Mál nr. 50/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. mars 2025
í máli nr. 50/2024:
Sigma Verk ehf.
gegn
Isavia ohf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Rammasamningur. Bindandi samningur. Tæknilegt hæfi. Sambærilegt verk. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
I auglýsti útboð á rammasamningi hönnuða. S gerði tilboð í tiltekinn hluta rammasamningsins en tilboði þess var hafnað á þeim grundvelli að tilboðið hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilega getu bjóðanda um reynslu af sambærilegu verkefni. S kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu kærunefndarinnar var tekið fram að kominn væri á bindandi samningur milli bjóðenda og I á grundvelli hins kærða útboðs, sem ekki yrði felldur úr gildi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kæmi því eingöngu til skoðunar krafa S um álit á skaðabótaskyldu. Kærunefndin vísaði til þess að almennt væri miðað við að skilyrði útboðsskilmála um reynslu af sambærilegum verkum væri skýrð þannig að þar væri um að ræða reynslu fyrirtækis sem hefði komið að viðkomandi verki en ekki starfsmanna þess. Þau verkefni sem S hefði tilgreint í tilboði sínu sem sambærileg verkefni hefðu ekki verið unnið af félaginu sjálfu. Hefði I því verið rétt að hafna tilboði S þar sem umræddu skilyrði hefði ekki verið fullnægt. Var því öllum kröfum S hafnað í málinu.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 20. desember 2024 kærði Sigma Verk ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Isavia ohf. (hér eftir „varnaraðili“) um val tilboða í útboði nr. U24001 auðkennt „Rammasamningur hönnuða RSH24“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 11. desember 2024, um val tilboða í útboði RSH24, U24001. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferlið og gerð samnings á grundvelli útboðsins þangað til að endanlega hefur verið skorið úr kæru. Að lokum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila var kynnt kæran og honum gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Í greinargerð varnaraðila 23. desember 2024 er þess krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda, þ.e. kröfum um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar, álit á skaðabótaskyldu og greiðslu málskostnaðar, verði vísað frá eða hafnað. Varnaraðili krefst þess einnig að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Með ákvörðun 24. janúar 2025 aflétti kærunefnd útboðsmála sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu, sem hafði komist á með kæru málsins.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir í málinu 31. janúar 2025 og ítrekaði fyrri kröfur sínar. Þá lagði varnaraðili fram upplýsingar um að kominn væri á bindandi samningur milli hans og bjóðenda í sama yfirflokki og kærandi gerði tilboð í, sbr. tilkynningu 28. janúar 2025.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 11. febrúar 2025.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 4. júlí 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða útboð á rammasamningi en í grein 0.1.1.5 í útboðsgögnum kom fram að gert væri ráð fyrir að allir bjóðendur sem uppfylltu hæfiskröfur yrðu aðilar að rammasamningi í þeim fagsviðum sem þeir sæktu um. Í verklýsingu útboðsins var nánar fjallað um fagsviðin.

Í grein 0.2.6 var fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Í grein 0.2.6.2 kom fram að bjóðandi skyldi með tilboðsgögnum sýna fram á að hann uppfyllti tilteknar lágmarkskröfur og voru kröfurnar útlistaðar nánar undir orðunum „Tæknileg geta bjóðanda (fyrirtæki)“. Í greininni var nánar rakið að bjóðendur í yfirflokknum byggingar og almenn útisvæði skyldu sýna fram á reynslu sína af að minnsta kosti einu verkefni sambærilegu að stærð og flækjustigi á síðastliðnum 10 árum. Verkefni sambærilegt að stærð væri umfram 5000 fermetra og verkefni sambærilegt að flækjustigi væri til dæmis hönnun á byggingu sem var í fullum rekstri á meðan framkvæmdum stóð, þ.e.a.s. starfsemi í viðkomandi byggingu raskaðist ekki á framkvæmdatíma, þar sem nauðsynlegt var að fasaskipta hönnun og framkvæmd, þar sem yfirsýn ráðgjafa skipti sköpum til þess að hönnun lyki innan þröngs tímaramma. Þá kom fram í grein 0.2.6.3 að tilboði bjóðanda sem ekki uppfyllti lágmarkskröfur um tæknilega og faglega getu yrði hafnað.

Með bréfi, sem er dagsett 25. október 2024 en mun hafa verið afhent kæranda degi fyrr, tilkynnti varnaraðili að tilboði kæranda væri hafnað. Í bréfinu var meðal annars rakið að í tilboðsskrá kæranda hefðu verið tilgreind þrjú verkefni sem kærandi teldi sambærileg, tvö fyrir varnaraðila og eitt fyrir Orkuveitu Reykjavíkur, og að verkefnin væru frá því að starfsmenn og stofnendur kæranda hefðu starfað hjá fyrrum vinnuveitanda. Þá kom fram í bréfinu að umrædd krafa um hæfi bjóðanda sneri að kæranda en ekki starfsmönnum þess og hvergi í útboðslýsingu væri gert ráð fyrir að varnaraðila væri heimilt að leggja reynslu starfsmanna bjóðenda til grundvallar við mat á hæfi þeirra. Loks var í bréfinu leiðbeint um kærufresti og kæruheimild.

Kærandi beindi kæru til kærunefndar útboðsmála 12. nóvember 2024 vegna ákvörðunar varnaraðila um að hafna tilboði kæranda sem óaðgengilegu. Kæran fékk málsnúmerið 44/2024 hjá nefndinni og með ákvörðun 16. desember 2024 var kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með bréfi 11. desember 2024 upplýsti varnaraðili bjóðendur um að búið væri að velja tilboð í útboðinu. Þá var í niðurlagi bréfsins leiðbeint um kæruheimild og tiltekið að biðtími samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 hæfist 12. desember 2024 og lyki 23. sama mánaðar.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi tekið ólögmæta ákvörðun á fyrra stigi útboðsferlisins, þegar tilboði kæranda hafi verið hafnað, og í ljósi þessa beri að ógilda síðari ákvörðun varnaraðila um val tilboðs eða veita álit á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna umrædds útboðs. Vísar kærandi til þess að samkvæmt grein 0.5.7.1 í útboðsskilmálum verði allir þeir, sem skila inn gildu tilboði, aðilar að rammasamningi um hönnun og ráðgjöf fyrir verklegar framkvæmdir á Keflavíkurflugvelli, í forgangsröð eftir upphæð stiga. Verði tilboð kæranda því tekið gilt fari kærandi á lista á viðeigandi stað miðað við þá stigagjöf sem tilboð kæranda myndi skila og öll röðin myndi breytast. Hagsmunir kæranda séu því gríðarlegir og ljóst að umræddar ákvarðanir tengist mjög.

Kærandi byggir jafnframt á því að með því að setja skilyrði um að bjóðandi sem fyrirtæki þurfi að hafa framkvæmt sambærilegt verk sé brotið gegn þeirri meginreglu útboðsréttar að kaupandi eigi ekki að gera meiri kröfur en nauðsynlegar séu vegna kaupanna og sé í andstöðu við 2. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 2. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017, einkum ef þau séu túlkuð á þann veg að þau séu bundin við fyrirtæki. Það tryggi enda ekki betur að bjóðandi geti efnt skyldur samkvæmt fyrirhuguðum samningi, líkt og skilyrði sem sett séu til að tryggja lagalegt og fjárhagslegt hæfi geri. Jafnframt takmarki skilyrðið samkeppni með óeðlilegum hætti, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda séu fyrirtæki, sem búi yfir mannauð með viðeigandi þekkingu og reynslu, útilokuð frá þátttöku. Slík niðurstaða brjóti í bága við meginreglu samkeppnislaga um bann við samkeppnishömlun, sbr. 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Framangreindu til viðbótar sé ekki hægt að túlka skilyrðið á annan veg en að um reynslu tiltekinna sérfræðinga bjóðanda sé að ræða og að leggja skuli reynslu starfsmanna bjóðanda til grundvallar við mat á hæfi hans. Því til stuðnings sé vísað til þess að til að framkvæma verkið þurfi tiltekna sérfræðiþekkingu, sem sé bundin við hugvit, menntun, starfsréttindi og reynslu af tilteknum verkum en um sé að ræða þætti sem séu bundnir við starfsmenn en ekki fyrirtæki.

Ákvæði útboðs- og samningsskilmála verði ekki túlkuð á annan hátt en að það sé reynsla og hæfi tiltekinna starfsmanna bjóðanda sem tryggi tæknilega og faglega getu til þess að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Ekki sé hægt að túlka grein 0.2.6.2 á þann veg að tæknileg geta bjóðanda sé bundin við tiltekið fyrirtæki enda séu sambærileg verk bundin við fagþekkingu, hugvit, menntun, starfsréttindi og reynslu af tilteknum verkum. Um sé að ræða þætti sem falli undir sérfræðiþekkingu starfsmanna en ekki fyrirtækis. Fag- og sérfræðiþekking innan fyrirtækis sé enda bundin við þekkingu og reynslu starfsmanna þess á hverjum tíma, sér í lagi fyrirtækis ráðgjafaverkfræðinga. Engu breyti í þessu samhengi þótt ritað sé innan sviga „fyrirtæki“ fyrir aftan „Tæknileg geta bjóðanda“ í grein 0.2.6.2. Vegna fyrri greinargerðar varnaraðila í máli kærunefndar útboðsmála nr. 44/2024, vegna sama útboðs, að um misskilning sé að ræða á annars vegar hæfi og hins vegar gæðum tilboðs, tekur kærandi fram að það skipti ekki máli, enda sé verið að sýna fram á að hæfisskilyrðin gangi of langt með því að binda hæfið alfarið við fyrirtæki þegar stærstur hluti af gæðamati tilboðs snúi að reynslu og hæfi starfsmanna, mannauði o.s.frv.

Önnur ákvæði skilmálanna hafi þýðingu í þessu samhengi enda gefi þær vísbendingu um hvernig grein 0.2.6.2 skuli túlkuð. Í grein 0.3.3 sé fjallað um fylgigögn með tilboði en þar sé nær eingöngu fjallað um upplýsingar um tiltekna starfsmenn og segi meðal annars í lýsingu á verkefni skuli skýrt koma fram hvaða boðinn starfsmaður eða boðnir starfsmenn hafi unnið að verkinu. Í grein 0.3.4.2 sé síðan gert ráð fyrir að bjóðandi skuli skila ferilskrám þeirra starfsmanna sem þeir bjóði fram í þætti A: Gæði tilboðs.

Ef sérfræðiþekking starfsmanna skipti ekki máli, heldur einungis reynsla bjóðanda sem fyrirtækis, sé óþarfi að gera kröfu um að bjóðandi skili ferilskrám þeirra starfsmanna sem boðnir séu fram til verksins enda ætti að nægja að sýna fram á að fyrirtækið hafi sjálft framkvæmt sambærilegt verkefni. Þvert á móti bendi ákvæðið til þess að skýra eigi ákvæði 0.2.6.2, sem og önnur ákvæði skilmálanna, á þann veg að reynsla einstakra starfsmanna telji. Í skilmálunum sé nánar fjallað um gæði tilboðs og mat á slíkum gæðum en ljóst sé af töflu á bls. 17 að þáttur A: Gæði tilboðs, sem vegi mest við val á tilboði, sé tæknileg og fagleg gæði starfsfólks. Til samanburðar sé þáttur B: Fjárhagsleg tilboð bjóðanda. Tæknileg og fagleg gæði fylgi starfsfólki samkvæmt þessu en fjárhagslegir þættir bjóðanda. Varðandi mat á gæðum sé í kafla 0.5.2 farið nánar yfir hvernig slíkt mat fari fram og snúi að stigafjölda tiltekinna starfsmanna, í samræmi við upplýsingar sem fram komi í ferilskrám. Í grein 0.5.2.3 segir að hluti af stigagjöf gæðamats sé vegna verkefna sambærilegum að flækjustigi sem starfsmaður hafi tekið þátt í. Í ákvæðinu sé ekki gerð sérstök krafa um að þetta sambærilega verkefni verði að hafa verið við störf hjá bjóðanda.

Að mati kæranda sé ljóst af framangreindu og af lestri skilmálanna í heild að túlkun varnaraðila á lágmarksskilyrði um tæknilega og faglega getu bjóðanda samrýmist ekki skilmálunum. Aukinheldur sé túlkun varnaraðila óþörf enda sé ljóst af skilmálunum að tæknileg og fagleg geta, þ.m.t. geta og reynsla mannauðsins sem muni vinna að verkefninu, vegi þungt við val á tilboðum. Með túlkun varnaraðila hafi kærandi á hinn bóginn verið útilokaður frá því mati. Þá beri að túlka skilyrðið bjóðanda í hag og verkkaupa í óhag í samræmi við túlkunarreglur samningaréttar auk þess sem almennt beri að leggja skilning þess sem móttekur skilmála til grundvallar fremur en skilning þess sem hafi samið þá.

Auk framangreinds byggir kærandi á að ef ætlun varnaraðila hafi verið sú að sambærileg verkefni þurfi að vera í nafni fyrirtækis hafi varnaraðila verið rétt að upplýsa kæranda um það og veita honum færi á að leggja fram upplýsingar um slík verk eftir 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Ljóst sé að með því að lágmarka notkun á heimild varnaraðila til að óska eftir leiðréttingum og breytingum á tilboðum hafi jafnræðis ekki verið gætt og samkeppni raskað. Samkvæmt bráðabirgðaútreikningum kæranda á skormódeli hæfiflokka hafi kærandi fengið nánast fullt hús stiga í flokki Q1, og fullt hús stiga í Q2 og Q3. Þar sem kærandi sé ekki með sömu yfirbyggingu og stærri verkfræðistofur séu meiri líkur en minni að fjárhagslegt tilboð kæranda sé hagstæðara en þeirra, og hafi varnaraðili því átt að heimila kæranda slíka breytingu, til þess að gæta að hagkvæmni fyrir verkkaupa. Þá geti kærandi jafnframt byggt á tæknilegri og faglegri getu stofnanda og starfsmanna fyrirtækisins eftir 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Liggi fyrir að kærandi byggi á starfsreynslu, menntun og faglegu hæfi fyrrum stjórnenda og starfsmanna tiltekins fyrirtækis, sem vissulega muni sjá um að framkvæma verkið sem getu þurfi líkt og sé áskilið samkvæmt 1. mgr. 87. gr., það er í störfum sínum hjá kæranda, og nefnir kærandi tvo stjórnendur í fyrirtækinu sem fari með 67% hlut í því og hafi boðið ferilskrár sínar í flokkum Q1 og Q2 með tilboðinu. Verði að túlka það sem svo að þeir hafi skuldbundið sig til þess að vinna verkið.

Kærandi vísar í þessum efnum til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 26/2013, þar sem talið hafi verið heimilt að líta til reynslu starfsmanna bjóðanda og stjórnenda við mat á því hvort félag stæðist kröfur útboðsgagna um tiltekna reynslu. Í dómaframkvæmd og í fyrri úrskurðum hafi verið komist að öndverðri niðurstöðu, en kærandi vísi til þess að í flestum þeirra fordæma sem snúa að tæknilegu hæfi sé um að ræða mál framkvæmdaraðila eða verktaka, sem sé mjög frábrugðin starfsemi ráðgjafaverkfræðinga. Innviðir slíkra sé enda fyrst og fremst hugvit en ekki í tækjum og tólum og miklum mannafla líkt og hjá verktökum. Einnig vísar kærandi til þess að hér sé ekki aðeins um að ræða reynslu einstakra starfsmanna sem krafist sé að metin séu í útboðsferlinu, heldur stofnenda, eigenda og stjórnenda kæranda sem beri að jafna við reynslu fyrirtækis.

Kærandi telji að hann yrði metinn vel hæfur samkvæmt gæðamati útboðsskilmála en uppfyllir ekki lágmarkskröfur eins og þær séu túlkaðar af varnaraðila. Þannig sé fyrirtæki sem sé vel hæft til þess að framkvæma verkið og búi yfir öllum þeim þáttum sem þurfi til samkvæmt skilmálunum, útilokað frá ferlinu áður en til þess komi að bera tilboð saman og velja þau á grundvelli valforsendna þess. Lágmarkskröfurnar, sem eigi samkvæmt orðanna hljóðan að fela í sér tiltekna lágmarkshæfni til þess að komast á næsta stig útboðsferlisins, séu því strangari en þær kröfur sem séu svo gerðar til þess sem valinn sé til þess að framkvæma verkið. Slík túlkun sé ekki í samræmi við inntak skilmálanna í heild sinni og því ótæk að mati kæranda.

Í lokaathugasemdum sínum gerir kærandi athugasemd við að hann hafi ekki fengið afrit af fyrri athugasemdum varnaraðila (23. desember 2024) fyrr en hann hafi sérstaklega spurst fyrir um þær 28. janúar 2025, og bendir á að réttara hafi verið að hann fengi afrit af þeim athugasemdum svo að jafnræði aðila við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála væri gætt. Kærandi andmælir einnig málskostnaðarkröfu varnaraðila og vísar til þess að ljóst sé að meginreglan sé sú að fyrirtæki geti fengið leyst úr kæru fyrir kærunefnd útboðsmála án þess að eiga á hættu að þurfa að greiða málskostnað. Telji kærandi að skilyrði síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt, enda hafi kæran hvorki verið bersýnilega tilefnislaus né höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kæran hafi í fyrsta lagi verið lögð fram þar sem ný kæranleg ákvörðun hafði verið tekin af varnaraðila, þrátt fyrir að ekki hafi efnislega verið búið að leysa úr ágreiningi í máli nr. 44/2024. Í öðru lagi hafi kærunefnd útboðsmála tekið fram í ákvörðun máls nr. 44/2024 að kæra í því máli hefði ekki þau áhrif að fyrirhuguð samningsgerð yrði sjálfkrafa stöðvuð. Í þriðja lagi séu kröfur kæranda í þessu máli aðrar en í fyrr máli, þ.e. þær snúa að annarri ákvörðun varnaraðila sem og áliti á skaðabótaskyldu vegna vals á tilboði. Þá tekur kærandi fram að kærunefnd útboðsmála sé ekki bundin af fyrri ákvörðun er varði formhlið málsins.

III

Varnaraðili byggir á því að ákvarðanir hans um að hafna tilboði kæranda og val á tilboðum hafi verið lögmætar og skilyrðum 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt. Sé því rétt að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í samræmi við 2. mgr. 107. gr. sömu laga. Af sömu ástæðu byggir varnaraðili á því að vísa skuli frá eða hafna öllum kröfum kæranda.

Varnaraðili telur að því marki sem í kærunni felist nýjar kröfur og málsástæður varðandi ákvörðun um að hafna tilboði kæranda þann 25. október 2024, þá séu þær of seint fram komnar. Þetta eigi sérstaklega við um nýja kröfu um álit á skaðabótaskyldu. Þá telur varnaraðili ekki ljóst hvort kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 eru lögvarðir hagsmunir skilyrði þess að fyrirtækjum sé heimilt að skjóta málum til kærunefndar útboðsmála, í öðrum tilvikum en þeim sem um ræði í 2. mgr. sömu greinar. Fyrir liggi að önnur kæra kæranda vegna sama útboðs sé þegar til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála og hafi nefndin tekið ákvörðun um að stöðva ekki innkaupaferlið. Í kæru málsins séu engar nýjar málsástæður sem beinist sérstaklega að ákvörðun um val á tilboðum, heldur sé eingöngu byggt á því að kærunefnd útboðsmála hafi ekki enn kveðið upp úrskurð um fyrri kæru kæranda. Kæran virðist þannig sett fram í þeim tilgangi einum að virkja réttaráhrif samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, þrátt fyrir að kærunefnd útboðsmála hafi þegar hafnað því að stöðva innkaupaferlið.

Hvað varði hina kærðu ákvörðun, um val á tilboðum í útboðinu, byggi kærandi á því að ákvörðunin hafi verið ólögmæt á þeim grundvelli einum að fyrri ákvörðun, um höfnun á tilboði kæranda, hafi verið ólögmæt. Þar sem kærandi hafi ekki lagt fram nein ný sjónarmið í kæru þessa máls vegna ákvörðunar um að hafna tilboði hans umfram það sem fram hafi komið í kæru í máli nr. 44/2024, vísi varnaraðili því til fyrri umfjöllunar hvað varðar þann hluta málsins. Varnaraðili andmæli þó sérstaklega ályktun kæranda um fordæmisgildi dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 26/2013, og telur að ekki verði dregin sú almenna ályktun að heimild sé að jafna reynslu stjórnenda og starfsmanna við reynslu fyrirtækis við mat á hæfi bjóðenda í opinberum innkaupum. Það sé enda einnig ávallt um atviksbundið mat að ræða þegar til skoðunar kemur að leggja reynslu þriðja aðila til jafns við reynslu bjóðanda á grundvelli 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Kæra í máli þessu hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar fyrir þann flokk útboðsins sem kærandi skilaði tilboði í, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Kærunefnd útboðsmála hefur áður kveðið upp ákvörðun um að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins á grundvelli 110. gr. laganna, sbr. ákvörðun 16. desember 2024 í máli nr. 44/2024. Þar sem kærandi hafi ekki teflt fram neinum nýjum málsástæðum eða rökum, telji varnaraðili að kærandi byggi nýja kæru sína aðeins á því að hann geti ekki unað framangreindri ákvörðun kærunefndarinnar. Í ljósi þessa telji varnaraðili ljóst að aflétta beri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á sama grundvelli og kærunefndin hafnaði að stöðva innkaupaferlið, enda eigi sömu sjónarmið við um ákvarðanirnar.

Þá byggir varnaraðili kröfu sína um að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð á því að tilgangur kæranda með kærunni virðist helst vera sá að koma í veg fyrir samningsgerð þar til kærunefnd útboðsmála kveði upp endanlegan úrskurð um kröfur kæranda í máli nr. 44/2024. Megi ætla að kærandi telji stöðvunina nauðsynlega, þar sem ólíklegt sé að kveðinn verði upp efnisúrskurður um ógildingarkröfu hans eftir að bindandi samningur hafi komist á milli varnaraðila og þeirra sem valdir hafi verið inn í rammasamninginn. Bendir varnaraðili á að tilgangur sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016 sé mjög eðlislíkur tilgangi stöðvunar á innkaupaferli samkvæmt 110. gr. laganna, og geri lögin ráð fyrir að sömu sjónarmið eigi við þegar tekin sé ákvörðun um stöðvun innkaupaferlis og afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, þ.e. hvort verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Fyrir liggi að kærunefnd útboðsmála hafi þegar hafnað kröfu kæranda um stöðva innkaupaferlið í máli nr. 44/2024 og því hafi nefndin ekki talið að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Kærandi hafi, eins og áður komi fram, ekki fært fram nein ný rök í málinu og geti því ekki átt von á öðru en að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt á sama grundvelli. Kæran þjóni því ekki neinum öðrum tilgangi en að tefja gerð samnings um nokkra daga eða vikur, þar til sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

IV

Miðað verður við að hið kærða útboð falli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Af 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup leiðir að XI. og XII. kaflar laganna gilda um innkaup eftir reglugerð nr. 340/2017 en að öðru leyti fer um þau eftir ákvæðum reglugerðarinnar.

Fyrir liggur að komist hefur á bindandi rammasamningur milli bjóðenda og varnaraðila í kjölfar hins kærða útboðs, sbr. tilkynningu þess efnis 28. janúar 2025. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda.

Samkvæmt framangreindu koma því eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og krafa um greiðslu málskostnaðar. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi eingöngu að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Kærandi byggir á því að ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði félagsins, hafi verið ólögmæt og í því ljósi beri að ógilda síðari ákvörðun varnaraðila, um val á tilboðum í yfirflokknum „Byggingar og almenn útisvæði“. Félagið hafi uppfyllt kröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, þ.e. um reynslu fyrirtækis af sambærilegum verkefnum. Leggja beri til grundvallar reynslu starfsmanna, stjórnenda og eigenda kæranda við mat á því hvort skilyrði um reynslu af sambærilegum verkefnum séu uppfyllt.

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er kaupanda heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu. Í 83. gr. er nánar fjallað um tæknilega og faglega getu og kemur þar meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hafi áður framkvæmt. Í grein 0.2.6.2 í útboðslýsingu er m.a. gerð sú krafa að bjóðendur í yfirflokknum „Byggingar og almenn útisvæði“ skuli hafa að minnsta kosti reynslu af einu verkefni sambærilegu að stærð og flækjustigi á síðastliðnum 10 árum. Í tilboðsgögnum kæranda er gerð grein fyrir þremur verkefnum sem hann taldi uppfylla þetta skilyrði. Þá kom fram í tilboðsgögnum kæranda að félagið hafi verið stofnað árið 2024 og að umrædd verkefni hafi verið unnin fyrir fyrrum vinnuveitanda starfsmanna og stofnenda kæranda.

Kærunefnd útboðsmála hefur almennt miðað við að skilyrði útboðsskilmála sem lúta að reynslu bjóðenda af sambærilegum verkum skuli skýrð með þeim hætti að þar sé um að ræða reynslu þess fyrirtækis sem kom að viðkomandi verki en ekki starfsmanna þess, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14. júlí 2022 í máli nr. 20/2022 og úrskurð hennar 22. september 2023 í máli nr. 31/2023. Í síðarnefnda málinu lagði kærunefndin jafnframt til grundvallar að heimild, til að leggja reynslu starfsmanna að jöfnu við almenna reynslu og hæfni fyrirtækis, yrði ekki leidd af 76. gr. laga nr. 120/2016 en telja verður að hið sama eigi við um 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af efni greinar 0.2.6.2 verður að telja að skilyrðið um sambærilegt verk hafi lotið að reynslu bjóðanda og verði ekki túlkað með þeim hætti að reynsla starfsmanna af sambærilegum verkum dugi til. Þá verður talið að skilyrði þetta sé hvorki í andstöðu við meginreglur 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 né þau ákvæði reglugerðarinnar sem lúta að tæknilegri og faglegri getu. Þá verður ekki fallist á að dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 26/2013 hafi fordæmisgildi í máli þessu, en ágreiningur í því máli varðaði annars konar atvik og útboðslýsingu sem var sett fram með ólíkum hætti. Þau verkefni sem kærandi byggði á í tilboðsgögnum sínum að hafi fullnægt umræddu skilyrði voru ekki verk sem hann hafði sjálfur unnið. Var varnaraðila því rétt að hafna tilboði kæranda á þeirri forsendu að skilyrðum greinar 0.2.6.2 hafi ekki verið fullnægt.

Að framangreindu gættu verður því að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og eru skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 því ekki uppfyllt. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með vísan til framangreindra málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Sigma Verks ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. mars 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir