Mál nr. 8/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. júní 2012
í máli nr. 8/2012:
RVK ráðgjöf ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 21. mars 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kærir RVK ráðgjöf ehf. ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd verkkaupans Isavia ohf., 16. mars 2012 um val á tilboði í útboði nr. 15222 „Verkeftirlit - FLE stækkun til austurs“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda um verk það sem hið kærða útboð tekur til.
2. Að því frágengnu að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, „vegna vinnu við gerð tilboðsins verði ekki samið við [kæranda]“.
3. Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 10. apríl 2012, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust ekki frekari athugasemdir kæranda.
I.
Fyrir hönd verkkaupa leitaði kærði í marsmánuði 2012 eftir tilboðum í útboði nr. 15222: „Verkeftirlit - FLE stækkun til austurs“, á grundvelli rammasamnings kærða 14.26 um ráðgjöf um umhverfis-, skipulags- og byggingamál, nánar tiltekið í flokki 2 um byggingamál, sem komst á í kjölfar rammasamningsútboðsins nr. 14794: „Þjónusta sérfræðinga í umhverfis-, skipulags- og byggingamálum (Þjónusta verkfræðinga, arkitekta, tæknifræðinga o.fl.)“ sem fram fór á árinu 2010. Með útboðsgögnum hins kærða útboðs óskaði kærði eftir tilboðum í verkeftirlit með framkvæmdum við stækkun og breytingar á Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Samkvæmt útboðsgögnum voru áætlanir um að ráðgjafi myndi hefja störf 15. mars 2012 og voru verklok fyrri áfanga verksins fyrirhuguð 1. júní það ár en hins síðari áfanga 1. ágúst sama ár.
Í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 14794, sem þegar hefur verið vikið að, er í kafla 1.1.2 fjallað um útboðsgögn í rammasamningsútboðinu og þau lög sem gilda þar um. Þar segir meðal annars: „Um útboð þetta gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Áskilinn er réttur til að nýta ákvæði laga um örútboð innan rammasamninga við einstök kaup, sjá gr. 1.2.9. Stangist texti útboðsgagna á við lögin, víkur textinn.“
Í kafla 1.1.9 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðsins er kveðið á um fylgigögn með tilboði, en þar segir:
„Eftirfarandi gögn skulu fylgja með tilboði:
Upplýsingar um bjóðanda
- Almennar upplýsingar um fyrirtækið og starfsemi þess. Sjá töflu í Viðauka I. [...]
- Ferilskrá allra starfsmanna sem vinna munu við verkefnið. Sjá dæmi um ferilskrá í Viðauka IV. Heimilt er að skila inn annars konar uppsetningu. Bjóðendur skulu lýsa eftir föngum hver sérþekking þeirra er og hvernig menntun þeirra og reynsla nýtist samkvæmt flokkunum fimm í Viðauka II.
- Staðfestingu þar til bærra opinberra aðila og lögaðila á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld.
- Afrit af vottorði vegna vottaðra stjórnunarkerfa ef við á.
- Stutt lýsing á þeim verkefnum sem tilgreint er að þátttakendur hafi framkvæmt.
- Yfirlit yfir undirverktaka ef við á.
- Viðauki II – Hæfni bjóðenda
Til að leita staðfestingar á því að bjóðendur flokki ráðgjafa sína rétt (sbr. 1.2.3) áskilja Ríkiskaup sér rétt til að leita, til dæmis til samstarfsaðila, meðmælanda eða undirverktaka, hvenær sem er, einnig eftir að hugsanlegur samningur verður kominn á. Þetta gæti átt við í tilfelli örútboða eða kaupa innan samninga.
Ríkiskaup áskilja sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem málið varðar.
Lögð er rík áhersla á að bjóðendur skili inn með tilboðum sínum, umbeðnum gögnum. Geri þeir það ekki, áskilja Ríkiskaup sér rétt til þess að vísa tilboðum þeirra frá.
Farið verður með allar upplýsingar frá þátttakendum sem trúnaðarmál.“
Í kafla 1.2.3 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðsins er mælt fyrir um val á samningsaðila. Þar segir meðal annars:
„Til að gæta jafnræðis milli bjóðenda verða boð minni fyrirtækja borin saman annars vegar og hins vegar boð frá stærri fyrirtækjum borin saman á sama hátt. Ríkiskaup leggja áherslu á að annað hvort uppfylla umsækjendur þær lágmarkskröfur sem gerðar eru eða þeir uppfylla ekki lágmarkskröfur og tilboðin því ógild. Skila skal inn skilmerkilegum upplýsingum um alla þá starfsmenn sem ætlaðir eru til verka sem tilheyra þessu útboði þar sem fram kemur að þeir uppfylli neðangreind skilyrði.
HÆFNI
Ráðgjafi skal tala og skrifa gott íslenskt mál. Bjóðandi og starfsmenn hans sem ætlað er að vinna verk samkvæmt útboði þessu skulu búa yfir eftirfarandi lykilhæfni að lágmarki. Bjóðandi staðsetur sjálfur starfsmenn sína í flokka A, B eða C.
Lýsing á matsþáttum
1. Lykilhæfni starfsmanna:
Flokkur A
Þekking: Ráðgjafi hefur að minnsta kosti 0-3 ára menntun (0-3 ár frá útskrift) á sínu sviði. Að lágmarki BSc/BA gráðu eða sambærilega menntun (180 ECTS einingar) sem nýtist í verkefnum sem hakað er við í Viðauka II. Ræður við einföld verkefni.
Reynsla: Ráðgjafi hefur að minnsta kosti 1-3 ára reynslu á vinnumarkaði ásamt því að hafa tekið þátt í einu eða fleirum hliðstæðum verkefnum og boðin eru.
Stjórnunarhæfni: Ráðgjafi þarf leiðbeiningar frá öðrum.
Sjálfstæði: Getur unnið einsamall einföld, vel afmörkuð verk.
Flokkur B
Þekking: Lágmarksmenntun er BSc/BA gráða eða sambærileg menntun (180 ECTS einingar) sem nýtist í verkefnum sem hakað er við í Viðauka II. Ráðgjafi er mjög hæfur og er með mjög góða þekkingu á sínu sviði.
Reynsla: Að minnsta kosti 4 ára reynsla sem nýtist verkefninu. Hann er góð fyrirmynd annarra ráðgjafa. Hann hefur tekið þátt í og lokið stórum verkefnum í háum gæðaflokki.
Stjórnunarhæfni: Ráðgjafi getur borið ábyrgð á verkefnum á sínu sviði og verið í forystu í minni og millistórum hópum.
Sjálfstæði: Getur vel unnið sjálfstætt.
Flokkur C
Þekking: Lágmarksmenntun er MS/MA gráða eða sambærileg menntun (270 ECTS einingar). Hæfni í hæsta gæðaflokki og viðkomandi talinn sérfræðingur á sínu sviði.
Reynsla: Að minnsta kosti 10 ára reynsla sem nýtist verkefninu með mörg stór unnin verkefni í háum gæðastaðli í ferilskrá sinni.
Stjórnunarhæfni: Hefur langa og umtalsverða reynslu sem stjórnandi og hefur unnið í leiðandi störfum.
Sjálfstæði: Mjög mikið.
Ríkiskaup áskilja sér rétt til að flytja fólk á milli flokka (A, B og C) eða hafna fólki án þess að ógilda tilboð, flokki ráðgjafar sig ranglega samkvæmt ferilskrá.“
[...].“
Kafli 1.2.7 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðsins fjallar um rammasamning og samningsaðila. Þar segir meðal annars: „Á grundvelli 4. mgr. 34. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að viðhafa örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar.“
Í kafla 1.2.9 í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðsins er kveðið á um örútboð. Þar segir meðal annars:
„Í þessu útboði er mikilvægt að boðið einingaverð/tímagjald sé miðað við allt að 80-150 tíma verk til þess að allir miði við sömu forsendur. Að öðru jöfnu verða einstök stærri verkefni boðin út innan rammasamningsins í örútboði, þar sem kveðið er nánar á um verkefnið og óskað eftir tilboðum í tiltekin atriði, s.s. útfærslu, tímaáætlun og heildarverð. Áskilinn er réttur til að skilgreina nánar tæknilegt og fjárhagslegt hæfi bjóðenda eftir eðli og umfangi verkefnisins. [...] Tilboð verða opnuð í viðurvist þeirra bjóðenda sem þess óska og lægsta / hagstæðasta tilboði í verkefnið tekið. Forsendur eru til staðar fyrir örútboð þegar einhver ákveðin skilyrði eða kjör eru ekki tiltekin innan rammasamningsins. Örútboð eru eingöngu framkvæmd innan rammasamninga.“
Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er í kafla 0.1 fjallað um útboðsgögn í hinu kærða útboði og lög, reglugerðir og staðla sem gilda um verkið. Þar segir að um útboðið gildi íslenskur staðall, ÍST 35:1992. Þá er um lög vísað til laga nr. 65/1993.
Í kafla 0.2.4 í útboðsgögnum hins kærða útboðs er kveðið á um meðferð og mat á tilboðum. Þar segir:
„Eftirfarandi atriði verða lögð til grundvallar við mat á tilboðum: Verð 100%.
Tilboð er aðeins gilt ef með því fylgja allar umbeðnar upplýsingar samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Eftirfarandi aðilum er óheimilt að bjóða í verkið: Hönnuðum að þessu verki; Samstarfsaðilum verktaka í þessu verki.“
Kafli 0.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs varðar forsendur eftirlits. Þar er í undirkafla 0.3.1 mælt fyrir um verkeftirlit. Þar segir meðal annars:
„Eftirlitsráðgjafi skal með tilboði sínu leggja fram nákvæma lýsingu „eftirlitsáætlun“ á því hvernig hann muni standa að verkeftirliti með framkvæmdinni og lýsa því hvernig hann muni standa að verkinu þannig að kröfu verkkaupa til eftirlits séu uppfylltar.
Einnig skal eftirlitsráðgjafi setja upp kerfi sem verkkaupi samþykkir sem sýni fram á með óyggjandi hætti viðveru eftirlitsmanns á verkstað þannig að gæðakröfum til verksins sé fylgt í hvívetna.
Eftirlitsmaður sem ráðgjafi leggur til verksins og tilgreindur er í tilboði ráðgjafa skal vera með a.m.k. Bs gráðu í byggingaverk-, eða byggingatæknifræði og skal viðkomandi vera með a.m.k. 10 ára starfsreynslu við eftirlit með framkvæmdum af svipaðri stærðargráðu.“
Samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs var fyrirspurnarfrestur til 12. mars 2012 kl. 12 og lauk svarfresti á sama tíma degi síðar. Tilboðsfrestur var til 14. sama mánaðar kl. 14. Tilboð í verkið voru opnuð 19. sama mánaðar kl. 11 og skiluðu tíu bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem átti næst lægsta tilboð í verkið, en lægstbjóðandi var Ljóstækni ehf. Þriðja lægsta tilboð í hinu kærða útboði átti bjóðandinn Verkfræðistofa Suðurnesja ehf. Kærði aflaði mats á þeim tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Með tölvubréfi sama dag var kæranda veittur rökstuðningur fyrir ákvörðun kærða að því er varðaði tilboð kæranda og hann upplýstur um að ákveðið hefði verið að hafna tilboði kæranda með vísan til þess að tilboð hans uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna hins kærða útboðs samkvæmt því mati sem aflað hefði verið á tilboðinu. Í bréfinu er tiltekið að tilboði kæranda hafi verið hafnað á grundvelli hæfis og vísað til skilyrða samkvæmt áðurgreindum köflum 0.2.4 og 0.3.1 í útboðsgögnum. Þá eru í bréfinu gerðar athugasemdir við tilboð kæranda, en þar segir meðal annars:
„Varðandi gögn sem vantar:
Ekki koma fram upplýsingar um tilnefndan [...] staðgengil og hans reynslu. En handskrifað er inn á gögn nafn einhvers aðila þessi gögn eiga að fylgja með tilboðinu svo það sé gilt því krafist er 10 ára starfsreynslu staðgengils.
Varðandi starfsreynslu, þá er krafist 10 ára starfsreynslu við eftirlit með framkvæmdum af svipaðri stærðargráðu. Þá kemur ekki fram samkvæmt meðfylgjandi gögnum að viðkomandi hafi ekki þessa starfsreynslu.
Frá 2012-2009 þá kemur fram minniháttar verk og [gjörólík] því umhverfi sem flugstöðin er og þessi viðbygging. Þá kemur ekki fram samkvæmt meðfylgjandi gögnum að viðkomandi hafi ekki þessa starfsreynslu.
Frá 2009-2005 eru nokkur verk sem gætu talist af svipaðri stærðargráðu og umfangi en miðað við lýsingu þá lítur út sem um verkefnastjórnun hafi verið að ræða frekar en hefðbundið eftirlit. En vissulega er eftirlit talið þarna upp.
Frá 2005-2002 er um að ræða störf hjá byggingarfulltrúa sem teljast ekki til verkeftirlits og gefa ekki reynslu.
Frá 2002-2000 er[u] talin upp þrjú verk sem líta út fyrir að vera minniháttar verk og ekki með miklu flækjustigi og teljast því ekki sambærileg.
Frá 2000-1996 hjá byggingardeild borgarverkfræðings sem teljast ekki til verkeftirlits og gefa ekki reynslu.
Miðað við upptalið hér að ofan lítur út fyrir að reynslan sé að telja 4-8 ár í sambærilegum verkum eða verkum af svipaðri stærðargráðu. Það er ekki að uppfylla þær kröfur sem krafist er í meðfylgjandi gögnum. Byggingar við Flugstöð Leifs [E]iríkssonar eru þau verkefni sem hafa eitt það hæsta flækjustig sem þekkist á landinu og hafa sumir af stærstu verktökum landsins l[ý]st því yfir. Þar sem byggingartími er stuttur og flækjustigið mjög mikið er nauðsynlegt að öllum kröfum útboðsgagna sé fullnægt. Miðað við það sem að ofan er talið í reynslu uppfylli [kærandi] ekki kröfur sem gerðar eru um hæfi eftirlitsaðila.“
Með tölvubréfi 16. mars 2012 var bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun kærða að velja tilboð Verkfræðistofu Suðurnesja ehf. í hinu kærða útboði. Samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs og svo sem á undan er rakið eru verklok þess verks sem hið kærða útboð varðar fyrirhuguð 1. ágúst 2012.
II.
Kærandi mótmælir því að tilboð hans hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í hinu kærða útboði. Í tilefni þeirra athugasemda sem gerðar voru við tilboð kæranda í hinu kærða útboði bendir hann á að útboðið sé reist á rammasamningi sem kærði gerði, meðal annars við kæranda, að undangengnu rammasamningsútboði nr. 14794. Í því innkaupferli lagði kærandi fram ýmsar upplýsingar, þ. á m. um þau atriði sem gerðar voru athugasemdir við í hinu kærða útboði. Kærandi gerir enn fremur eftirfarandi athugasemdir:
Kærandi mótmælir því sérstaklega að tilskilin gögn hafi vantað í tilboði hans í hinu kærða útboði. Í því samhengi bendir kærandi á að hann sé aðili að rammasamningi sem gerður hafi verið að undangengu rammasamningsútboði nr. 14794. Hafi kærandi verið samþykktur í svonefndum flokkum A, B og C, samkvæmt útboðsgögnum rammasamningsútboðsins. Í útboðsgögnum vegna þess rammasamningsútboðs hafi verið áskilnaður um að gerð væri grein fyrir samstarfsaðilum bjóðenda og kærandi hafi af því tilefni veitt upplýsingar um samstarfsaðila sinn Mikael Traustason og MT Ráðgjöf ehf. Í útboðsgögnum vegna hins kærða útboðs nr. 15222 hafi hvergi verið gerð krafa um upplýsingar um slíka samstarfsaðila. Kærandi heldur því fram að kærði hafi í símtali 15. mars 2012 óskað eftir upplýsingum um áðurgreinda aðila. Kærandi heldur því enn fremur fram að hann hafi upplýst kærða um viðkomandi aðila og boðist til að skila inn frekari upplýsingum um þá, en kærði hafi tjáð sér að hann hefði allar þær upplýsingar sem hann þyrfti vegna þessa atriðis.
Kærandi gerir athugasemdir við áskilað útboðsgagna hins kærða útboðs um tíu ára starfsreynslu af eftirlitsverkum og mat á tilboði sínu í því samhengi. Kærandi tiltekur fjöldamörg dæmi um verkefni sem hann hafi sinnt á tímabilinu 1996 til 2012. Þess utan gerir kærandi sérstakar athugasemdir við mat á tilboði sínu vegna starfsreynslu á tilteknum tímabilum.
Hvað varðar starfsreynslu kæranda á tímabilinu 2009 til 2012 bendir kærandi á að vegna hruns á fjármálamarkaði á Íslandi árið 2008 hafi fáar framkvæmdir staðið yfir á því tímabili og því hafi verkefni hans á því tímabili helst snúið að því að ljúka framkvæmdum sem aðrir aðilar hefðu hafið, sbr. t.d. aðkomu að úttekt vegna stækkunar Borgarleikhússins. Kærandi telur að það verk sem hið kærða útboð lýtur að sé síst vandasamara en þau verk sem hann hafi sinnt á árunum 2005 til 2009, sbr. t.d. umsjón og eftirlit með byggingu Tryggvagötu 18 og stækkun Skúlagötu 51 í Reykjavík. Hvað varðar starfsreynslu á tímabilinu 2002 til 2005 bendir kærandi á að hann hafi á þeim tíma sinnt úttektum í störfum sínum hjá byggingarfulltrúanum í Reykjavík, en slík vinna sé einn þeirra þátta sem krafist sé þekkingar á í hinu kærða útboði. Kærandi mótmælir því að þau verk sem hann hafi innt af hendi á árunum 2000 til 2002 hafi verið minniháttar og með „lítið flækjustig“ og bendir í því samhengi á verk um endurinnréttingu húsnæðis fyrir Listasafn Íslands, innréttingu verkfræðistofu í gömlu geymsluhúsnæði og eftirlit með viðbyggingu grunnskólans á Akranesi. Að síðustu heldur kærandi því fram að verk sem hann hafi sinnt í starfi hjá byggingardeild borgarverkfræðings á árunum 1996 til 2000, þ. á m. eftirlit með viðbyggingu Fossvogsskóla og Fellaskóla, sé „mun stærri og umfangsmeiri“ en það verk sem hið kærða útboð varðar.
Samkvæmt öllu framangreindu og að teknu tillit til þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um kæranda í útboðsgögnum vegna rammasamningsútboðs nr. 14794 og hins kærða útboðs nr. 15222, telur kærandi að athugasemdir þær sem gerðar hafi verið við tilboð hans í innkaupaferli hins kærða útboðs séu rangar. Samkvæmt því sé ákvörðun kærða, um að hafna tilboði kæranda á grundvelli þess að tilboð hans uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna í hinu kærða útboði, ólögmæt. Kærandi áréttar því kröfu þess efnis að gengið verði til samninga við hann.
III.
Kærði vísar til þess að á grundvelli 100. gr. laga nr. 84/2007 verði bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga sem kominn er á ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.
Kærði bendir á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs sé í kafla 0.2.4 fjallað um val á samningsaðila og að þar komi fram að verð ráði vali á tilboði í útboðinu, að því tilskyldu að tilboð uppfylli kröfur um hæfi. Bendir kærði á að í útboðsgögnum hafi verið gerður áskilnaður um að eftirlitsmaður sem bjóðandi legði til verksins hefði yfir að ráða að lágmarki Bs gráðu í byggingaverk- eða byggingatæknifræði og að lágmarki tíu ára starfsreynslu við eftirlit með framkvæmdum af svipaðri stærðargráðu og það verk sem hið kærða útboð lýtur að.
Kærði bendir á að samkvæmt umsögn um tilboð kæranda, sem kærði aflaði í innkaupaferli hins kærða útboðs, væri starfsreynsla kæranda af sambærilegum verkum eða verkum af sambærilegri stærðargráðu áætluð um fjögur til átta ár. Þar með sé ljóst að kærandi hafi ekki uppfyllt þau hæfisskilyrði sem áskilnaður var gerður um í útboðsgögnum. Samkvæmt sömu umsögn hafi kærandi heldur ekki verið talinn uppfylla þær kröfur sem gerðar voru til eftirlitsaðila í útboðsgögnum. Bendir kærði sérstaklega á í þessu samhengi að eftirlit byggingarfulltrúa eða umsjón með lokaúttektum séu ekki sambærileg því verki sem hið kærða útboð varðar, sbr. skilgreiningu verkeftirlits í kafla 0.3.1 í útboðsgögnum hins kærða útboðs.
Kærði heldur því fram að kröfur útboðsgagna varðandi starfsreynslu og menntun hafi verið skýrar og að ljóst sé að kærandi uppfylli ekki áskilnað þar um.
Kærði vísar til þess að í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sé mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hafi vegna brota kaupenda á lögum og reglum um opinber innkaup og að samkvæmt ákvæðinu séu tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Kærði hafnar því að hann hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda og telur að engin marktæk rök hafi komið fram sem styðji málflutning kæranda þess efnis að kærði hafi brotið gegn lögum við framkvæmd hins kærða útboðs.
Að síðustu hafnar kærði því að honum beri að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi, enda hafi kærði ekki brotið gegn lögum við framkvæmd hins kærða útboðs og að allt verklag við framkvæmd þess og framsetningu útboðsgagna hafi verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.
IV.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda um verk það sem hið kærða útboð tekur til. Nefndinni er ekki heimilt samkvæmt 97. gr. laga nr. 84/2007 að skylda kærða til þess að taka tilboði kæranda og eru því ekki efni til að verða við þeirri kröfu kæranda.
Að því frágengnu krefst kærði þessi að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, „vegna vinnu við gerð tilboðsins“. Af þeirri kröfu kæranda verður ráðið að þess sé krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í því ákvæði eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf kærandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eru rammasamningar þeir samningar sem einn eða fleiri kaupendur skuldbinda sig til að gera við eitt eða fleiri fyrirtæki í þeim tilgangi að slá föstum skilmálum einstakra samninga sem gerðir verða á tilteknu tímabili, einkum að því er varðar verð og fyrirhugað magn, ef við á, sbr. 16. tölul. 2. gr. laganna. Nánar er kveðið á um slíka samninga í 34. gr. sömu laga. Þar segir í 2. og 3. málslið 2. mgr. greinarinnar að aðeins sé heimilt að gera einstaka samninga á grundvelli rammasamnings við þau fyrirtæki sem upphaflega voru aðilar slíks samnings og að við gerð slíkra samninga á grundvelli rammasamnings sé óheimilt að gera verulegar breytingar á skilmálum rammasamnings. Í 6. mgr. greinarinnar segir loks að ef skilmálar rammasamnings séu ákveðnir sé heimilt að gera einstaka samninga við rammasamningshafa í samræmi við ákvæði rammasamnings, en ef skilmálar séu að einhverju leyti óákveðnir skuli fara fram örútboð milli rammasamningshafa, eftir atvikum eftir að skilmálar eða tæknilegar kröfur hafa verið skýrðar nánar, svo sem nánar greinir í ákvæðinu. Samkvæmt 20. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007 er örútboð innkaupferli þar sem kaupandi leitar, með hæfilegum fyrirvara, skriflegra tilboða meðal tiltekinna rammasamningshafa um skilmála sem ekki hefur verið mælt fyrir um í viðkomandi rammasamningi og lýkur jafnan með samningi við þann bjóðanda sem leggur fram besta tilboðið á grundvelli þeirra valforsendna sem fram koma í útboðsskilmálum rammasamningsins.
Með rammasamningsútboði nr. 14794: „Þjónusta sérfræðinga í umhverfis-, skipulags- og byggingamálum (Þjónusta verkfræðinga, arkitekta, tæknifræðinga o.fl.)“ á árinu 2010 leitaði kærði eftir þátttakendum til að koma á rammasamningi um aðkeypta þjónustu sérfræðinga á áðurgreindum þremur málefnasviðum vegna einstakra verka kaupenda hjá hinu opinbera, það er ríki og sveitarfélögum. Í kjölfar rammasamningsútboðsins komst á gildandi rammasamningur kærða 14.26 um ráðgjöf um umhverfis- , skipulags- og byggingamál, nánar tiltekið í flokki 2 um byggingamál, og er kærandi aðili að þeim rammasamningi. Á grundvelli rammasamningsins auglýsti kærði hið kærða útboð nr. 15222: „Verkeftirlit – FLE stækkun til austurs“, þar sem hann óskaði eftir tilboðum í verkeftirlit með framkvæmdum við stækkun og breytingar á Flugstöð Leifs Eiríkssonar.
Í útboðsgögnum vegna rammasamningsins og hins kærða útboðs var kveðið á um hæfi bjóðenda og af gögnum málsins verður ekki ráðið annað en að skilyrði útboðsgagna þar um fullnægi áskilnaði laga og reglna um opinber innkaup. Undir framkvæmd hins kærða útboðs aflaði kærði mats á þeim tilboðum sem bárust í útboðinu, þ. á m. tilboði kæranda, í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna, en til grundvallar matinu lágu fyrir áðurgreind hæfisskilyrði rammasamningsútboðsins og hins kærða útboðs og upplýsingar sem kærandi lagði til við útboðin. Var það niðurstaða þess mats að tilboð kæranda uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að vefengja það mat kærða. Með því sem á undan er rakið telur nefndin að kærandi hafi ekki sýnt fram á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á ætlaðri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Kærandi hefur að síðustu krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkisjóðs. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur til ríkissjóðs ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, RVK ráðgjafar ehf., vegna útboðs kærða, Ríkiskaupa, fyrir hönd Isavia ohf., nr. 15222, „Verkeftirlit - FLE stækkun til austurs“, er hafnað.
Hafnað er kröfu kærða um málskostnað úr hendi kæranda.
Reykjavík, 18. júní 2012.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir og
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,