Mál nr. 38/2010

Miðvikudaginn 22. desember 2010

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 5. október 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 4. október 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 31. ágúst 2010, um endurgreiðslu vegna meints oftekins fæðingarorlofs vegna barns sem fæddist Y. janúar 2009.

Með bréfi, dags. 6. október 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 22. október 2010.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. október 2010, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann telji að um mistök sé að ræða sem rekja megi til reynsluleysis hans og meðeiganda síns að B sem sé nýtt fyrirtæki sem stofnað hafi verið á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi. Það hafi alls ekki verið ásetningur hans að fara á svig við lög og reglur sem gildi um töku fæðingarorlofs og því hafi hann óskað eftir endurskoðun á greiðsluáskoruninni, til dæmis um niðurfellingu álags. Fæðingarorlofssjóður hafi ekki samþykkt þá beiðni. Jafnframt hafi Fæðingarorlofssjóður neitað að taka til greina bréf frá móðursystur hans, dags. 5. september 2010, þar sem tekið sé fram hver ástæða þess hafi verið að hann hélt sömu launum fyrir 50% starfshlutfall. Fæðingarorlofssjóður hafi ekki tekið bréfið gilt þar sem kærandi hafi ekki veitt móðursystur sinni formlegt umboð til að skrifa það fyrir sína hönd.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram sjóðurinn hafi með bréfi, dags. 17. ágúst 2010, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hefði hann verið að fá laun frá B á sama tíma og hann hefði þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði tímabilið frá maí til ágúst 2009. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum fyrir framangreint tímabil ásamt útskýringum frá vinnuveitanda hans og útskýringum og andmælum kæranda sjálfs ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi sé samkvæmt hlutafélagaskrá stjórnarformaður, annar tveggja prókúruhafa og einn af stofnendum B.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þann 26. ágúst 2010 hafi umbeðin gögn borist og í bréfi kæranda, dags. 21. ágúst 2010, komi meðal annars fram að þegar kærandi hafi tilkynnt um fyrirhugað fæðingarorlof hafi hann óskað eftir að fá 100% fæðingarorlof en það hafi ekki verið hægt vegna mikilla verkefna hjá fyrirtækinu og því hafi honum verið boðin sú lausn að vera í 50% starfshlutfalli sem falið hafi í sér mikla vinnu heima fyrir, svo sem tölvuviðgerðir, teiknivinnu o.fl. Síðan segi kærandi að aðalmálið hafi verið að hann hafi verið í 50% vinnu á betri launum og þar með getað eytt meiri tíma með nýfæddri dóttur sinni.

Jafnframt greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að í skýringum framkvæmdastjóra fyrirtækisins, dags. 24. ágúst 2010, segi meðal annars að fyrirtækið hafi verið stofnað 1. apríl 2009 og í upphafi hafi ekki verið ljóst hversu há laun hægt hafi verið að greiða starfsmanninum. Verkefnastaða hafi verið mjög góð á þessum tíma og lítið svigrúm til frítöku. Þar sem starfsmaðurinn hefði viljað taka 100% fæðingarorlof hafi honum verið boðið að vinna verkefni sem hann gat sinnt heiman frá sér í 50% starfi. Þessi verkefni hafi skilað það mikilli innkomu að unnt hafi verið að hækka laun starfsmannsins. Á launaseðlum komi fram að starfsmaðurinn sé í 50% starfshlutfalli á tímabilinu frá maí til ágúst. Síðan segi til útskýringa á launagreiðslum að fyrirtækið sé lítið og nokkuð sveigjanlegt í launa- og starfsmannamálum og innkoma fyrirtækis og vinnuframlag starfsmanna ráði launum þeirra.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á launaseðlum kæranda fyrir tímabilið frá maí til ágúst 2009 komi fram að tímalaun hans séu X kr. á mánuði margfaldað með 0,5 en að auki reiknist 10,17% orlof ofan á laun hans. Þannig virðast laun kæranda á mánuði fyrir 50% vinnu alla mánuðina vera X kr.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 31. ágúst 2010, þar sem hann sé krafinn um endurgreiðslu útborgaðar fjárhæðar sjóðsins vegna tímabilsins frá maí til ágúst 2009. Alls hafi þannig verið gerð krafa um endurgreiðslu á X kr., sem að viðbættu 15% álagi geri X kr., sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. sömu laga.

Jafnframt greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að 7. september 2010 hafi borist bréf frá móðursystur kæranda, dags. 5. september 2010. Í bréfinu segi meðal annars að kærandi hafi í samráði við meðeigendur sína ákveðið að taka 50% fæðingarorlof á tímabilinu frá maí til ágúst sökum þess að framundan hafi verið stór verkefni. Verkefni hans hafi verið auðvelt að vinna heima við á sama tíma og nýfætt barn hans hafi sofið. Að sjálfsögðu hefði hann viljað vera í 100% fæðingarorlofi og njóta þess að vera öllum stundum með barninu en vegna aðstæðna, þ.e. að hann hafði nýlega stofnað fyrirtæki og á sama tíma með góða verkefnastöðu, hafi það verið samkomulag milli hans og meðeiganda hans að haga þessu svona. Síðan segi í bréfinu að samkvæmt launaseðlum hafi mánaðarlaun kæranda fyrir töku fyrsta fæðingarorlofsins verið rúmlega 300 þúsund en hækkað í um 600 þúsund þegar hann hafi tekið fæðingarorlofið í seinna skiptið. Þetta hafi verið gert í ljósi betri innkomu og meiri tekna hjá félaginu á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi. Síðan segi orðrétt í bréfinu: „Mistökin sem gerð voru með þessu og ég vil meina að rekja megi til reynsluleysis af eigin atvinnurekstri, er að laun hans hækka um helming á sama tíma og hann er í fæðingarorlofi í stað þess að greidd séu fyrirfram laun sem kæmu til frádráttar hærri launum eftir fæðingarorlof, þ.e. að í lok orlofstöku fari fram heildaruppgjör á fæðingarorlofi gagnvart vinnuveitanda eins og tíðkast almennt í fyrirtækjum.“

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að í framhaldinu hafi kæranda verið sent bréf, dags. 8. september 2010, þar sem athygli hans hafi verið vakin á því að borist hafi bréf frá móðursystur hans en samkvæmt gögnum málsins hafi hún ekki umboð til að fjalla um hans mál. Engu að síður hafi bréfið verið tekið til skoðunar og kæranda kynnt að það gæfi ekki tilefni til að breyta fyrri ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sem honum hafi verið kynnt með bréfi, dags. 31. ágúst 2010.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að þann 21. september 2010 hafi borist tölvupóstur frá kæranda þar sem hann hafi meðal annars óskað eftir því að endurgreiða kröfuna að fullu og helming 15% álagsins. Kæranda hafi verið svarað með bréfi, dags. 22. september 2010, þar sem fram komi að sjóðurinn fallist ekki á niðurfellingu 15% álagsins þar sem af gögnum málsins hafi ekki verið ráðið að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Í framhaldinu hafi borist tölvupóstur frá kæranda, dags. 28. september 2010, sem hafi verið svarað þann 29. september 2010.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. laga ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Jafnframt vísar Fæðingarorlofssjóður í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem kveðið sé á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skal aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a.

Þá vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt: „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Enn fremur vísar Fæðingarorlofssjóður til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur mega ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði er því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr sjóðinum. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Upphaf þessa máls megi rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem fæddist Y. september 2010 hafi komið í ljós að kærandi virtist vera að þiggja full laun frá B á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði á tímabilinu frá maí til ágúst 2009 með eldra barni sínu sem fæddist Y. janúar 2009. Eins og áður hefur verið rakið var kærandi upplýstur um að hugsanleg ofgreiðsla til hans væri til meðferðar og var óskað gagna og skýringa vegna frekari rannsóknar málsins. Umbeðin gögn og skýringar bárust frá kæranda, sbr. að framan.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á umsókn kæranda, dags. 18. desember 2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu, Y. janúar 2009, komi fram að hann sækir um greiðslur í þrjá mánuði. Á tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 18. desember 2008, komi fram að kærandi ætli að taka 100% fæðingarorlof frá 18. febrúar til 20. mars og 50% fæðingarorlof frá 1. maí til 28. ágúst 2009. Kærandi hafi síðan sent breytingu á tilhögun fæðingarorlofs, dags. 7. febrúar 2009, þar sem fram komi að hann taki 100% fæðingarorlof frá 1. febrúar til 2. mars og 50% fæðingarorlof frá 1. maí til 28. ágúst 2009. Hafi kærandi verið afgreiddur í samræmi við það, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 12. febrúar 2009, en þar komi meðal annars fram að meðaltal heildarlauna hans á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. sé X kr.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að ekki séu gerðar neinar athugasemdir við fæðingarorlofstöku kæranda tímabilið 1. febrúar til 2. mars 2009. Hins vegar verði ekki betur séð en kærandi hafi haldið óskertum launum hjá B fyrir mánuðina frá maí til ágúst 2009. Í staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra komi fram að kærandi hafi verið með X kr. á mánuði frá B mánuðina frá maí til ágúst 2009 á sama tíma og hann hafi verið skráður í 50% fæðingarorlof og þegið 50% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði eða X kr. á mánuði (X kr. útborgað). Laun kæranda hjá fyrirtækinu samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra þegar hann kom til baka úr fæðingarorlofinu, þ.e. frá september 2009 og út febrúar 2010, hafi verið áfram X kr. á mánuði og því ekki tekið neinum breytingum. Samkvæmt þessu hafi kærandi mátt fá X kr. frá B á mánuði fyrir 50% vinnu á móti 50% fæðingarorlofi mánuði frá maí til ágúst 2009. Kærandi hafi auk þess fengið laun frá C samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra á sama tímabili eða X kr. í maí en X kr. á mánuði í júní–ágúst 2009.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á launaseðlum frá B fyrir mánuðina maí–ágúst 2009 komi fram að tímalaun kæranda séu X kr. á mánuði margfaldað með 0,5 en að auki reiknist 10,17% orlof ofan á hans laun. Þannig verði ekki betur séð en reynt hafi verið að láta líta út fyrir að laun kæranda fyrir 50% vinnu hafi verið X kr. á mánuði þegar þau hefðu átt að vera X kr.

Þá bendir Fæðingarorlofssjóður á að á launaseðlum kæranda fyrir apríl og maí 2010 komi fram að tímalaun kæranda fyrir 100% starf sé X kr. á mánuði en að auki reiknist 10,17% orlof ofan á þau laun þannig að heildarlaun fyrir 100% starf séu X kr. á mánuði sem sé sama upphæð og kærandi fullyrðir að hann hafi haft fyrir 50% vinnu mánuðina frá maí til ágúst 2009. Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra sé kærandi jafnframt með sömu laun frá fyrirtækinu mánuðina frá september 2009 til febrúar 2010 þegar hann hafi verið í fullri vinnu eða X kr. á mánuði.

Eins og fram hafi komið sé kærandi, samkvæmt hlutafélagaskrá, stjórnarformaður, prókúruhafi og stofnandi B Kæranda sé því í lófa lagið að stilla launaseðlum og launagreiðslum til sín upp að vild og verði þannig ekki betur séð en að slíkt hafi einmitt verið gert tímabilið frá maí til ágúst 2009.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að rök kæranda fyrir því að fella skuli niður álagið séu fyrst og fremst þau að mistök hafi verið gerð af hans hálfu og annarra eigenda fyrirtækisins sem rekja megi til reynsluleysis þeirra þegar ákveðið hafi verið að hækka laun hans á sama tíma og hann hafi verið í orlofi. Ekki verði séð að þau rök haldi þannig að honum verði ekki kennt um þá annmarka sem hafi leitt til ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs enda virðist launaseðlar fyrir maí til ágúst 2009 beinlínis hafa verið settir upp á villandi hátt, laun kæranda eftir töku fæðingarorlofs hafi ekki tekið neinum breytingum auk þess sem meint reynsluleysi kæranda sem stjórnarformanns, prókúruhafa og eins eigenda fyrirtækisins geti ekki firrt hann ábyrgð í málinu.

Samkvæmt framangreindu og í samræmi við 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl., hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. eða X kr. útborgað og að viðbættu 15% álagi X kr. eða X kr. útborgað sem gerð sé krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði í samræmi við greiðsluáskorun, dags. 31. ágúst 2010.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá sjóðinum vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Y. janúar 2009.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y janúar 2009.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá fyrirtæki í sinni eigu á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi 100% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í febrúarmánuði 2009 og 50% greiðslu fyrir mánuðina maí til og með ágúst sama ár. Fæðingarorlofssjóður lítur svo á að samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra hafi tekjur kæranda hjá B fyrir fullt starf verið X kr. á þeim tíma sem kærandi var í fæðingarorlofi en ekki fyrir 50% starf, líkt og kærandi heldur fram. Í greiðsluáskorun, dags. 31. ágúst 2010, endurkrefur Fæðingarorlofssjóður því kæranda um greiðslur vegna tímabilsins frá maí til ágúst 2009 samtals að fjárhæð X kr. auk 15% álags eða samtals X kr.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þá skulu eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í 2. mgr. 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir jafnframt að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ákvæðið er þannig afdráttarlaust um það að fái foreldri það tekjutap sem það verður fyrir í fæðingarorlofi bætt frá vinnuveitanda umfram það sem mælt er fyrir um í 13. gr. ffl. skuli það koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Deila aðila snýst um hvaða meðaltal heildarlauna ber að hafa til viðmiðunar þegar metið er hvort kærandi hafi fengið ofgreitt úr sjóðnum og hvort ætlaðar launahækkanir hans hafi áhrif á heimilar launagreiðslur hans í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í fyrrnefndu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, er meginreglan sem fyrr segir sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Í tilviki kæranda er viðmiðunartímabilið sem um ræðir tímabilið frá júlímánuði 2007 til júnímánaðar 2008 en meðaltal heildarlauna kæranda á því tímabili voru samkvæmt greiðsluáætlun, dags. 12. febrúar 2009, X kr. en mánaðarleg greiðsla, miðað við 100% fæðingarorlof var X kr. Samkvæmt lokamálslið ákvæðisins er þó heimilt við beitingu þess að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við fyrrnefnda 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þannig geta breytingar á launum foreldris eftir að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs haft áhrif á heimild foreldris til greiðslna frá vinnuveitanda, bæði til hækkunar og lækkunar frá meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili.

Barn kæranda fæddist Y. janúar 2009 og hann hóf fyrst töku fæðingarorlofs í febrúar sama ár. Af hálfu kæranda er því haldið fram að þegar hann fór fyrst í fæðingarorlof með barni, fæddu Y. janúar 2009, hafi hann verið með rúmar X kr. á mánuði í tekjur hjá D. Í ljósi betri innkomu og meiri tekna hjá nýstofnuðu fyrirtæki hans, B ehf., þegar hann fór aftur í fæðingarorlof með barninu í maí sama ár hafi laun hans verið hækkuð í um X kr.

Í yfirliti úr skrám ríkisskattstjóra kemur fram að fyrsta mánuð kæranda hjá fyrirtæki sínu, B ehf., þ.e. aprílmánuð 2009, hafði hann X kr. í tekjur. Þann fyrsta maí sama ár fer kærandi aftur í fæðingarorlof með barni sínu, fæddu Y. janúar 2009, og eru laun hans þá hækkuð í X kr., þannig að laun hans fyrir 50% starf auk 10,17% orlofs verða alls X kr. Umræddar launahækkanir kæranda eiga sér þannig stað eftir að kærandi hóf fyrst töku fæðingarorlofs. Þegar af þeirri ástæðu koma þær ekki til skoðunar, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl. og athugasemdir við fyrrnefnda 4. gr. laga nr. 90/2004.

Auk framangreinds kemur fram í yfirliti úr skrám ríkisskattstjóra að eftir að kærandi hætti töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. janúar 2009 við lok ágústmánaðar 2009, hélt hann sömu mánaðartekjum frá fyrirtæki sínu og hann hafði verið með fyrir ætlaða launahækkun, í a.m.k. hálft ár eða mánuðina september 2009 til febrúar 2010. Með vísan til þessara gagna verður þannig ekki heldur talið sannað að kærandi hafi þegið launahækkun sem rúmast innan 9. mgr. 13. gr. ffl. eða verið í hlutastarfi mánuðina maí til ágúst 2009.

Með vísan til alls framangreinds eru að mati úrskurðarnefndar ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um meðaltal heildarlauna kæranda sem miðað er við skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. einnig ákvæði 2. mgr. 15. gr. a. sömu laga.

Í 2. mgr. 15. gr. a., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Kærandi heldur því fram að mistök og reynsluleysi hans og meðeiganda hafi leitt til ofgreiðslunnar. Að mati nefndarinnar hefur kærandi hins vegar engin rök fært fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til hinnar kærðu ákvörðunar. Þá bera gögn málsins ekki með sér að hnekkja skuli ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um beitingu 15% álags. Með vísan til alls framangreinds verður hún því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði fyrir tímabilið frá maí til ágúst árið 2009 er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson