Mál nr. 32/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. desember 2010

í máli nr. 32/2010:

Verkfræðistofa VSB ehf.

gegn

Mosfellsbæ

Með bréfi, dags. 8. desember 2010, kærði Verkfræðistofa VSB ehf. ákvörðun Mosfellsbæjar um val á tilboði í útboði á verkfræðihönnun burðarvirkja fyrir hjúkrunarheimili – þjónustusel að Hlaðhömrum í Mosfellsbæ. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

            „Kröfur kæranda:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi umrætt samningsferli við Verkfræðiþjónustuna ehf. Skeifunni 19, Reykjavík, á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 þar til endanleg hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Verkfræðiþjónustuna ehf. Skeifunni 19, Reykjavík, á grundvelli ofangreinds útboðs, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabóta­skyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. 

4.      Að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir kærunefndina, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með ódagsettu bréfi, sem barst kærunefnd útboðsmála 17. desember 2010, krafðist kærði þess aðallega að kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að kröfum yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá kærða um kostnaðaráætlun verksins í heild og bárust þær upplýsingar hinn 22. desember 2010.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt sé að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Í október 2010 bauð kærði út verkfræðihönnun á „Hjúkrunarheimili – þjónustusel, Hlaðhömrum Mosfellsbæ“. Útboðið skiptist í þrjá hluta: verkfræðihönnun burðarvirkja, verkfræðihönnun lagna- og loftræstikerfa og verkfræðihönnun rafkerfa. Að undangengnu forvali fyrir hvern og einn verkfræðiþátt var tilteknum aðilum gefinn kostur á að taka þátt í útboðinu.  Í 1.1.1. grein útboðslýsingar sagði að óskað væri eftir sjálfstæðum tilboðum í hvern þeirra þriggja verkfræði­þátta sem fælust í verkinu. Í grein 1.1.11 kom fram að hver bjóðandi skyldi bjóða í það fagsvið verkefnisins sem hann hefði verið valinn í. Tilboðsblöð útboðsgagna voru þrjú, eitt fyrir hvern verkfræðiþátt. Í grein 1.1.15 sem kallaðist „Meðferð og mat á tilboðum“ sagði:

„Ef samlagningarskekkjur finnast á tilboðsblaði verða gerðar viðeigandi leiðréttingar á niðurstöðutölum tilboðs, en einingarverð eru bindandi fyrir bjóðanda.

Tilboð er aðeins gilt ef með því fylgja allar umbeðnar upplýsingar samkvæmt ákvæðum útboðsgagn.

Verkkaupi mun við opnun tilboða birta kostnaðaráætlun sína fyrir viðkomandi fagsvið.

Verkkaupi áskilur sér rétt til að hafna tilboðum sem eru lægri en 50% af kostnaðaráætlun.“

Kafli 3 í útboðslýsingu kallaðist „Skilgreining verkefnis“ og þar sagði m.a. í grein 3.4. sem kallaðist „Tímavinna“:

„Vegna mögulegrar viðbótar vinnu ráðgjafa sem verkkaupi gæti þurft á að halda á verktíma er óskað eftir að ráðgjafi verðleggi í tilboði sínu áætlað tímamagn sem getur breyst til hækkunar eða lækkunar. Við frágang ráðgjafasamnings verður áætluð tímavinna felld út úr samningsfjárhæð en meðaltímagjald notað til að reikningsfæra mögulega viðbótarvinnu ráðgjafa.“

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og skilaði tilboði í hönnun burðarvirkis að fjárhæð kr. 7.721.000, sem var 64,3% af kostnaðaráætlun. Kærði ákvað hinn 25. nóvember 2010 að taka tilboði Verkfræðiþjónustunnar verkfræðistofu í hönnun burðarþols. Tilboði kæranda var tekið í hönnun lagna og loftræstingar en tilboði Verk-hönnunar verkfræðistofu var tekið í hönnun rafmagns.

            Kærði sendi bjóðendum tölvupóst með rökstuðningi fyrir vali á tilboðum og þar sagði m.a. um valforsendur útboðsins:

„Á fundi bæjarráðs Mosfellsbæjar í gær 25. nóvember var samþykkt að ganga til samninga um verkið við lægstbjóðendur að frádreginni áætlaðri tímavinnu aukaverka.“

II.

Kærandi telur að reglur um útboð hafi verið brotnar, fyrst og fremst regla sem mæli fyrir um að tilboðsgjöfum sé ætlað að leggja fram tilboð í sama formi en það leiði af meginreglu 1. og 39. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi segir að við opnun tilboða hafi aðeins verið lesnar upp samanburðarhæfar tilboðstölur samkvæmt tilboðsblöðum. Kærandi segir að kærði hafi breytt mati tilboða eftir á enda hafi ekki verið lagt upp með að aðrir þættir yrðu metnir en komu fram í gein 1.1.15 í útboðsgögnum.

III.

Kærði segir að samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taki 2. þáttur laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum  Evrópska efnahagssvæðisins sem birtar séu í reglugerð fjármálaráðherra. Kærði segir að hin kærðu innkaup hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar. Því telur kærði að hin kærðu innkaup eigi ekki undir lög um opinber innkaup og kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.

IV.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um þjónustu og kostnaðaráætlun verksins í heild var 24.622.000 krónur. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 25.862.000 krónur ef um þjónustusamninga er að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Telur nefndin því verulegar líkur á því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Verkfræðistofu VSB ehf., um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs á verkfræðihönnun „Hjúkrunarheimili – þjónustusel, Hlaðhömrum Mosfellsbæ“.

                                                  Reykjavík, 22. desember 2010.

                                                  Páll Sigurðsson

                                                  Auður Finnbogadóttir

                                                  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 desember 2010.