Mál nr. 25/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. september 2024
í máli nr. 25/2024:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Vestmannaeyjabæ og
Terra umhverfisþjónustu hf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2024 kærði Íslenska gámafélagið ehf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Vestmannaeyjabæjar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Terra umhverfisþjónustu hf. í útboði nr. 20242 auðkennt „Úrgangsþjónusta fyrir Vestmannaeyjabæ“.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 15. júlí 2024 að velja tilboð Terra umhverfisþjónustu hf. og að hafna þar með tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér vegna hinnar kærðu ákvörðunar. Þá krefst kærandi þess einnig að kærunefnd útboðsmála ákveði að varnaraðili greiði kæranda óskipt kostnað við að hafa kæruna uppi. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings varnaraðila við Terra umhverfisþjónustu hf. í hinu kærða útboði þar til endanlega hefur verið skorið úr kærunni.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. ágúst 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá, að sjálfkrafa stöðvun útboðsins verði tafarlaust aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Terra umhverfisþjónusta hf. (hér eftir „Terra hf.“) krefst þess í athugasemdum sínum 7. ágúst 2024 að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að aflétt verði banni við samningsgerð, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að auki krefst Terra hf. að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað.

Hinn 12. ágúst 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir því við varnaraðila að lögð yrðu fram útboðsgögn ásamt öllum viðaukum og fylgiskjölum, eins og þau voru birt í maí 2024. Umbeðin gögn bárust nefndinni þann sama dag.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari skýringum frá kæranda með tölvupósti 14. ágúst 2024. Svar kæranda barst 16. ágúst 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum frá varnaraðila 15. ágúst 2024 og barst svar síðar þann sama dag og 16. ágúst 2024.

Þess skal getið að önnur kæra vegna sama útboðs barst kærunefnd útboðsmála 25. júlí 2024 frá Kubbi ehf. og þar með innan lögboðins biðtíma samningsgerðar. Ákvarðanir í málunum verða kveðnar upp á sama tíma.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Hinn 23. maí 2024 var hið kærða útboð auglýst bæði innanlands og á evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum er um að ræða úrgangsþjónustu sem samanstendur af þremur þjónustuþáttum. Í fyrsta lagi söfnun úrgangs úr ílátum við heimili og stofnanir, í öðru lagi söfnun úrgangs úr ílátum sem staðsett eru á grenndarstöðvum, og í þriðja lagi rekstur söfnunarstöðvar og leiga á gámum fyrir söfnunarstöð. Í kafla 6 í útboðsgögnum koma fram valforsendur hins kærða útboðs og segir þar að hagkvæmasta tilboðið verði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Alls væri hægt að fá 85 stig fyrir heildartilboðsverð, 5 stig fyrir vottað gæðastjórnunarkerfi, 5 stig fyrir vottað umhverfisstjórnunarkerfi og 5 stig ef blönduðum úrgangi yrði ráðstafað í orkuendurnýtingu. Þá er tekið fram að heildartilboðsverð fáist með því að leggja saman öll tilboðsverð í grein 7.1.1. Að því er varðar vottuð stjórnunarkerfi þá er tekið fram í greinum 6.1.2 og 6.1.3 að ef kerfin eru vottuð samkvæmt viðeigandi ISO stöðlum eða sambærilegum stöðlum, þá fái bjóðandi fimm stig. Að því er varðar stig fyrir ráðstöfun blandaðs úrgangs í orkuendurnýtingu er tekið fram að bjóðandi fái fimm stig ef hann lýsi því yfir að hann skuldbindi sig til þessa. Að auki þurfi bjóðandi að leggja fram gögn til staðfestingar á að hann hafi gengið frá samningi þess efnis við ráðstöfunaraðila.

Í 7. kafla útboðsgagna er fjallað um tilboðsblað og í grein 7.1 segir að heildartilboðsverð fáist með því að leggja saman tilboðsverð tilgreindra þjónustuþátta samkvæmt tilboðshefti. Samkvæmt grein 7.1.1 skyldu bjóðendur bjóða í tiltekna þjónustuþætti, og skyldu tilboðsverð vera í samræmi við sundurliðað heildartilboðsverð eins og fram komi í tilboðshefti, sem fylgdi útboðsgögnum sem viðauki, sbr. grein 7.1.2.2. Í þeirri grein er tekið fram að tilboðshefti samanstandi af þjónustuþáttum sem falli undir úrgangsþjónustu samkvæmt skilmálum útboðslýsingar. Sérhver þjónustuþáttur samanstandi af skilgreindum þjónustuliðum sem skilgreindir séu sem greiðsluliðir. Tilboðsheftinu sé ætlað að auðvelda bjóðendum að leggja fram markviss og hnitmiðuð tilboð. Skyldu bjóðendur fylla út tilboðshefti og skila inn með tilboði.

Um þjónustuskilmála er fjallað í kafla 8 í útboðsgögnum og í grein 8.5.1.4 er fjallað um innheimtu móttöku- og urðunargjalda. Í þeirri grein segir að þjónustuveitandi skuli sjá um innheimtu móttöku- og urðunargjalda og annarra gjalda við móttöku úrgangs í samræmi við gildandi gjaldskrá eins og hún er hverju sinni. Þjónustuveitandi skuli sjá til þess að hægt sé að greiða fyrir gjaldskyldan úrgang með greiðslukortum og heimilt sé að takmarka greiðslur við slík kort. Þjónustuveitandi skuli sjá til þess að gildandi gjaldskrá sé öllum þeim sem koma með úrgang á söfnunarstöð aðgengileg. Innheimta móttöku- og urðunargjalda samkvæmt gjaldskrá sveitarfélagsins sé á ábyrgð þjónustuaðila. Greiðslur móttöku- og urðunargjalda renni milliliðalaust til þjónustuveitanda og séu hluti af þóknun hans samkvæmt skilmálum útboðsgagna.

Á útboðstíma barst varnaraðila fyrirspurn frá einum bjóðanda varðandi grein 8.5.1.4, þar sem spurt var hvort að þjónustuveitanda væri heimilt að innheimta móttökugjald fyrir allt efni sem bærist á söfnunarstöð, hvort sem það kæmi frá rekstraraðilum eða einstaklingum. Í svari varnaraðila var tekið fram að þjónustuveitandi skyldi sjá um innheimtu slíkra gjalda í samræmi við gildandi gjaldskrá hverju sinni. Þá var tekið fram að þegar vísað væri til gildandi gjaldskrár þá væri verið að vísa til gjaldskrár sveitarfélagsins fyrir meðhöndlun úrgangs í Vestmannaeyjum. Gildandi gjaldskrá hafi tekið gildi 15. desember 2023 en yrði endurskoðuð að loknu innkaupaferli og ný gjaldskrá myndi endurspegla einingaverð þess tilboðs sem valið yrði útboðinu. Þjónustuveitandi myndi því ekki innheimta endurgjald fyrir greiðsluliði 1-17 af sveitarfélaginu heldur með því að innheimta þá sem koma með úrgang á söfnunarstöðina.

Í grein 8.1.4 kemur fram að samningstíminn sé frá tilkynningu um töku tilboðs til 1. september 2028, en jafnframt sé heimilt að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár, þannig að samningstíminn geti mest orðið sex ár.

Tilboð voru opnuð þann 28. júní 2024 og bárust þrjú tilboð í hina kærðu þjónustu. Lægsta tilboðið var frá Kubbi ehf. og nam það 127.027.077 krónum. Því næst kom tilboð Terra hf. sem nam 242.334.492 krónum. Kærandi átti hæsta tilboðið, en það nam 339.556.000 krónum. Bjóðendum var tilkynnt 15. júlí 2024 að tilboð Terra hf. hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar og hafi fengið 100 stig í einkunn. Hefði tilboð félagsins því verið valið.

II

Kærandi bendir á að Consensa ehf. hafi auglýst hið kærða útboð fyrir hönd varnaraðila og sé umsjónaraðili útboðsins. Að mati kæranda sé Concensa ehf. ekki miðlæg innkaupastofnun í skilningi laga.

Kærandi telur einkunnagjöf Terra hf. vera ranga, í ósamræmi við skilyrði og kröfur útboðsgagna og í andstöðu við lög, m.a. lög nr. 120/2016. Telur kærandi að tilboð Terra hf. hafi ekki uppfyllt öll skilyrði og kröfur útboðsgagna og varnaraðili hafi því ranglega gefið fyrirtækinu 100 stig í einkunn. Kærandi telur að tilboð Terra hf. hafi verið ógilt þar sem liðir nr. 1-17 í tilboðskrá félagsins í rekstur söfnunarstöðvar og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð hafi ekki verið fylltir út að hluta eða öllu leyti, sbr. grein 8.5.1 í útboðsgögnum. Taki tilboð Terra hf. því ekki til allrar þjónustu samkvæmt útboðinu sem skylt hafi verið að bjóða í samkvæmt útboðsgögnum, sbr. grein 7.1.

Kærandi bendir á að mælt hafi verið fyrir um að kostnaðarliðir nr. 1-17 í tilboðsskrá í rekstur söfnunarstöðvar, sbr. grein 8.5.1, skyldu greiddir af íbúum Vestmannaeyja sem nýti þjónustuna en ekki af varnaraðila. Þrátt fyrir það hafi útboðsskilmálar krafist þess að bjóðendur byðu í þann hluta verksins. Kærandi hafi beint fyrirspurn til varnaraðila varðandi þessa grein útboðsgagna og af svari varnaraðila sé ljóst að Terra hf. hafi borið að bjóða í alla liði útboðsins, þ. á m. liði nr. 1-17 í tilboðsskrá, enda þótt greiðslur samkvæmt þeim liðum verði greiddar af þeim sem nýti þjónustuna. Kærandi telji að Terra hf. hafi ekki skilað tilboði í þessa liði tilboðsskrár og af þeim sökum sé tilboð félagsins ógilt að lögum. Ákvörðun um að velja tilboð Terra hf. hafi því verið andstæð lögum og skilmálum útboðsins.

Kærandi kveður jafnframt að tilboð hans hafi numið 339.556.000 krónum og þar af 158.800.000 krónur í liði 1-17 samkvæmt tilboðsskrá, og í aðra hluti útboðsins 180.756.000 krónur, sem sé lægri fjárhæð en tilboð Terra hf. Tilboð í þjónustuna beri að meta með vísan til reglna í 6. grein útboðsgagna. Tekið hafi verið fram í grein 6.1.1 að gefin yrðu stig fyrir heildartilboðsverð, þ.e. tilboð í alla hluta tilboðsins samkvæmt tilboðsskrá. Önnur tilboð en þau sem fælu í sér heildartilboðsverð komi ekki til greina, þau séu ógild og beri að vísa frá.

Kærandi byggir einnig á því að í skilmálum útboðsgagna sé mælt fyrir um ýmsar ófrávíkjanlegar kröfur, m.a. greinar 5 og 6 í útboðsgögnum. Telji kærandi að ýmsar upplýsingar og gögn frá Terra hf. skorti um atriði sem hafi átt að fylgja tilboðum, þ.e. um vottað gæðastjórnunarkerfi, vottað umhverfisstjórnunarkerfi, staðfestingu um getu til að ráðstafa úrgangi í orkuendurnýjun og tilskilin bifreiða- og tækjaflota til verksins. Hafi Terra hf. því ekki sýnt fram á tæknilega og faglega getu til að sinna verkinu og hafi ekki tilskilin vottuð kerfi.

Loks byggir kærandi á því, ef talið verði að tilboð Terra hf. sé í samræmi við útboðsskilmála og um alla þætti útboðsins, að tilboð félagsins sé óeðlilega lágt og að varnaraðila hafi borið að hafna tilboðinu af þeirri ástæðu, sbr. 81. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt kostnaðaráætlun varnaraðila hafi kostnaður við alla þætti þjónustunnar verið áætlaður a.m.k. 386.865.000 krónur. Tilboð Terra hf. hafi numið 62,6% af kostnaðaráætlun varnaraðila. Tilboð kæranda hafi hins vegar verið nærri kostnaðaráætlun varnaraðila og því verið raunhæft. Hafi varnaraðila því borið að kalla eftir skýringum frá Terra hf. á hinu óeðlilega lága tilboði samkvæmt 81. gr. laga nr. 120/2016, en varnaraðili hafi ekki gert það. Því beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi. Að auki telji kærandi með öllu útilokað að vinna alla verkþætti fyrir fjárhæð sem nemi 62% af kostnaðaráætlun.

III

Varnaraðili kveður að kærandi haldi því ranglega fram að Terra hf. hafi ekki fyllt út greiðsluliði nr. 1-17 í tilboðshefti sínu, og jafnframt sé því haldið ranglega fram að tilboð Terra hf. hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur útboðsgagna um fullnægjandi bifreiða- og tækniflota. Einnig að fyrirfram ákveðin kostnaðaráætlun varnaraðila fyrir rekstur söfnunarstöðva og leigu á gámum hafi verið 218.080.000 krónur. Hið rétta sé að tilboð Terra hf. hafi innihaldið einingaverð í alla tilgreinda greiðsluliði í tilboðshefti, ólíkt tilboði kæranda. Þá bendi varnaraðili á að í 5. kafla útboðslýsingar sé með tæmandi hætti fjallað um skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða útboði og þar séu engar kröfur að finna er varði bifreiða og tækniflota bjóðenda.

Í kæru sinni fullyrði kærandi að útfyllt tilboðshefti hafi fylgt útboðsgögnum í formi viðauka og því haldið fram að umrætt tilboðshefti beri að túlka sem kostnaðaráætlun varnaraðila. Kærandi haldi því fram að umrætt tilboðshefti hafi verið afhent með öðrum útboðsgögnum, en hafi engu að síður krafist þess að kærunefnd útboðsmála gætti trúnaðar yfir umræddu skjali. Eðli máls samkvæmt þá hafi fyrirfram ákveðin kostnaðaráætlun varnaraðila ekki fylgt með útboðsgögnum. Hins vegar hafi fylgt óútfyllt tilboðshefti sem bjóðendur hafi átt að nota til að fylla út tilboð sitt. Meint kostnaðaráætlun, sem kærandi vísi til, virðist vera útfyllt tilboðshefti sem kærandi hafi líklegast fyllt út sjálfur, en hún komi ekki frá varnaraðila. Kostnaðaráætlun varnaraðila hafi numið 262.680.500 krónum og hún hafi fyrst verið opinberuð 29. júlí 2024 þegar tilboði kæranda hafi verið hafnað.

Að mati varnaraðila sé kæran bæði vanreifuð og málsástæður kæranda byggðar á órökstuddum getgátum og röngum og villandi fullyrðingum kæranda. Í því ljósi beri að hafna eða vísa kærunni frá. Jafnframt beri að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, enda hafi kærandi á engan hátt leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Varnaraðili krefst þess jafnframt að kröfu kæranda um greiðslu málskostnaðar verði hafnað, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands frá 2. apríl í máli nr. 555/2007. Varnaraðili krefst þess enn fremur að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, enda sé kæran aðeins byggð á getgátum kæranda og sé þ.a.l. bersýnilega tilefnislaus.

Terra hf. andmælir þeim röksemdum kæranda að félagið hafi ekki fyllt út liði nr. 1-17 í tilboðsskrá og kveður sig hafa sannanlega fyllt út þá liði líkt og sjá megi í tilboðshefti félagsins. Tilboðið hafi að öllu leyti verið gilt og í samræmi við útboðsskilmála, það hafi verið lægsta gilda tilboðið og því hafi Terra hf. fengið 85 stig í þeim hluta einkunnagjafarinnar í valforsendum. Þá hafi tilboð Terra hf. einnig uppfyllt aðrar valforsendur. Tilboðið hafi tekið mið af því að blönduðum úrgangi yrði ráðstafað í orkuendurnýtingu og jafnframt hafi fylgt með tilboði Terra hf. vottorð sem staðfestu að félagið væri með ISO vottuð umhverfis- og gæðastjórnunarkerfi. Því hafi Terra hf. fengið fullt hús stiga í hinu kærða útboði. Að auki hafi tilboð Terra hf. uppfyllt allar aðrar kröfur hins kærða útboðs, þ.e. um hæfi, tæknilega getu og um fullnægjandi bifreiða- og tækjaflota. Fullyrðingar kæranda um annað séu óljósar og ekki á rökum reistar.

Þá andmælir Terra hf. þeirri fullyrðingu kæranda að tilboð þess hafi verið óeðlilega lágt. Í kærunni sé vísað til skjals sem fullyrt sé að sé tilboðsskrá útfyllt af varnaraðila og jafnframt fullyrt að í því birtist kostnaðaráætlun og að tilboð Terra hf. hafi verið 62,6% undir þeirri áætlun. Terra hf. bendir hins vegar á að það hafi ekki fengið umrædda tilboðsskrá og hafi ekki upplýsingar um að slík tilboðsskrá hafi verið útfyllt af varnaraðila. Því sé mótmælt að þetta gagn hafi legið fyrir. Í öllu falli hafi ekki verið um raun kostnaðaráætlun varnaraðila að ræða, enda hafi kostnaðaráætlun verið birt á síðari stigum og tilboð Terra hf. hafi verið 8% lægra en hún. Þá færi kærandi engar frekari efnislegar röksemdir fyrir fullyrðingu sinni um að tilboð Terra hf. hafi verið óeðlilega lágt.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kröfur kæranda eru reistar annars vegar á því að einkunnagjöf Terra hf. í hinu kærða útboði sé röng þar sem tilboð þess hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og hins vegar að tilboð Terra hf. sé óeðlilega lágt og því óaðgengilegt fyrir varnaraðila. Að því er varðar einkunnagjöf Terra hf. heldur kærandi því fram að félagið hafi ekki fyllt út liði nr. 1-17 í tilboðsskrá um rekstur söfnunarstöðvar og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð.

Með greinargerð varnaraðila í málinu fylgdi tilboð Terra hf. ásamt fylgigögnum. Þeirra á meðal er tilboðsskrá félagsins, sem bjóðendur áttu að fylla inn eininga- eða tilboðsverð sín í þá þrjá hluta sem hið kærða útboð tekur til. Sjá má af hinni útfylltu tilboðsskrá Terra hf. að félagið fyllti inn í reiti nr. 1-17 í lið þrjú, um rekstur söfnunarstöðvar og leigu á gámum fyrir söfnunarstöð, og þar með er ljóst að sá málatilbúnaður kæranda er ekki á rökum reistur.

Samkvæmt valforsendum útboðsgagna, sbr. grein 6.1, skyldu gefin 85 stig fyrir heildartilboðsverð og 5 stig fyrir vottað gæðastjórnunarkerfi, vottað umhverfisstjórnunarkerfi og fyrir staðfestingu á að blönduðum úrgangi yrði ráðstafað í orkuendurnýtingu. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð Terra hf. og þau gögn sem fylgdu með því. Með tilboðinu fylgdu staðfestingar á vottuðum gæðastjórnunar- og umhverfisstjórnunarkerfum, auk skuldbindandi yfirlýsingar um að blönduðum úrgangi yrði ráðstafað í orkuendurnýtingu. Þá liggur fyrir að tilboð Terra hf. var lægsta gilda tilboðið sem barst í hinu kærða útboði. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því að telja, eins og mál þetta liggur fyrir nú og að virtum fyrirliggjandi gögnum, að ekkert bendi til þess að einkunnagjöf Terra hf. sé röng. Vegna athugasemda kæranda í þá veru að tilboð Terra hf. hafi ekki uppfyllt kröfur um tilskilinn bifreiða- og tækjaflota, þá skal tekið fram að grein 8.3.6.2 í útboðslýsingu fól ekki í sér ófrávíkjanlega lágmarkskröfu í hinu kærða útboði og engin stig voru gefin vegna þessa samkvæmt valforsendum útboðslýsingar.

Kærandi byggir einnig á því að tilboð Terra hf. hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016 og að varnaraðila hafi þar með borið að hafna tilboðinu. Í þessum efnum heldur kærandi því fram að tilboð Terra hf. hafi numið 62,6% af kostnaðaráætlun miðað við útfyllta tilboðsskrá sem hafi fylgt útboðsgögnum, en varnaraðili og Terra hf. andmæla þeirri staðhæfingu kæranda og benda á að samkvæmt kostnaðaráætlun varnaraðila hafi tilboð Terra hf. verið um 8% undir henni. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari skýringum um hina meintu tilboðsskrá sem kærandi kveður vera hina raunverulega kostnaðaráætlun og í svari kæranda er því haldið fram að hann hafi sótt umrætt skjal með útboðsgögnum á vef varnaraðila 27. maí 2024. Í því séu umræddar tölur, en varnaraðili hafi þann 14. júní 2024 sent uppfært tilboðshefti þar sem búið væri að afmá einingaverð úr fyrra tilboðshefti, en tekið fram að bjóðendur gætu ennþá notað fyrra tilboðshefti. Kærunefnd útboðsmála óskaði einnig eftir því við varnaraðila að hann legði fram útboðsgögn eins og þau voru birt 23. maí 2024 ásamt viðaukum og fylgiskjölum, þ. á m. tilboðsblaði sem bjóðendur áttu að fylla út samkvæmt kafla 7 í útboðsgögnum. Þau gögn voru afhent kærunefndinni 12. ágúst 2024 og af þeim verður ráðið að einingaverð og tilboðsverð eru óútfyllt. Varnaraðili hefur einnig lagt fram kostnaðaráætlun sína, sem mun fyrst hafa verið birt 29. júlí 2024 og ljóst að talsverður munur er á henni og því skjali sem kærandi lagði fram. Að þessu öllu virtu verður að telja að kærandi hafi ekki sýnt fram á að tilboðsskrá sú, sem hann telur hina raunverulega kostnaðaráætlun, hafi verið sú kostnaðaráætlun sem varnaraðili studdist við í tengslum við útboðið.

Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga nr. 120/2016 ber kaupanda að óska eftir því að bjóðandi skýri verð eða kostnað sem fram komi í tilboði ef tilboð virðist óeðlilega lágt miðað við verk, vöru eða þjónustu. Skýringarnar geta einkum varðað þau atriði sem eru tilgreind í a- til f-lið 1. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. 81. gr. kemur fram að kaupandi skuli meta upplýsingarnar sem lagðar eru fram með viðræðum við bjóðanda og aðeins megi hafna tilboði á þessum grunni ef sönnunargögnin sem lögð eru fram skýra ekki með viðunandi hætti hið lága verð eða kostnað sem lagður er til, að teknu tilliti til þeirra atriða sem um geti í 1. mgr. Í 3. mgr. 81. gr. er svo mælt fyrir um að kaupandi skuli hafna tilboði komist hann að þeirri niðurstöðu að tilboð sé óeðlilega lágt vegna þess að það sé ekki í samræmi við skyldur samkvæmt d-lið 1. mgr. 81. gr., en í þeim lið er vísað til þess að skýringar bjóðenda varði samræmi við gildandi ákvæði kjarasamninga og löggjafar um umhverfisvernd, félagsleg réttindi og um vinnuvernd og vinnuskilyrði á staðnum þar sem framkvæmd verks, afhending vöru eða veiting þjónustu fer fram.

Af framangreindu verður ráðið að skyldubundið mat er lagt í hendur kaupanda að kalla eftir skýringum og viðræðum við þann bjóðanda sem býður í verk, vöru eða þjónustu sem virðist við fyrstu sýn vera óeðlilega lágt, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 44/2021. Af texta 81. gr. laga nr. 120/2016 verður jafnframt ráðið að niðurstaða þessa mats ráðist af atvikum og aðstæðum hverju sinni og að engin föst viðmið gildi um hvenær tilboð telst óeðlilega lágt í skilningi ákvæðisins. Í þessu samhengi þykir einnig mega hafa til hliðsjónar athugasemdir við 73. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í athugasemdunum kemur meðal annars fram að almennt sé óheimilt að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum, enda útiloki slík aðferð í raun að bjóðandi geti fært rök fyrir tilboðsfjárhæðinni. Þannig sé t.d. óheimilt að telja öll tilboð, sem víki meira en 10% frá meðaltalsverði allra framkominna tilboða, óeðlilega lág án frekari skoðunar, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2023 í máli nr. 25/2022.

Samkvæmt þeirri kostnaðaráætlun sem lagt er til grundvallar að varnaraðili hafi stuðst við nemur heildarkostnaður verksins 262.680.500 krónum. Tilboð Terra hf. nam 242.334.492 krónum eða um 8% undir kostnaðaráætlun. Með hliðsjón af þessu og eðli þeirrar þjónustu sem útboðið lýtur að verður ekki talið að tilboð Terra hf. hafi verið það lágt að tilefni hafi verið fyrir varnaraðila að ráðast í frekari rannsóknir á þeim grundvelli sem fjallað er um í 81. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Vestmannaeyjabæjar, nr. 20242 auðkennt „Úrgangsþjónusta fyrir Vestmannaeyjabæ“.

Reykjavík, 20. september 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir