárhæð ákvörðuð 3.200.000 krónur í tilviki M en 45.000 krónur í tilviki F. Loks var fallist á kröfu kæranda um málskostnað úr hendi M.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. desember 2023 kærði UHA Umhverfisþjónusta ehf., sem þá hét GS Lausnir ehf., (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Múlaþings um að bjóða ekki út sorphirðu, gámaflutninga, gámaleigu og tengda þjónustu.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi tafarlaust og ógildi samning á milli Múlaþings og Íslenska gámafélagsins án útboðs án tafar. Þá gerir kærandi kröfu um að verkefnið verði boðið út án tafar og að varnaraðila og Íslenska gámafélaginu ehf. verði gert að greiða sektir auk skaðabóta og málskostnaðar til kæranda. Þá óskar kærandi eftir úrskurði kærunefndar útboðsmála um hvort farið hafi verið eftir lögum um opinber innkaup, lögum um samning um Evrópska efnahagssvæðið og stjórnsýslulögum.

Kæran var kynnt Múlaþingi og Íslenska gámafélaginu ehf. og þeim gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Með athugasemdum 15. desember 2023 krafðist Múlaþing þess að kröfu kæranda um stöðvun yrði vísað frá eða hafnað. Íslenska gámafélagið ehf. lagði fram athugasemdir sama dag.

Við yfirferð á framlögðum gögnum frá Múlaþingi og Íslenska gámafélaginu ehf. mat kærunefndin það svo að málið varðaði einnig hagsmuni Fljótdalshrepps. Var þeim aðila kynnt kæran með tölvupósti 8. janúar 2024 og boðið að koma á framfæri athugasemdum. Með tölvupósti 12. sama mánaðar tók Fljótdalshreppur undir athugasemdir Múlaþings um stöðvunarkröfu kæranda (hér eftir sameiginlega „varnaraðilar“).

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 26. janúar 2024.

Varnaraðili Múlaþing lagði fram frekari athugasemdir 30. janúar 2024 og krafðist þess að kröfum kæranda yrði vísað frá en ella hafnað. Íslenska gámafélagið ehf. sendi tölvupóst á nefndina 2. febrúar 2024, krafðist þess að kröfum kæranda yrði hafnað og tók fram að félagið myndi ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um þessar athugasemdir en engar frekari athugasemdir bárust frá honum.

Kærunefnd útboðsmála sendi beiðni til varnaraðila 13. maí 2024 og óskaði eftir ýmsum gögnum og upplýsingum, meðal annars um fjárhæðir þeirra greiðslna sem varnaraðilar hefðu greitt Íslenska gámafélaginu ehf. eftir að gildistíma tiltekinna samninga lauk og hversu mikið þeir kæmu til með að greiða félaginu frá þeim degi sem beiðnin var send og til ársloka 2024. Þá óskaði nefndin eftir að varnaraðilar rökstyddu nánar með hvaða hætti skilyrði 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ættu við í málinu og hvort og í hvaða mæli 90. gr. sömu laga gæti hugsanlega átt við. Þá óskaði nefndin eftir að varnaraðilar tjáðu sig um hugsanlega óvirkni samningsins eftir 115. gr. laga nr. 120/2016 og álagningu stjórnvaldssekta eftir 118. gr. sömu laga. Loks óskaði nefndin eftir að varnaraðilar tækju afstöðu til þess hvort 117. gr. laga nr. 120/2016 kynni að eiga við í málinu og, eftir atvikum, rökstyddu með hvaða hætti skilyrðum ákvæðisins væru uppfyllt. Afrit beiðninnar var send til Íslenska gámafélagsins ehf. og því einnig gefinn kostur á að tjá sig frekar.

Varnaraðili Múlaþing afhenti umbeðin gögn og lagði fram frekari athugasemdir 22. maí 2024. Sama dag bárust upplýsingar frá varnaraðila Fljótdalshreppi.

Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila Múlaþings og bárust frekari athugasemdir frá kæranda 6. júní 2024. Þar gerði kærandi meðal annars kröfu um afhendingu þriggja skjala sem Íslenska gámafélagið ehf. hafði krafist að trúnaðar yrði gætt um.

Með tölvupósti 21. júní 2024 sendi kærandi fyrirspurn á nefndina þar sem meðal annars kom fram að varnaraðilar hefðu auglýst útboð vegna úrgangsþjónustu. Samdægurs sendi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn á varnaraðila og óskaði eftir upplýsingum um hvort að útboðið næði til þeirra þjónustu sem Íslenska gámafélaginu ehf. hafði verið falið að sinna með samningi varnaraðila og fyrirtækisins frá nóvember 2023. Varnaraðili Múlaþing svaraði fyrirspurninni 26. júní 2024 og tiltók meðal annars að innkaup samkvæmt fyrri samningi féllu alveg undir nýtt útboð.

I

Múlaþing varð til við sameiningu Borgarfjarðarhrepps, Djúpavogshrepps, Fljótdalshéraðs og Seyðisfjarðarkaupstaðar, sbr. auglýsing nr. 1037/2020 um staðfestingu á heiti sveitarfélagsins Múlaþings.

Á árinu 2015 óskaði Fljótdalshérað, Fljótdalshreppur og Seyðisfjarðarkaupstaður eftir tilboðum í útboði auðkennt „Sorphirða á héraði og Seyðisfirði – Sorphirða, rekstur móttökustöðva, gámaleiga, endurvinnsla, meðhöndlun lífræns úrgangs og flutningar“. Í grein 0.1.10 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að samningstími væri 7 ár og 9 mánuðir. Íslenska gámafélagið ehf. var hlutskarpast í útboðinu og undirrituðu hlutaðeigandi aðilar samning um þjónustuna þann 25. janúar 2016. Í 1. gr. verksamningsins var tiltekið að Íslenska gámafélagið ehf. tæki að sér fyrir verkkaupa að annast sorphirðu, úrgangsmeðhöndlun og sjá um flutning úrgangs til urðunar og útvega í því skyni og leggja til þá gáma og flutningatæki, búnað og vinnu og allt annað sem þyrfti til að uppfylla gerðar kröfur.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi munu Djúpavogshreppur og Íslenska gámafélagið ehf. hafa gert með sér samning um sorphirðu í Djúpavogshreppi í janúar 2019 en óundirrituðu drög af þeim samningi liggja fyrir í málinu. Í 2. gr. samningsins kom fram að gildistími hans væri sá sami og gildistími sorphirðusamnings sem lyki 31. júlí 2022 en að hann myndi sjálfkrafa framlengjast ef annar nánar tilgreindur samningur yrði framlengdur. Í 6. gr. samningsins kom fram að samningurinn tæki til sorphirðu frá heimilum í Djúpavogshreppi og nánar mælt fyrir um umfang þjónustunnar. Með samkomulagi 13. október 2022 sammæltust varnaraðili Múlaþing og Íslenska gámafélagið ehf. um að framlengja samninginn. Kom fram í samkomulaginu að samningurinn skyldi hafa sama gildistíma og fyrrgreindur samningur varnaraðila Múlaþings og Íslenska gámafélagsins ehf. frá janúar 2016 sem lyki 30. september 2023.

Með tölvupóstum 15. og 16. desember 2021 óskaði framkvæmdastjóri tiltekins fyrirtækis eftir upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi. Þar á meðal um hvenær sorphirða og tengd þjónusta yrði boðin út, hver væri árlegur kostnaður sveitarfélagsins vegna þjónustunnar, í hvaða verkþætti hún skiptist og hvort að núverandi samningur hefði verið framlengdur. Starfsmaður Múlaþings svaraði tölvupóstunum 16. desember 2021 og tiltók meðal annars hvaða verkþættir féllu undir verkið og að gera mætti ráð fyrir að árlegur kostnaður næmi um 100.000.000 krónum á ári. Þá kom fram í svörunum að gildistími samningsins væri til 30. september 2023 en að starfsmaðurinn sæi ekki að mögulegt væri að framlengja hann þar sem ekkert framlengingarákvæði væri til staðar.

Á meðal gagna málsins er tilboð frá Íslenska gámafélaginu ehf. í tengslum við áframhaldandi þjónustu þess við sorphirðu í Múlaþingi og Fljótdalshreppi en tilboðið mun hafa verið lagt fram 11. september 2023. Þá liggur fyrir í málinu minnisblað frá starfsmanni varnaraðila Múlaþings, dags. 14. sama mánaðar, í tengslum við mat á tilboðinu. Umhverfis- og framkvæmdaráð varnaraðila Múlaþings mun hafa tekið ákvörðun um að ganga að tilboðinu á fundi þess 25. september 2023.

Með samningi 9. nóvember 2023 milli Íslenska gámafélagsins ehf. og varnaraðila voru framangreindir samningar framlengdir um sex mánuði með möguleika á framlengingu til ársloka 2024 af hálfu varnaraðila. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi nýttu varnaraðilar sér framlengingarákvæði samningsins og var hann framlengdur til og með 30. september 2024. Tímamarkið mun taka mið af því að búið verði að auglýsa þjónustuna og ganga frá samningum fyrir septemberlok 2024.

Varnaraðilar óskuðu eftir tilboðum í þjónustuna sem um er deilt í málinu með útboðsgögnum, dagsettum 12. júní 2024, auðkennd „Úrgangsþjónusta í Múlaþingi og Fljótdalshreppi 2024-2028.“

II

Kærandi segir að hann hafi allt frá árinu 2021 undirbúið sig fyrir fyrirhugað útboð hjá varnaraðila Múlaþingi en nú liggi fyrir að sveitarfélagið hafi gert áframhaldandi samning við Íslenska gámafélagið ehf. Kæranda hafi orðið þessi framlenging ljós 9. desember 2023 eftir að hann fékk afrit af samskiptum tilgreinds aðila við varnaraðila Múlaþing. Í þeim samskiptum hafi komið fram af hálfu varnaraðila Múlaþings að samningur við Íslenska gámafélagið ehf. myndi renna út 30. september 2023 og að ekki sé heimilt að framlengja samninginn. Varnaraðili Múlaþing hafi brotið lög um opinber innkaup nr. 120/2016 þar sem bjóða þurfi út samninginn vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. lög nr. 2/1993. Samningurinn og umfang hans sé yfir viðmiðunarmörkum vegna innkaupa í III. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 23. gr. laganna og reglugerð nr. 360/2022. Sé þess krafist að samningnum verði tafarlaust rift samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu samhengi komi fram í tölvupósti frá nafngreindum starfsmanni varnaraðila Múlaþings að kostnaður sveitarfélagsins vegna samningsins við Íslenska gámafélagið sé um 100 milljónir króna á ári en gera má ráð fyrir að þessi fjárhæð nemi nú meira en 120 milljónum króna á ári sé samningurinn verðbættur.

Kærandi hafi lagt út í verulega fjárfestingar vegna fyrirhugaðs útboðs varnaraðila Múlaþings. Félagið hafi keypt viðbótargáma, ílátstæki og ökutæki og nemi fjárfestingar félagsins nú um 60.000.000 krónum. Þá hafi kærandi sinnt sambærilegri þjónustu fyrir annað tilgreint sveitarfélag frá árinu 2021. Kærandi hafi orðið fyrir verulegum fjárhagsskaða þar sem líklegt sé að félagið myndi vinna útboðið í heild eða að hluta. Stækkun félagsins og framtíðaráform séu í uppnámi vegna brota varnaraðila Múlaþings auk þess sem Íslenska gámafélagið ehf. hafi þekkingu og reynslu til þess að vita að um lögbrot sé að ræða. Þá ætti varnaraðila Múlaþingi að vera ljóst að þeir séu að brjóta gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem virði samningsins sé yfir viðmiðunarfjárhæðum fyrir útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu og þeim beri því að bjóða út þjónustuna.

Í síðari athugasemdum sínum rekur kærandi í meginatriðum að fyrir liggi að varnaraðili Múlaþing og tengdir aðilar kaupi þjónustu fyrir um 200 milljónir króna á ári án útboðs og án lögmætra ástæðna. Innkaupin fari langt yfir viðmiðunarfjárhæðir samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og sé um viðarmikið brot að ræða. Telur kærandi því að uppfyllt séu skilyrði til að kærunefnd útboðsmála lýsa samninginn óvirkan eftir 115. gr. laga nr. 120/2016 og ítrekar kröfu sína þess efnis. Kærandi krefjist þess að málatilbúnaði og rökstuðningi varnaraðila Múlaþings, um nauðsyn þess að gera nýja samning við Íslenska gámafélagið ehf., verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála ógildi samninginn tafarlaust. Þess beri að geta að Reykjavíkurborg og Kópavogsbær séu meðal sveitarfélaga sem hafi hafið breytingu á sínum starfsháttum á árunum 2022 og 2023. Undirbúningur vegna lagabreytinga á sorphirðu hafi staðið yfir hjá öllum sveitarfélögum á Íslandi frá árinu 2020 og hafi lagabreytingarnar tekið gildi um þar síðustu áramót. Því sé hafnað að nauðsyn hafi verið að bíða eftir reglugerð og þá geti órökstudd fullyrðing varnaraðila Múlaþings um að tiltekin sveitarfélög hafi frestað útboðum ekki haft neina þýðingu í málinu enda sé hún með öllu ósönnuð.

Að mati kæranda sé um að ræða brot gegn 1. gr. laga nr. 120/2016 enda sé beinlínis verið að hindra samkeppni í málinu. Þá sé einnig um að ræða brot gegn þeim meginreglum sem komi fram í 15. gr. laganna. Auk þessa liggi fyrr að samningur og minnisblað milli varnaraðila Múlaþings og Íslenska gámafélagsins ehf. auk annarra gagna sem ekki hafi verið birt feli í sér alvarleg brot. Samningurinn hafi runnið út fyrir 8 mánuðum og enn hafi ekkert útboð verið auglýst þrátt fyrir að verið sé að brjóta gegn milliríkjasamningi og lögum um opinber innkaup. Ómögulegt sé að sjá merki þess að varnaraðili Múlaþing geti eða vilji láta af þessari ólögmætu háttsemi þar sem sveitarfélagið haldi áfram að tefja og koma í veg fyrir samkeppni og valda fjárhagslegum skaða. Kærunefnd útboðsmála beri að nýta sér heimild sína til að óvirkja samninginn en ekki stytta hann. Þá krefst kærandi þess að Íslenska gámafélagið ehf. verði útilokað frá innkaupaferli þar sem það hafi raskað samkeppni og til að tryggja jafnræði, sbr. 46. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt ákvæðinu sé hægt að fara fram á að Íslenska gámafélagið ehf. verði útilokað frá verkefninu ef varnaraðili Múlaþing geti ekki sýnt fram á að aðkoma félagsins að undirbúningi innkaupaferlis raski ekki samkeppni.

III

Varnaraðili Múlaþing segir að legið hafi fyrir að samningur frá 25. janúar 2016, sem upphaflega hafi verið gerður af sveitarfélögunum Seyðisfjarðarkaupstað, Fljótdalshéraði og Fljótsdalshreppi, rynni út í september 2023. Fyrstnefndu sveitarfélögin séu nú varnaraðili Múlaþing og hafi sveitarfélagið unnið að undirbúningi útboðs. Vinna við gerð útboðsgagna sé langt komin en tilteknir óvissuþættir og atvik hafi frestað útboðinu.

Breytingar á lögum um meðhöndlun úrgangs nr. 55/2003 hafi seinkað vinnu við gerð útboðsgagna vegna óvissu um túlkun þeirra og áhrif. Breytingarlög nr. 103/2021 hafi tekið gildi 1. janúar 2023 en reglugerð nr. 803/2023, sem hafi verið sett í kjölfar lagabreytinganna, hafi verið birt hálfu ári síðar eða 10. júlí 2023. Umræddar lagabreytingar og útfærsla á framkvæmd laganna hafi skapað óvissu fyrir sveitarfélög. Benda megi á að Samband íslenskra sveitarfélaga hafi unnið að því að reyna að skýra helstu áhrif breytinganna. Sambandið hafi til að mynda gefið út handbók um framkvæmd úrgangsstjórnunar og sniðmát fyrir útboð á hirðu úrgangs við heimili á árinu 2022 og jafnframt haldið fundaraðir fyrir innleiðingu á innheimtu samkvæmt reglunni „borgað þegar hent er“. Vert sé að benda á að vinna við gerð sniðmáta fyrir meðhöndlun endurvinnsluefna og rekstur móttöku- og söfnunarstöðva standi enn yfir hjá sambandinu. Þar að auki sé ljóst að sambandið þurfi að uppfæra handbók um framkvæmd úrgangsstjórnunar í takt við reglugerð nr. 803/2023. Einnig skuli nefnt að mannabreytingar hafi orðið á umhverfis- og framkvæmdasviði varnaraðila Múlaþings sem hafi seinkað gerð útboðsgagna en verkefnastjóri umhverfismála hafi látið af störfum sumarið 2023 og nýr verkefnastjóri hafið störf 1. nóvember sama ár. Þá hafi Fjarðarbyggð óskað eftir samtali við varnaraðila Múlaþing um samvinnu í úrgangsmálum milli sveitarfélaganna, meðal annars í tengslum við útboðsgerð sem hafi seinkað gerð útboðsgagna.

Vegna framangreindra aðstæðna hafi staðan verið sú um haustið 2023 að útboðsgögn hafi verið hér um bil klár en útboðsferli frestað. Við þá vinnu sem nú sé í gangi við gerð útboðsgagna sé meðal annars til skoðunar að skipta verkinu upp í staka verkþætti í stað þess að bjóða verkið út sem eina heild til að stuðla að samkeppni á markaði. Í ljósi aðstæðna hafi verið gerður framlengingarsamningur við núverandi sorphirðuverktaka. Miðað við meðaltöl síðasta árs megi ætla að mánaðarlegur kostnaður sé um 10.868.000 krónur á mánuði utan virðisaukaskatts. Sveitarfélagið hyggist bjóða út verkið eins fljótt og hægt sé enda verði hægt að setja fram skýr útboðsgögn, meðal annars með tilliti til gagna og leiðbeiningar frá Sambandi íslenskra sveitarfélaga sem séu væntanleg í febrúar 2024. Þannig séu líkur á að unnt verði að fullklára útboðsgögn í kjölfarið.

Múlaþing byggir aðallega á að vísa skuli málinu frá. Kærandi sé ekki aðili að innkaupaferli og geti hann því ekki haft lögvarða hagsmuni af hluta kröfugerðar sinnar, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Þannig sé til dæmis bersýnilegt að vísa skuli frá kröfu um skaðabætur og þá geti lögvarðir hagsmunir ekki verið til staðar af kröfugerð sem feli í sér að lög um opinber innkaup, lög um EES-samninginn og stjórnsýslulög hafi verið brotin. Þá hafi kærandi enga lögvarða hagsmuni af kröfu um sektargreiðslu og eins sé ljóst að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild til að ákveða sektir. Ljóst sé að umfjöllun í kæru varði með engu móti kröfu um dagsektir samkvæmt 4. mgr. 111. gr. og engar forsendur til að túlka kröfugerð með slíkum hætti. Þá sé ljóst að dagsektir geti einungis átt við ef ekki sé farið að úrskurði nefndarinnar. Í 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru. Ákvæðið sé undantekning frá þeirri grundvallarreglu að lögvarðir hagsmunir séu skilyrði kæru og beri að túlka ákvæðið samkvæmt því. Þar af leiðandi geti ákvæðið einungis heimilað umfjöllun nefndarinnar um kröfuliði sem varði brot á lögákveðnu innkaupaferli eða skyldu til auglýsingar innkaupa. Áréttað sé að ef nefndin telji forsendur til að skýra kröfugerð kæranda þannig að í henni felist aðrar kröfur en beinlínis komi þar fram sé áskilið að sveitarfélagið eigi rétt til að fá upplýsingar um slíkt fyrir fram og rétt til að setja fram viðbótarathugasemdir á þeim grunni.

Að því marki sem kröfum verði ekki vísað frá bendir Múlaþing á að engin skilyrði séu til að fallast á kröfu um skaðabætur. Almenn skilyrði skaðabóta geti ekki verið til staðar, svo sem sennileg afleiðing, orsakatengsl eða sönnun um tjón þar sem kærandi hafi ekki verið aðili að neinu innkaupaferli sem kvörtun beinist að. Skaðabótaskylda geti ekki stofnast vegna rekstrarákvarðana kæranda, svo sem um kaup á búnaði og þess háttar. Þá sé engin heimild fyrir kærunefnd útboðsmála til að ákveða sektir. Dagsektir verði ekki lagðar á nema í þeim tilfellum þar sem ekki sé farið að úrskurðum nefndarinnar. Því úrræði verði að beita á grundvelli meðalhófs og í samræmi við jafnræðisreglur. Ljóst sé að sérstakar forsendur liggi að baki þeirri innkaupaleið sem hafi verið valinn. Hvað varði innkaupaferlið sem hafi verið viðhaft verði að líta til þeirra aðstæðna sem hafi verið til staðar sumarið 2023 varðandi frágang útboðsgagna. Ljóst sé að reglugerð sem skilgreindi kröfur til meðhöndlunar úrgangs, nr. 803/2023, hafi verið birt 10. júlí 2023. Greina hafi þurft áhrif reglugerðarinnar og útfæra framkvæmd hennar. Múlaþing hafi meðal annars unnið það með tilliti til sniðmáta og annarra leiðbeininga frá Sambandi íslenskra sveitarfélaga. Ekki hafi verið forsendur til útboðs svo tímanlega að nýr samningur tæki gildi í september 2023. Það sé megin sjónarmið sveitarfélagsins að ekki hafi verið skylt að bjóða út umrætt verk fyrir september 2023, sbr. kröfugerð í kæru. Aðrar innkaupaleiðir hafi verið heimilar, eins og ástatt hafi verið. Það sé grundvallaratriði að kröfugerð kæranda varði að skilyrðislaust hafi átt að bjóða út umrædd innkaup og ekki séu ástæður til að útvíkka eða skýra kröfugerð kæranda á annan hátt.

Aðstæður málsins geti fallið undir a., c. og d. lið 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016, sem fjalla um heimild til samkeppnisútboðs eða samkeppnisviðræðna. Tekið sé fram að innkaupin hafi ekki verið lögð í farveg samkeppnisviðræðna, þrátt fyrir að sú aðstaða geti hafa átt við og tæknilega ómögulegt að bjóða út langtíma innkaup á skýrum forsendum, sumarið 2023. Samningskaup hafi verið innkaupaferlið sem hafi verið valið enda fyrirhugað að binda innkaup við skamman tíma, það er 6 mánuði, en lengst í 15 mánuði, eftir því hvenær forsendur hafi verið til að setja fram skýr útboðsgögn. Í raun hafi verið byggt á því að verið væri að framlengja eldri samning sem komið hafi verið á eftir útboðsferli, sbr. lokamálsgrein 39. gr. laga nr. 120/2016.

Í viðbótarathugasemdum sínum tekur Múlaþing dæmi um fimm sveitarfélög sem hafi lent í sambærilegum vandræðum og Múlaþing við gerð útboðsgagna fyrir úrgangsþjónustu í ljósi breytinga á lögum nr. 55/2003 og reglugerð nr. 803/2023. Umrædd sveitarfélög hafi, líkt og Múlaþing, þurft að framlengja fyrirliggjandi samninga á meðan unnið hafi verið í gerð útboðsgagna.

Til viðbótar því sem rakið sé í greinargerð sveitarfélagsins byggir Múlaþing á að innkaupin falli undir c-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016, eins og beri að skýra ákvæðið með tilliti til 32. gr. tilskipunar nr. 2014/24/ESB. Við skoðun á texta tilskipunarinnar sé ljóst að innleiðing hennar sé gerð með mjög ónákvæmu orðalagi og rekur Múlaþing texta tilskipunarinnar að þessu leyti. Tilskipunin vísi ekki til þess að innkaup séu nauðsynleg vegna neyðarástands heldur vísi til þess að aðstæður séu með þeim hætti að ekki sé hægt að standa við fresti sem útboðslöggjöf feli í sér. Skýra verði ákvæðið til samræmis við tilskipunina. Múlaþing vísar til þess að reglugerð nr. 803/2023 hafi verið birt í B-deild Stjórnartíðinda 24. júlí 2023. Eftir birtingu reglugerðarinnar hafi átt eftir að leggja mat á þýðingu þeirra breytinga sem hún hafi haft í för með sér en gert hafi verið ráð fyrir að horft yrði til greiningar Sambands Íslenskra sveitarfélaga á þeirri þjónustu sem sveitarfélög hafi átt að standa fyrir. Hluti þeirrar greiningar sé enn í vinnslu, svo sem gerð sniðmáta fyrir meðhöndlun endurvinnsluefna og rekstur móttöku- og söfnunarstöðva sem bæði eigi við um fyrirhugað útboð. Eðli málsins samkvæmt tæki svo tíma að útfæra útboðsgögn og hafi þessa staða ekki verið á ábyrgð Múlaþings. Það hafi í fyrsta lagi verið unnt í ágústmánuði 2023 að setja fram og birta útboðslýsingu sem hafi tekið mið af nýrri löggjöf. Útboð eftir þann tíma hefði ekki uppfyllt þá tímafresti sem lög kveði á um svo innkaup hafi getað hafist í lok september 2023. Í þessu samhengi sé einnig vísað til skilgreiningar á útboðsgögnum í lögum nr. 120/2016.

Fyrirkomulag innkaupanna sé að rekja til framangreindrar aðstöðu og ljóst sé að fleiri sveitarfélög hafi lent í sama vanda og metið það svo að ekki hafi verið unnt að viðhafa útboð í því óvissuástandi sem til staðar hafi verið. Samningstími við Íslenska gámafélagið ehf. hafi sérstaklega verið miðaður við að ekki yrði samið lengur en þyrfti, svo unnt væri að greina að fullu áhrif laga- og reglugerðabreytinga og innkaupaþörf til lengri tíma og vinna fullnægjandi útboðsgögn.

Að mati Múlaþings geti grunnrök að baki 90. gr. laga nr. 120/2016 einnig haft þýðingu varðandi þá stöðu að sveitarfélagið hafi orðið til við sameiningu fjögurra sveitarfélaga og framkvæmd samninga vegna sorpmála. Sérstakur samningur vegna sorphirðu í Djúpavogshreppi hafi verið í gildi fyrir sameininguna og eftir hana hafi áfram verið starfað eftir þeim samningi. Við framlengingu verksamnings frá 25. janúar 2016 um haustið 2023 hafi samningur vegna svæðis Djúpavogshrepps sjálfkrafa framlengst, sbr. það orðalag framlengingarsamnings vegna Djúpavogshrepps að gildistími þeirra innkaupa fylgdu stærri samningnum.

Ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 geri ekki ráð fyrir að ákvörðun um óvirkni samnings skuli vera fortakslaus, sbr. einnig 116. gr. laganna. Þá sé í kröfugerð kæranda ekki beinlínis vísað til þessa úrræðis. Komi til greina að lýsa samninginn óvirka sé á því byggt að hafna beri óvirkni með vísan til 117. gr. laganna. Brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega. Samningurinn varði sorphirðu og meðhöndlun úrgangs sem varði augljóslega mikilvæga heilbrigðishagsmuni sem óþarft sé að skýra ítarlega. Vísað sé til markmiðsákvæða laga nr. 55/2003 og laga nr. 7/1998, um hollustuhætti og mengunarvarnir. Verði rof á skipulagi sorphirðu og meðhöndlun sorps fram að sorpeyðingu séu almannahagsmunir settir í hættu.

Hvað varði mögulega álagningu sekta stjórnvaldssekta eftir 118. gr. laganna sé vísað til sérstakra aðstæðna í aðdraganda samningsgerðar. Umfangsmiklar laga- og reglugerðarbreytingar hafi nýlega tekið gildi sem hafi haft áhrif á þær kröfur sem gerðar séu til úrgangsþjónustu og hafi ýmis sveitarfélög lent í sambærilegum vandræðum og Múlaþing. Bent sé á að samkvæmt 4. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 sé kærunefnd útboðsmála heimilt að stytta gildistíma samnings í stað stjórnvaldssekta ef talið sé að slík ákvörðun sé í samræmi við eðli brotsins og hafi í för með sér nægileg varnaðaráhrif. Múlaþing geri sér grein fyrir alvarleika málsins og hefði ekki farið þessa leið nema brýn nauðsyn hafi komið til. Til staðfestingar á því að Múlaþing telji brýnt að bjóða úrgangsþjónustuna út sem fyrst hafi verið ákveðið að framlengja gildandi samning aðeins um sex mánuði eða til og með september 2024 í stað þess að framlengja samninginn út árið 2024. Óskað sé eftir að kærunefnd líti á þessa styttingu sem ígildi þess að kærunefnd hafi sjálf stytt gildistíma enda þyki ljóst að slíkt hafi í för með sér nægileg varnaðaráhrif. Sé ekki fallist á framangreint sé farið fram á að stjórnvaldssektir samkvæmt 2. mgr. 118. gr. nemi að hámarki 1% af ætluðu virði samningsins í ljósi aðstæðna.

IV

A

Í máli þessu er deilt um framlengingu á tveimur samningnum er varða þjónustu við sorphirðu í Múlaþingi og Fljótdalshreppi en nánar er gerð grein fyrir efni samningana í kafla I hér að framan. Gildistími beggja samninga rann út 30. september 2023. Varnaraðilar og Íslenska gámafélagið ehf. gerðu í kjölfarið samning sín á milli, dags. 9. nóvember 2023, þar sem kveðið var á um framlengingu fyrrgreindra samninga til sex mánaða með möguleika á framlengingu til ársloka 2024. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi nýttu varnaraðilar sér þessa heimild og var samningurinn framlengdur til og með 30. september 2024.

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi í málinu að kærunefnd útboðsmála ógildi samning milli varnaraðila Múlaþings og Íslenska gámafélagsins ehf. án tafar og að verkefnið verði boðið út. Í öðru lagi krefst kærandi þess að varnaraðila Múlaþingi og Íslenska gámafélaginu ehf. verði gert að greiða sektir auk skaðabóta og málskostnaðar til kæranda. Í þriðja lagi óskar kærandi eftir úrskurði kærunefndar útboðsmála um hvort farið hafi verið eftir lögum um opinber innkaup, lögum um samning um Evrópska efnahagssvæðið og stjórnsýslulögum. Þá kom kærandi í fjórða lagi á framfæri þeirri kröfu með síðari athugasemdum sínum í málinu að Íslenska gámafélagið ehf. yrði útilokað frá innkaupaferli með vísan til 46. gr. laga nr. 120/2016.

Málatilbúnaður kæranda beinist að ætluðu broti gegn skyldu til að auglýsa innkaup og eru lögvarðir hagsmunir því ekki skilyrði kæru, sbr. 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Á hinn bóginn eru úrræði kærunefndar útboðsmála tæmandi talin í 111. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laganna getur kærunefnd fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115.-117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Samkvæmt 2. mgr. 111. gr. getur nefndin að auki látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Kröfur kæranda sem lúta að því að Íslenska gámafélaginu ehf. verði gert að greiða skaðabætur til kæranda auk sekta fellur utan þeirra úrræða sem nefndin hefur samkvæmt fyrrgreindri 111. gr. laga nr. 120/2016. Sama á við um kröfu kæranda um að úrskurðað verði um hvort farið hafi verið eftir lögum um opinber innkaup, lögum um samning um Evrópska efnahagssvæðið og stjórnsýslulögum. Þá verður að telja að krafa kæranda, um að Íslenska gámafélagið ehf. verði útilokað frá fyrirhuguðu innkaupaferli með vísan til 46. gr. laga nr. 120/2016, falli utan kæruefni málsins enda varðar krafan innkaupaferli sem var ráðist í á lokastigum þessa máls. Verður umræddum kröfum þegar af þessum ástæðum vísað frá.

Kærandi krefst þess einnig að varnaraðila Múlaþingi verði gert að greiða fyrirtækinu skaðabætur. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að kærunefnd útboðsmála getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Þegar af þeirri ástæðu að mál þetta lýtur ekki að útboði heldur að innkaupum sem hafa farið fram án útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki veitt álit á skaðabótaskyldu, sbr. m.a. úrskurð nefndarinnar 19. maí 2021 í máli nr. 17/2020. Verður því einnig að vísa frá þessari kröfu.

Loks liggur fyrir í málinu að varnaraðilar óskuðu eftir tilboðum í þjónustuna sem um er deilt í málinu með útboðsgögnum, dagsettum 12. júní 2024, auðkennd „Úrgangsþjónusta í Múlaþingi og Fljótdalshreppi 2024-2028.“ Verður því að telja að varnaraðilar hafi í reynd orðið við þeirri kröfu kæranda um að þjónustan yrði boðin út og er því þarflaust í úrskurði þessum að taka afstöðu til slíkrar skyldu varnaraðila. Verður þessari kröfu kæranda því einnig vísað frá í málinu.

B

Að framangreindu frágengnu stendur eftir krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála ógildi samning milli varnaraðila Múlaþings og Íslenska gámafélagsins án tafar auk kröfu hans um málskostnað.

Eins og áður hefur verið rakið var í samningi 9. nóvember 2023 mælt fyrir um framlengingu tveggja eldri samninga sem voru gerðir á árunum 2016 og 2019 og sem vörðuðu í meginatriðum þjónustu við sorphirðu. Eldri samningurinn var upphaflega gerður milli Íslenska gámafélagsins ehf. og Fljótdalshrepps, Fljótdalshéraðs og Seyðisfjarðarkaupstaðar og sá yngri milli félagsins og Djúpavogshrepps. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að fyrrgreindu sveitarfélögin hafi staðið sameiginlega að innkaupunum sem fólust í eldri samningnum. Fljótdalshérað, Seyðisfjarðarkaupstaður, Djúpavogshreppur og Borgarfjarðarhreppur sameinuðust undir nafninu Múlaþing á árinu 2020. Múlaþing tók þannig yfir þær skyldur og þau réttindi sem hvíldu á Djúpavogshreppi, Seyðisfjarðarkaupstaði og Fljótdalshéraði samkvæmt framangreindum samningnum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að með fyrrgreindum samningi 9. nóvember 2023 hafi komist á nýtt samningssamband milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. Kröfugerð kæranda beinist samkvæmt kæru eingöngu að samningi milli varnaraðila Múlaþings og Íslenska gámafélagsins ehf. Þar sem varnaraðili Fljótdalshreppur á einnig aðild að samningnum þykir óhjákvæmilegt að skýra kröfugerð kæranda að þessu leyti með þeim hætti að hún beinist einnig að varnaraðila Fljótdalshreppi. Er þess þá einnig að gæta að sveitarfélaginu var fenginn aðilastaða í málinu á frumstigum þess og hefur verið gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum við meðferð þess.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði kæranda verður að skýra kröfugerð kæranda með þeim hætti að hann krefjist þess að samningur varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. frá 9. nóvember 2023 verði lýstur óvirkur eftir 115. gr. laga nr. 120/2016. Verður þá að gæta þess að aldrei kæmi til álita að samningurinn yrði lýstur ógildur, sbr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Kröfugerð kæranda, sem ólöglærður fyrirsvarsmaður gætir hagsmuna fyrir, verður því skilin líkt og að framan greinir og er þá einnig horft til þess að krafa um ógildi er meira íþyngjandi en krafa um óvirkni.

Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála geti lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum greinarinnar en þó aðeins samning sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laganna hefur úrskurður um óvirkni samnings þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðilum um hvaða fjárhæðir þeir hefðu greitt til Íslenska gámafélagsins ehf. eftir að gildistíma samningana um sorphirðu í sveitarfélögunum lauk ásamt áætlun um hversu mikið þeir kæmu til með að greiða félaginu til ársloka 2024. Af svörunum er ljóst að virði samningsins er langt yfir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem gilda um skyldu til útboðs á þjónustusamningum á EES-svæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022.

Samkvæmt framangreindu þarf að taka til skoðunar hvort að samningur, dagsettur 9. nóvember 2023, milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög nr. 120/2016, sbr. fyrrgreind skilyrði a. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

C

Á þeim tíma sem samningurinn var gerður milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. var gildistími eldri samninga liðinn og var engin heimild til framlengingar þeirra. Verður því að telja að með gerð samningsins hafi, eins og fyrr segir, komist á nýtt samningssamband á milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins á grunni eldri samninga. Að mati kærunefndar útboðsmála gat gerð samningsins ekki helgast af þeim reglum sem gilda um breytingar á samningum á gildistíma þeirra, sbr. fyrirmæli 90. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Múlaþing hefur borið því við að heimilt hafi verið að gera umræddan samning á grundvelli 39. gr. laga nr. 120/2016 sem mælir fyrir um heimild kaupanda til samningskaupa án undangenginnar útboðsauglýsingar. Málatilbúnaður varnaraðila Múlaþings byggir í meginatriðum á að breytingar á lögum um meðhöndlun úrgangs nr. 55/2003, sem tóku gildi 1. janúar 2023, og reglugerð nr. 803/2023, sem hafi nánar skilgreint kröfur til meðhöndlunar úrgangs og tók gildi 24. júlí 2023, hafi haft þau áhrif að ekki hafi verið unnt að efna til útboðs á þjónustunni áður en gildistíma eldri samninga lauk. Þá hefur varnaraðili Múlaþing einnig bent á að mannabreytingar og hugsanleg samvinna þess við annað sveitarfélag í úrgangsmálum hafi frestað framkvæmd fyrirhugaðs útboðs.

Í 22. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er tiltekið að um samningskaup sé að ræða þegar kaupandi ræðir við fyrirtæki sem hann hefur valið samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli og semur um skilmála samnings við eitt eða fleiri fyrirtæki. Í 39. gr. laga nr. 120/2016 eru tæmandi talin þau tilvik sem heimila kaupanda að beita samningskaupum án undangenginnar útboðsauglýsingar.

Í málatilbúnaði varnaraðila Múlaþings er einkum vísað til c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Þar kemur fram að samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar séu heimil þegar innkaup séu algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samkeppnisútboði. Þær ástæður sem vísað er til sem aðkallandi neyðarástands megi ekki vera á ábyrgð kaupanda.

Í athugasemdum við 39. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 120/2016 er lögð áhersla á að samningskaup án undangenginnar auglýsingar séu til þess fallin að raska samkeppni og beri að skýra heimild ákvæðisins með þrengjandi hætti og hún skuli aðeins notuð í undantekningartilvikum við sérstakar ástæður. Tekið er fram að við vissar aðstæður sé auglýsing ekki til þess fallin að ýta undir samkeppni eða hagkvæm innkaup einkum þegar aðeins einn aðili getur framkvæmt tiltekinn samning. Telja verður að kaupandi verði að geta rökstutt það með tilhlýðilegum hætti að nauðsynlegt hafi verið að beita þessu innkaupaferli og að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki getað komið til greina. Ákvæði c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 er samkvæmt þessu undantekning frá meginreglu laganna um að öll opinber innkaup, yfir viðmiðunarfjárhæðum, skuli boðin út eða með öðrum hætti tryggt að öll áhugasöm fyrirtæki geti leitast eftir samningi. Því ber að túlka þessa heimild með þröngum hætti, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2022 og til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 21/2021 og 20/2023. Í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæði ber jafnframt að skýra c-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 svo framarlega sem unnt er í samræmi við samsvarandi ákvæði tilskipunar nr. 2014/24/ESB, sbr. c-lið 2. mgr. 32. gr. tilskipunarinnar, en tilskipunin var innleidd með lögum nr. 120/2016, sbr. 1. mgr. 120. gr. laganna.

Að mati kærunefndar má fallast á að möguleikinn á að sorpþjónusta falli niður í sveitarfélagi geti falið í sér aðkallandi neyðarástand í skilningi c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn er til þess að líta að upprunalegir samningar um þjónustuna voru gerðir á árunum 2016 og 2019. Varnaraðilar vissu að gildistími þeirra myndi renna út í september 2023 og höfðu þannig ríflegan tíma til að undirbúa útboð á þjónustunni. Þá verður að telja að breytingar á lögum um meðhöndlun úrgangs og setning reglugerðar á grundvelli laganna hafi ekki verið ófyrirsjáanlegir atburðir í skilningi c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Hið sama á við um mannabreytingar hjá varnaraðila og hugsanlega samvinnu þess við annað sveitarfélag í úrgangsmálum auk þess sem um er að ræða atriði sem eru á ábyrgð kaupanda í skilningi umrædds ákvæðis.

Framangreindu til viðbótar er rakið í athugasemdum varnaraðila Múlaþings frá 22. maí 2024 að í ljósi gildistöku fyrrgreindra reglugerðar hefði í fyrsta lagi verið unnt í ágústmánuði 2023 að setja fram og birta útboðslýsingu sem tæki mið af nýrri löggjöf. Jafnframt að útboð eftir þann tíma hefði ekki uppfyllt þá tímafresti sem lög nr. 120/2016 kveði á um svo innkaup hefðu geta hafist í lok september 2023.

Samkvæmt 2. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu vera minnst 35 dagar frá deginum eftir að útboðsauglýsing er birt að meðtöldum opnunardegi, sbr. 2. mgr. 57. gr., en heimilt er að stytta þann frest um fimm daga ef leggja má fram rafræn tilboð í samræmi við 22. gr., sbr. 3. mgr. 58. gr. Þá kemur fram í 4. mgr. 58. gr. að ef brýn nauðsyn krefst þess að hraða þurfi útboði sé kaupanda heimilt að víkja frá þeim frestum sem greini í ákvæðinu en frestur skuli þó aldrei vera skemmri en 15 almanaksdagar frá birtingu auglýsingar þegar er um að ræða almennt útboð yfir viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu. Að teknu tilliti til framangreinds og málatilbúnaðar varnaraðila Múlaþings er vandséð að ekki hefði verið unnt að standa við fresti laga nr. 120/2016 við útboð á þjónustunni.

Samkvæmt framangreindu verður að telja að skilyrði c-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 hafi ekki heimilað varnaraðilum að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. án undangenginnar útboðsauglýsingar. Jafnframt telur nefndin að engar aðrar heimildir í 39. gr. laga nr. 120/2016 hafi réttlætt beitingu þessa innkaupaferils. Í þessu samhengi og í ljósi málatilbúnaðar varnaraðila Múlaþings þykir rétt að benda á að heimild 4. mgr. 39. gr. er bundin við að innkaupaaðferðin, sem ákvæðið mælir fyrir um, sé beitt innan þriggja ára frá gerð upphaflegs samnings. Loks skal á það bent að engu máli skiptir hvort að varnaraðilum hafi hugsanlega verið heimilt að viðhafa samkeppnisútboð eða samkeppnisviðræður eftir fyrirmælum 33. gr. laga nr. 120/2016 enda liggur fyrir að varnaraðilar beittu ekki þessum lögmæltu innkaupaferlum í málinu. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að telja að samningur varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lög nr. 120/2016 í skilningi a-liðar 2. mgr. 115. gr. laganna.

D

Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar útboðsmála að skilyrði a-liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt til þess að óvirkja fyrirliggjandi samning. Á hinn bóginn er til þess að líta að í 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016, sem ber yfirskriftina „Almenn heimild til að víkja frá óvirkni samninga“, kemur fram að telji kærunefnd útboðsmála að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega sé nefndinni heimilt að hafna óvirkni þótt skilyrðum 116. gr. sé fullnægt. Kærunefnd geti meðal annars heimilað áframhaldandi framkvæmd samnings um tiltekið skeið sem taki mið af því að kaupanda hafi gefist færi á að ljúka nýju innkaupaferli vegna sömu innkaupa innan ákveðins tíma. Nýti kærunefnd útboðsmála þessa heimild skuli hún kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna.

Ákvæði 117. gr. laga nr. 120/2016 er efnislega samhljóða 100. gr. c. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en síðarnefnda ákvæðið kom inn í lögin með breytingarlögum nr. 58/2013. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 kemur eftirfarandi fram um ákvæðið sem varð að 100. gr. c. í lögum nr. 84/2007:

Greinin felur í sér innleiðingu á 3. tölul. 2. gr. d tilskipunarinnar. Í greininni er þó því sjónarmiði aukið við texta tilskipunarinnar að til greina geti komið að heimila áframhaldandi framkvæmd samnings um tiltekið skeið sem tekur mið af því að kaupanda hafi gefist færi á að ljúka nýju innkaupaferli vegna sömu innkaupa innan ákveðins tíma. Í norskum tillögum er gert ráð fyrir sérstakri innkaupaheimild í kjölfar dómsniðurstöðu um óvirkni en telja verður að slík almenn heimild kunni að orka tvímælis gagnvart EES-reglum. Þykir eðlilegra að fela kærunefnd útboðsmála mat og treysta því að nefndin muni ekki beita óvirkni með þeim hætti að mikilvægir hagsmunir fari forgörðum. Er hér einkum haft í huga að ýmsir samningar eru forsenda þess að unnt sé að viðhalda reglulegri starfsemi stofnana og opinberra fyrirtækja, þar á meðal stofnana á sviði ýmissar grunnþjónustu. Til grundvallar þessari viðbótarreglu frumvarpsins liggur það sjónarmið að minna þurfi að koma til svo að samningi sé leyft að halda áfram um stutt skeið en ef til stendur að falla alfarið frá óvirkni. Minnt er á að ef samningi er að einhverju leyti leyft að halda virkni sinni er skylt að beita öðrum viðurlögum.

Rétt þykir að nefna að ákvæði 117. gr. laga nr. 120/2016 vísar til skilyrða 116. gr. en í síðarnefnda ákvæðinu er fjallað um undantekningar frá óvirkni samninga eftir tilkynningu án skyldu. Ljóst þykir að tilvísun 117. gr. eigi að vera til skilyrða 115. gr. laganna en svo sem fyrr segir fjallar 115. gr. um óvirkni samninga. Finnur slík skýring sér stoð í orðalagi og samhengi framangreindra lagaákvæða og er einnig í samræmi við 3. tölul. 2. gr. d tilskipunar nr. 89/665/EBE sem forvera 117. gr. laga nr. 120/2016, ákvæði 100. gr. c. laga nr. 84/2007, var ætlað að innleiða. Verður því miðað við að ákvæði 117. gr. feli í sér heimild fyrir nefndina til að hafna óvirkni þótt skilyrðum 115. gr. sé fullnægt.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því, með beiðni til varnaraðila 13. maí 2024, að þeir tjáðu sig sérstaklega um skilyrði 117. gr. Í athugasemdum varnaraðila Múlaþings frá 22. maí 2024 er á því byggt að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega. Samningurinn varði sorphirðu og meðhöndlun úrgangs sem varði augljóslega mikilvæga heilbrigðishagsmuni, sbr. meðal annars ákvæði laga um meðhöndlun úrgangs, nr. 55/2003, og laga um hollustuhætti og mengunarvarnir, nr. 7/1998. Verði rof á skipulagi sorphirðu og meðhöndlunar sorps fram að sorpeyðingu séu almannahagsmunir í hættu.

Meðhöndlun sorps er grunnþjónusta í sveitarfélagi og verður að mati kærunefndar útboðsmála að fallast á með varnaraðila Múlaþingi að rof á slíkri þjónustu sé til þess fallið að stefna almannahagsmunum í hættu. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að telja að brýnir almannahagsmuni geri áframhaldandi framkvæmd samningsins nauðsynlega í skilningi 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016. Afleiðing þess er sú að samningurinn verður ekki lýstur óvirkur frá uppkvaðningu úrskurðarins heldur þarf að miða við annað og síðara tímamark.

Við mat á því hver skuli vera tímalengd áframhaldandi framkvæmdar samningsins skal samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016 taka mið af því að kaupanda gefist færi á að ljúka innkaupaferli innan ákveðins tíma. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi hefur samningur varnaraðila við Íslenska gámafélagið ehf. verið framlengdur til og með 30. september 2024. Mun það tímamark taka mið af því að útboð verði auglýst á næstu vikum og að búið verði að vinna úr tilboðum og gera samninga fyrir septemberlok 2024. Eins og fyrr segir hafa varnaraðilar auglýst útboð vegna þjónustunnar og liggur fyrir í málinu afrit af útboðsgögnum dagsettum 12. júní 2024. Að þessu og öðru framangreindu gættu telur kærunefnd útboðsmála að hæfilegt sé að miða tímalengd áframhaldandi framkvæmdar samningsins við 30. september 2024 og er þá einnig tekið tillit til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins.

E

Samkvæmt framangreindu er niðurstaða kærunefndar útboðsmála að taka kröfu kæranda um óvirkni til greina að hluta þannig að samningur varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. haldi gildi sínu til 30. september 2024 en heimild samningsins til framlengingar sé lýst óvirk. Þar með hefur kærunefnd útboðsmála hafnað kröfu kæranda um óvirkni samningsins milli varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. að hluta til á grundvelli brýnna almannahagsmuna, sbr. c-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Skal nefndin í þessum aðstæðum leggja stjórnvaldssektir á kaupanda, sbr. lokamálslið 1. mgr. 117. gr. og c-lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016, nema til greina komi að beita heimildarákvæði 4. mgr. 118. gr. Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að þegar fleiri kaupendur standa að innkaupum sameiginlega skuli ákveða sekt fyrir hvern og einn kaupanda. Stjórnvaldssektir skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal samkvæmt 2. mgr. 118. gr. laganna hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Í stað þess að leggja á stjórnvaldssektir, í heild eða að hluta, er kærunefnd útboðsmála samkvæmt 4. mgr. 118. gr. heimilt að stytta gildistíma samnings ef talið er að slík ákvörðun sé í samræmi við eðli brotsins og hafi í för með sér nægileg varnaðaráhrif.

Ákvæði um stjórnvaldssektir komu fyrst inn í lög nr. 84/2007 um opinber innkaup með breytingarlögum nr. 58/2013, sbr. 18. gr. þeirra laga. Ákvæðin voru sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaðaráhrif og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög.

Varnaraðili Múlaþing hefur borið því við að ákvörðun hans og varnaraðila Fljótdalshrepps, um að nýta ekki framlengingarheimild samningsins frá 9. nóvember 2023 að fullu, skuli skoðast sem stytting gildistíma samnings í skilningi 4. mgr. 118. gr. laganna. Á þetta verður ekki fallist enda finnur slík túlkun sér enga stoð í orðalagi ákvæðisins. Þá þykir rétt að benda á að álagning stjórnvaldssekta eftir 118. gr. laga nr. 120/2016 er ekki á forræði málsaðila heldur er kærunefnd útboðsmála skylt að leggja á slíkar sektir séu skilyrði ákvæðisins uppfyllt.

Svo sem fyrr segir óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá varnaraðilum um hvaða fjárhæðir þeir hefðu greitt til Íslenska gámafélagsins ehf. eftir að gildistíma samningana um sorphirðu í sveitarfélögum lauk ásamt áætlun um hversu mikið þeir kæmu með til að greiða félaginu til ársloka 2024. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Múlaþingi hefur sveitarfélagið greitt Íslenska gámafélaginu ehf. samtals 92.465.503 krónur án virðisaukaskatts frá október 2023 til og með mars 2024. Þá áætlar varnaraðili Múlaþing að sveitarfélagið muni greiða Íslenska gámafélaginu ehf. á bilinu 93 til 96 milljónir króna án virðisaukaskatts á tímabilinu frá apríl 2024 til og með september sama ár. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila Fljótdalshreppi hefur sveitarfélagið greitt Íslenska gámafélaginu ehf. samtals 1.270.246 krónur og áætlar að greiða félaginu 1.988.500 krónur til septemberloka 2024. Miðað er við að umræddar upplýsingar frá varnaraðila Fljótdalshreppi séu að meðtöldum virðisaukaskatti.

Fyrirliggjandi samningur mun að stærstum hluta halda virkni sinni og vegur það til hækkunar sektarinnar. Á móti framangreindu þykir rétt að líta til þess að málatilbúnaður varnaraðila ber með sér að fyrirætlanir þeirra hafi frá upphafi staðið til þess að bjóða út innkaup á þjónustunni sem og þeir hafa nú gert. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður sektarfjárhæð ákvörðuð 3.200.000 krónur fyrir varnaraðila Múlaþing og 45.000 krónur fyrir varnaraðila Fljótdalshrepp.

F

Kærandi krefst þess að varnaraðila Múlaþingi og Íslenska gámafélaginu ehf. verði gert að greiða honum málskostnað. Samkvæmt 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur nefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Þrátt fyrir að Íslenska gámafélagið ehf. sé aðili til varnar í máli þessu þá verður að telja að fyrirtækið sé ekki varnaraðili í skilningi 1. máls. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 1. og 2. mgr. 109. gr. laganna. Af þessu leiðir að kærunefnd útboðsmála hefur ekki heimild til að úrskurða kæranda málskostnað úr hendi Íslenska gámafélagsins ehf. og verður kröfunni því vísað frá.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila Múlaþings er þess að gæta að ákvæði 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Þrátt fyrir að hluta af kröfum kæranda hafi verið vísað frá verður að telja að varnaraðili Múlaþing hafi tapað málinu í öllum verulegum atriðum. Að þessu gættu og að virtum atvikum öllum verður fallist á kröfu kæranda um að varnaraðila Múlaþingi verði gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Með síðari athugasemdum sínum í málinu krafðist kærandi þess meðal annars að fá aðgang að ódagsettum samningi Íslenska gámafélagsins ehf. og Djúpavogshrepps, tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., dagsett 11. september 2023, og minnisblaði Múlaþings frá 14. september 2023. Umrædd gögn hafa fyrst og fremst að geyma upplýsingar sem geta varpað ljósi á fjárhæðir þeirra samninga sem um er deilt í málinu. Í ljósi niðurstöðu málsins og viðskiptahagsmuna Íslenska gámafélagsins ehf. þykir verða að hafna þessari kröfu kæranda með vísan til 17. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Er þá einnig höfð hliðsjón af því að varnaraðilar hafa svo sem fyrr segir auglýst nýtt útboð vegna þjónustunnar, sem Íslenska gámafélagið ehf. kann að taka þátt í.

Úrskurðarorð:

Samningur varnaraðila, Múlaþings og Fljótdalshrepps, við Íslenska gámafélagið ehf., dags. 9. nóvember 2023, er lýstur óvirkur hvað varðar heimild samningsins til framlengingar hans til ársloka 2024. Heimiluð er áframhaldandi framkvæmd samningsins til og með 30. september 2024.

Hafnað er kröfu kæranda, UHA Umhverfisþjónustu ehf., um aðgang að samningi Íslenska gámafélagsins ehf. og Djúpavogshrepps, ódagsettur, tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., dagsett 11. september 2023, og minnisblaði Múlaþings, dags. 14. september 2023.

Varnaraðili Múlaþing greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 3.200.000 krónur í ríkissjóð. Varnaraðili Fljótdalshreppur greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 45.000 krónur í ríkissjóð.

Varnaraðili Múlaþing greiði kæranda 650.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá.

Reykjavík, 2. júlí 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir