Nr. 186/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. apríl 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 186/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100053

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestur og kæruheimild

Með kæru, dags. 9. október 2017, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Kína, (hér eftir nefnd kærandi), þá ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. september 2017, að synja henni um vegabréfsáritun til Íslands.

Af kæru kæranda má ráða að hún geri þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og henni verði veitt vegabréfsáritun til Íslands.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2017 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins eru atvik þess með eftirfarandi hætti.Með beiðni, dags. 21. ágúst 2017, óskaði kærandi eftir vegabréfsáritun til Íslands, Frakklands og Ítalíu í 23 daga hjá sendiráði Íslands í Peking, Kína. Í umsókn kemur fram að tilgangur ferðar kæranda hingað til lands sé að ferðast um landið. Umsókn kæranda var synjað þann 22. september 2017 og var ákvörðun Útlendingastofnunar send með tölvupósti til sendiráðs Íslands í Peking, til birtingar fyrir kæranda. Ekki liggja fyrir upplýsingar um það hvenær ákvörðunin var birt kæranda.

Þann 9. október 2017 barst Útlendingastofnun kæra í málinu. Þann 23. október 2017 barst kærunefnd útlendingamála kæran og gögn málsins frá Útlendingastofnun.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Útlendingastofnun synjaði kæranda um vegabréfsáritun þar sem tilgangur dvalar hennar þótti ótrúverðugur. Kærandi hafi afbókað nokkrar gistinætur og ferðaáætlun hennar hafi verið ótrúverðug. Þá hafi komið fram í umsókn hennar að hún starfi sem ritari hjá [...]. Í bréfi frá fyrirtækinu komi á hinn bóginn fram að hún sé starfsnemi hjá fyrirtækinu. Þegar hringt hafi verið í fyrirtækið hafi komið fram að hún væri ljósmyndari/klippari. Ekki hafi verið hægt að staðfesta ætlun kæranda til að yfirgefa yfirráðasvæði aðildarríkja Schengen áður en vegabréfsáritunin myndi renna út. Þar sem óvíst væri hvaða starfi kærandi gegndi, ferðaáætlun hennar væri vafasöm og hún hafi áður hlotið synjun um vegabréfsáritun til Frakklands taldi stofnunin hættu á að hún myndi dveljast lengur á Schengen svæðinu en henni yrði heimilt.

Þar sem kærandi þótti ekki uppfylla skilyrði 20. gr. laga um útlendinga og 32. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir nr. 1160/2010 um skilyrði til útgáfu vegabréfsáritunar þótti ástæða til að synja umsókn hennar.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í kæru sinni fer kærandi yfir meginástæður synjunar sinnar og leggur fram útskýringar á hverri og einni. Í fyrsta lagi kveðst kærandi hafa afbókað hótelnæturnar vegna þess hve stutt hafi verið í ferðina og hún hafi ekki enn verið komin með vegabréfsáritun. Hún hafi viljað forðast óþarfa kostnað og afbókað hótelin á meðan það kostaði hana ekki neitt en hún hafi ætlað að bóka hótelin aftur þegar vegabréfsáritunin lægi fyrir. Hún kveðst hafa bókað hótelin aftur 7. september sl. þegar sendiráð Íslands hafi hringt í hana og sent kvittanirnar til þeirra með tölvupósti. Í öðru lagi sé hún ritari hjá fyrirtækinu sem hún starfi hjá. Fyrirtækið sé fjölmiðlunar-, menningar- og samskiptafyrirtæki. Það sé nýtt fyrirtæki og þar starfi aðeins 15 manns. Þar af leiðandi starfi hún stundum sem ljósmyndari í hlutastarfi. Sá sem hafi svarað starfsmanni sendiráðs Íslands sé hluthafi í fyrirtækinu og viti ekki mikið um fyrirtækið. Í þriðja lagi hafi henni verið synjað um vegabréfsáritun til Frakklands vegna þess að hún hafi verið nýbyrjuð hjá fyrirtækinu á þeim tíma og ekki verið komin með sjúkratryggingu. Hún sé nú búin að starfa hjá fyrirtækinu í tvö ár og hún hafi lagt fram sjúkratryggingu með umsókn sinni um vegabréfsáritun. Hún óski eftir því að umsókn hennar verði endurskoðuð. Hún sé vel menntaður kínverskur ríkisborgari sem sé í ágætis vinnu. Hún óski þess eins að fá að eyða fríi sínu á Íslandi, landinu sem hana hafi dreymt um að koma til síðan hún var unglingur.

V. Niðurstaða

Um kæru þessa gilda lög um útlendinga nr. 80/2016 ásamt reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 1160/2010, Schengen-samningurinn og verklagsreglur þess samnings.

Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga um útlendinga þurfa útlendingar að hafa vegabréfsáritun til að koma hingað til lands, nema annað sé ákveðið í reglum sem ráðherra setur. Ríkisborgarar Kína þurfa vegabréfsáritun til Íslands. Í 6. mgr. 20. gr. laga um útlendinga koma fram skilyrði til útgáfu vegabréfsáritunar og í 32. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir er tilgreint hvenær synja skuli um vegabréfsáritun. Heimilt er skv. fyrrgreindri 6. mgr. 20. gr. að veita útlendingi vegabréfsáritun sem gildir á öllu Schengen-svæðinu ef grunnskilyrðum a – h liða sömu greinar er fullnægt.

Samkvæmt 7. mgr. 20. gr. útlendingalaga skal vegabréfsáritun ekki veitt ef ástæða er til að vefengja uppgefinn tilgang ferðar útlendings hingað til lands eða réttmæti upplýsinga sem hann hefur veitt. Er þessi regla áréttuð í 8. mgr. ákvæðisins en þar kemur fram að við mat á umsókn um vegabréfsáritun skuli auk þjóðernis taka tillit til félagslegrar stöðu og hættu á að útlendingur dvelji lengur á Schengen-svæðinu en honum er heimilt.

Með aðild að Schengen-samstarfinu og undirritun Brussel-samningsins þann 18. maí 1999 tókust íslensk stjórnvöld á hendur skyldu til að fylgja samræmdum reglum um útgáfu vegabréfsáritana. Hafa stjórnvöld sem annast afgreiðslu umsókna um vegabréfsáritanir mótað tilteknar verklagsreglur til að styðjast við, byggðar á efnisreglum Schengen–samningsins, en með aðild Íslands að Schengen-samstarfinu fylgir skuldbinding til þess að fylgja sameiginlegri stefnu að því er lýtur ferðum fólks, sbr. reglugerð Evrópuþingsins og Ráðsins (EB) nr. 810/2009 um vegabréfsáritanir.

Við veitingu vegabréfsáritana ber íslenskum stjórnvöldum sem einu af Schengen-ríkjunum ekki aðeins að ganga úr skugga um að öllum formskilyrðum sé fullnægt heldur einnig að meta hvort hætta sé talin á að viðkomandi útlendingur muni dvelja lengur á Schengen-svæðinu en honum er heimilt og/eða snúi ekki aftur til heimalands. Þessi skylda íslenskra stjórnvalda er lögfest í 8. mgr. 20. gr. laga um útlendinga. Þannig er reynt af fremsta megni að stemma stigu við því að gildandi reglur um dvalarleyfi séu sniðgengnar með því að útlendingur sæki um vegabréfsáritun í staðinn. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að rétt sé að lögfesta ákveðin sjónarmið sem beri að miða við í mati á umsókn um vegabréfsáritun. Séu þessi sjónarmið í samræmi við markmið útlendingalaganna og hafi mótast í framkvæmd Schengen-ríkjanna. Ennfremur segir í athugasemdum með frumvarpinu að við mat á einstökum atriðum sé nauðsynlegt að taka tillit til reynslu og framkvæmdar annarra Schengen-ríkja. Leiði það af eðli samstarfsins að mikilvægt sé að samræmis sé gætt á þessu sviði svo sömu skilyrði gildi um vegabréfsáritanir á Schengen-svæðinu.

Samkvæmt 32. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir skal með fyrirvara um 1. mgr. 25. gr. reglugerðarinnar synjað um vegabréfsáritun í nokkrum tilvikum. Meðal þeirra tilvika sem nefnd eru er ef rökstudd ástæða sé til að draga í efa að fylgiskjöl, sem umsækjandi leggur fram, séu ósvikin eða að innihald þeirra sé rétt, eða áreiðanleika framburðar umsækjanda eða ásetning hans til að yfirgefa yfirráðasvæði aðildarríkjanna áður en vegabréfsáritunin sem sótt er um rennur út.

Íslenska sendiráðið í Peking tekur á móti og fer með meðferð umsókna um vegabréfsáritanir til Íslands sem lagðar eru fram í Peking, sbr. 10. mgr. 20. gr. laga um útlendinga. Þyki skilyrði ekki fyrir hendi til útgáfu áritunar er mál lagt fyrir Útlendingastofnun til ákvörðunar. Fulltrúi íslenska sendiráðsins í Peking taldi tilgang ferðar kæranda ótrúverðugan og því var umsókn kæranda send til Útlendingastofnunar til ákvörðunar.

Meginástæða synjunar á umsókn kæranda um vegabréfsáritun var sú að Útlendingastofnun taldi hana ekki uppfylla skilyrði 20. gr. laga um útlendinga sem og 32. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir. Í gögnum málsins hafi komið fram kærandi hafi afbókað fyrstu fimm nætur ferðar sinnar. Þá var talið að ósamræmi hafi verið á milli gagna og upplýsinga sem sendiráðið aflaði um hvaða starfi kærandi gegndi hjá fyrirtækinu sem hún starfar hjá. Þar að auki hafi Frakkland synjað henni um vegabréfsáritun sem hún hafi sótt um í byrjun árs 2016.

Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Það leiðir af fyrirmælum 13. gr. stjórnsýslulaga að hafi nýjar upplýsingar bæst við í máli án þess að aðila sé kunnugt um það ber stjórnvaldi að hafa frumkvæði að því að kynna aðila slíkar upplýsingar og gefa honum kost á að tjá sig um þær, ef um er að ræða upplýsingar sem eru aðila í óhag og ætla má að muni hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt niðurlagi 13. gr. stjórnsýslulaga er ekki skylt að gefa aðila kost á að tjá sig ef afstaða hans og rök fyrir henni liggja fyrir í gögnum málsins eða slíkt sé augljóslega óþarft. Framangreindar undantekningar frá andmælarétti ber almennt að skýra þröngt.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að í máli þessu aflaði sendiráð Íslands í Kína upplýsinga um stöðu kæranda hjá því fyrirtæki sem hún kvaðst vinna hjá. Við þá rannsókn komu fram upplýsingar sem kunna að hafa verið í ósamræmi við þau gögn sem kærandi hafði áður lagt fram. Þann 8. janúar sl. óskaði kærunefnd eftir upplýsingum um hvort kæranda hafi verið gefinn kostur á að taka afstöðu til þessara nýju upplýsinga og ef ekki, hvers vegna svo hafi verið. Svar Útlendingastofnunar var svohljóðandi:

Ef hringt er í fyrirtæki sem umsækjandi segist vinna hjá og sá sem svarar í símann getur ekki gefið greinargóða staðfestingu á hlutverki viðkomandi, þá er ekki haft samband við umsækjanda. Í þessu tilfelli er um lítið fyrirtæki að ræða, svo hlutverk starfsmanna ætti að vera nokkuð skýrt. Einnig er misræmi í bréfinu frá vinnuveitanda.

Engar frekari skýringar bárust. Kærunefnd telur því ljóst að kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að skýra ætlað ósamræmi. Kærunefnd telur einnig að ekki hafi verið augljóslega óþarft að gefa kæranda tækifæri til að taka afstöðu til þessara upplýsinga. Engu að síður var ætlað ósamræmi lagt til grundvallar við mat á trúverðugleika umsóknar kæranda og af ákvörðun Útlendingastofnunar má ætla að það hafi haft verulega þýðingu við úrlausn málsins kæranda í óhag.

Þá kemur fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að kærandi hafi afbókað tiltekin hótel á Íslandi. Þær afbókanir höfðu, samkvæmt ákvörðun stofnunarinnar, þau áhrif að ferðaáætlun kæranda var talin óáreiðanleg. Engar upplýsingar um afpantanir fylgdu gögnum málsins þegar þau voru send kærunefnd. Þann 8. janúar 2018 leitaði kærunefnd svara um uppruna þeirra upplýsinga sem Útlendingastofnun byggði á varðandi afpöntun gistingar, og ef þær stöfuðu ekki frá kæranda hvort henni hefði verið gefinn kostur á að taka afstöðu til þeirra, og ef ekki, hver væri ástæða þess. Svar barst frá Útlendingastofnun þann 16. janúar 2018, en það var svohljóðandi:

Varðandi óáreiðanlega ferðaáætlun þessa umsækjanda, þá var nærri helmingur hótelpantana afpantaður í upphafi, svo nýjar bókanir sýndar en fyrstu fimm næturnar afpantaðar. Þetta er vísbending um það að umsækjandi ætli sér að öllum líkindum ekki að koma til Íslands. Samkvæmt flugbókunum ætlar hún að fljúga frá Íslandi til Frakklands, sem var aðal-ákvörðunarstaður í fyrri umsóknum hennar um áritanir. Þeir staðir sem hún segist ætla að heimsækja virðast vera „google“ þýðingar um áhugaverða ferðamannastaði úr kínversku.

Svar stofnunarinnar innihélt ekki svör um uppruna upplýsinga um afbókanir eða hvort kæranda hafi verin gefinn kostur á að taka afstöðu til þessara upplýsinga, en af þeim svörum sem fengust hefði þó mátt ætla að svo hefði ekki verið. Með tölvupósti, dags. 16. janúar ítrekaði kærunefnd ósk sína um gögn og skýringar og gerði jafnframt athugasemd við að þessi gögn, sem byggt var á í ákvörðun Útlendingastofnunar, höfðu ekki verið send með gögnum málsins í upphafi. Með tölvupósti, dags. 27. janúar, ítrekaði kærunefnd ósk um að þessi gögn yrðu send nefndinni. Í svari Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2018, kemur fram að sendiráð Íslands í Kína hafi haft samband við kæranda vegna umræddra afbókanna. Kærandi hafi þá sent inn nýjar bókanir sem hún hafi síðan afbókað að hluta.

Að fengnum skýringum Útlendingastofnunar telur kærunefnd að kæranda hafi verið gefið tækifæri til að taka afstöðu til ástæðu afbókana í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd gerir þó athugasemdir við að þessi gögn hafi ekki fylgt gögnum málsins þegar þau voru send kærunefnd og að kærunefnd hafi ekki fengið þau fyrr en eftir ítrekaðar óskir þar um.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafði áður verið synjað um áritun til Frakklands. Í gögnum málsins sem bárust kærunefnd þann 19. október sl. voru engar upplýsingar um synjun eða synjanir um vegabréfsáritun. Í lokamálsgrein 21. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir nr. 1160/2010 kemur fram að fyrri synjun skuli ekki leiða til sjálfkrafa synjunar á umsókn heldur skuli ný umsókn metin á grundvelli allra fyrirliggjandi upplýsinga. Í ljósi þess óskaði kærunefnd eftir upplýsingum um hvort kærandi hefði verið beðin um að taka afstöðu til synjunarinnar svo að hægt væri að leggja mat á hvaða áhrif synjunin ætti að hafa á hina nýju umsókn. Í svari Útlendingastofnunar, dags. 16. janúar sl., kom fram að samkvæmt upplýsingum úr miðlægum gagnagrunni um vegabréfsáritanir hafði kæranda verið fjórum sinnum synjað um vegabréfsáritun til Frakklands. Samkvæmt frásögn Útlendingastofnunar kemur þar einnig fram að ástæður synjunar hafi verið að þær upplýsingar sem veittar voru um tilgang og skilyrði fyrirhugaðrar dvalar hafi ekki verið áreiðanlegar. Í þeim gögnum sem stofnunin sendi kærunefnd komu ástæður synjunar þó ekki fram. Kærunefnd gerir athugasemd við að þessar upplýsingar sem Útlendingastofnun byggir ákvörðun sína á skuli aðeins vera sendar kærunefnd eftir ítrekaðar óskir þar um í stað þess að vera sendar með gögnum málsins.

Kærunefnd telur að andmælaregla stjórnsýsluréttar leggi ekki þá skyldu á stjórnvöld að gefa aðila kost á að tjá sig um upplýsingar frá opinberu stjórnvaldi sem fela alfarið í sér hlutlægar upplýsingar um aðila, svo sem tölulegar upplýsingar eða upplýsingar um aldur og réttindi, enda megi almennt ætla að þessar upplýsingar séu réttar. Kærunefnd telur þó, m.a. að í ljósi þess að fyrri synjun leiði ekki sjálfkrafa til síðari synjunar, sbr. 21. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir, að Útlendingastofnun hefði átt að gefa kæranda kost á að taka afstöðu til þess sem fram kom í hinum miðlæga gagnagrunni áður en ákvörðun var tekin í máli hennar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, enda var það ekki augljóslega óþarft. Af ákvörðun Útlendingastofnunar má ætla að fyrri synjanir franskra yfirvalda hafi haft verulega þýðingu við úrlausn málsins kæranda í óhag.

Í ljósi framangreinds telur kærunefnd að meðferð málsins hafi ekki verið í samræmi við 13. stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur þessa annmarka vera verulega og að ekki sé ljóst að niðurstaða málsins hefði orðið hin sama ef kæranda hefði verið gefinn kostur á að tjá sig um umrædd gögn.

Í svari Útlendingastofnunar við fyrirspurn kærunefndar um hvernig málsmeðferð stofnunarinnar hefði samrýmst 13. gr. stjórnsýslulaga vísaði stofnunin til 23. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir. Það ákvæði setji tímatakmörk og því væri lítið svigrúm til að veita umsækjendum andmælarétt. Í 23. gr. reglugerðar um vegabréfsáritanir kemur fram að taka skuli ákvörðun um umsókn innan 15 almanaksdaga frá þeim degi sem umsókn er lögð fram. Þó sé heimilt í einstaka tilvikum að lengja það tímabil í allt að 30 almanaksdaga, einkum þegar frekari athugun á umsókn er þörf, og upp í 60 almanaksdaga ef þörf sé á viðbótargögnum. Kærunefnd telur að þessir frestir standi ekki í vegi fyrir því að umsækjendum sé veittur andmælaréttur, enda séu þeir nægilega rúmir til að hægt sé að veita umsækjendum slíkan rétt. Þá er ljóst að sá réttur sem aðilum er veittur samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga verður ekki tekinn af þeim með reglugerðarákvæði, enda er ekki mælt fyrir um slíkt í lagastoð þeirri sem reglugerð um vegabréfsáritanir byggir á.

Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Við meðferð máls kæranda fyrir kærunefnd kom kærandi á framfæri athugasemdum sínum við þær upplýsingar sem Útlendingastofnun byggði á við ákvörðun sína. Kærunefnd telur að niðurstaða þessa máls velti að nokkru leyti á trúverðugleika þeirra gagna sem kærandi lagði fram í tengslum við umsókn sína og kærumeðferð og að í ljósi uppruna og eðlis gagnanna sé réttaröryggi kæranda betur tryggt með því að það mat fari fram hjá Útlendingastofnun eða viðkomandi sendiráði. Kærunefnd telur því að framangreindir annmarkar á ákvörðun Útlendingastofnunar séu þess eðlis að ekki verði bætt úr þeim á fullnægjandi hátt á æðra stjórnsýslustigi. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda fyrir að nýju.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant´s application.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir                                         Erna Kristín Blöndal