Mál nr. 33/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. desember 2010

í máli nr. 33/2010:

Landsvirkjun

gegn

Landsneti hf.

Með bréfi, dags. 17. desember 2010, kærði Landsvirkjun hf. ákvörðun Landsnets hf. um val á tilboði í útboði um kaup á rafmagni vegna flutningstapa. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Landsvirkjun gerir þá kröfu að samningsgerð við aðra bjóðendur, sem þátt tóku í útboði Landsnets hf. á rafmagni vegna flutningstapa, verði stöðvuð um stundarsakir í sarmæmi við 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007, þar til endanlega hefur verið skorið úr um lögmæti ákvörðunar Landsnets hf. um val á tilboðum. Gerð er jafnframt sú krafa að ákvörðun Landsnets hf. um val á tilboði í útboði á rafmagni vegna flutningstapa verði úrskurðuð ólögmæt og ógild. Þá gerir Landsvirkjun þá kröfu að Landsneti hf. verði gert að ganga til samninga við Landsvirkjun sem lægstbjóðanda í útboðinu.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 23. desember 2010, krafðist kærði þess aðallega að kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að öllum kröfum yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að kæranda yrði gert að greiða málskostnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt sé að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Hinn 29. október 2010 óskaði kærði eftir tilboðum í rafmagn vegna flutningstapa fyrir árið 2011. Kærði gerði ráð fyrir kaupum á rafmagni vegna svokallaðra grunntapa annars vegar og hins vegar svokallaðra viðbótartapa, sem eru breytileg á hverjum tíma. Í útboðslýsingu sagði svo um innkaupin og  val tilboða:

            „Áætluð rafmagnsþörf vegna flutningstapa er eftirfarandi:

Óskað er eftir tilboðum í:

A.     Rafmagn vegna grunntapa. Óskað er eftir tilboðum í einstakar blokkir, þar sem hver blokk á við 1 MW yfir heilan mánuð með fullum nýtingartíma. Tekið skal fram verð á hverja blokk, fyrir hvaða mánuð er boðið og hversu margar blokkir eru boðnar. Landsnet mun kaupa þann fjölda blokka sem samsvara aflþörf vegna grunntapa í hverjum mánuði og taka hagstæðustu tilboðum. Tilboðsfrestur rennur út kl. 1200 þann 23. nóvember nk.

B.     Rafmagn vegna viðbótartapa. Boðið skal fyrir ársfjórðung í heild og skal afl og orka miðast að hámarki við ofangreinda töflu fyrir rafmagn vegna viðbótartapa. Afl skal hlaupa á heilum MW og ekki vera lægra en 1 MW. Orka skal vera í samræmi við það afl sem boðið er og þann nýtingartíma, sem gefinn er upp í töflunni. Tilboðið skal fela í sér að Landsneti sé heimilt að víkja um + 30% frá umsömdum orkukaupum.

Landsnet mun taka tilboðum sem samsvara afl- og orkuþörf vegna viðbótartapa í hverjum ársfjórðungi og taka hagstæðustu tilboðum, m.v. meðalverð þeirra. [...]“

Kærandi kveðst hafa gert tilboð í hverja og eina blokk en „einnig tilboð með afslætti ef tekin væri fleiri en ein blokk eða tilboð“. Hinn 15. desember 2010 valdi kærði tilboð frá kæranda en einnig frá öðrum bjóðendum. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir vali tilboða og með tölvupósti kærða, dags. 16. desember 2010, sagði m.a.:

„Við mat á tilboði Landsvirkjunar sem og annarra bjóðenda í grunntöp var litið til einstakra tilboða, þ.e. hvers og eins MW fyrir hvern mánuð fyrir sig. Jafnvel þótt 15% afsláttur væri reiknaður á öll tilboð Landsvirkjunar í grunntöp þá voru tilboð Lands­virkjunar í grunntöp fyrir hvern mánuð fyrir sig ekki hagstæðust í samanburði við önnur tilboð í einstakr blokkir, þ.e. að teknu tilliti til heildarafls í hverjum mánuði fyrir sig. Þannig voru til að mynda hluti tilboða Orkuveitu Reykjavíkur hagstæðari en „tilboð 3“ frá Landsvirkjun í öllum mánuðum ársins að undanskildum maí, júní, júlí og ágúst. Einnig voru hluti tilboða HS orku í október, nóvember og desember hagstæðari en „tilboð 2“ og „tilboð 3“ í fyrrnefndum mánuðum frá Landsvirkjun, með afslætti. Hið sama er að segja um tilboð Landsvirkjunar í viðbótartöpin þar sem þau, þrátt fyrir 15% afslátt, reynast ekki hagstæðust í samanburði við önnur tilboð í hverjum ársfjórðungi, miðað við útreiknað meðalverð. Af þessu leiðir að 15% afsláttur kemur ekki til þar sem ekki er um það að ræða að öll grunntöp og öll viðbótartöp eru keypt af Landsvirkjun.“

II.

Kærandi telur sig hafa átt lægsta tilboð og að reglur um útboð hafi verið brotnar við val á tilboðum þar sem kærði hafi ekki tekið lægsta tilboði. Kærandi segir að í útboðsgögnum hafi ekki komi fram að óheimilt hafi verið að leggja fram tilboð með afsláttum. Kærandi segir að óskýrleika í útboðsgögnum beri ávallt að skýra kaupanda í óhag. Kærandi segir að samkvæmt 14. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, beri kaupanda að taka hagstæðasta tilboði. Kærandi telur að kærða hafi ekki verið heimilt að velja tilboð með þeim hætti sem lýst er í rökstuðningi kærða enda hafi útboðsgögn ekki vísað sérstaklega til þess að lægst einingaverð fyrir hvern mánuð yrði látið gilda.

            Kærandi telur að tilboð annarra bjóðenda hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um að hver blokk eigi við 1 MW yfir heilan mánuð. Kærandi segir að hans tilboð uppfylli eitt skilyrði útboðslýsingar.

III.

Kærði segist vera samningstofnun í skilningi tilskipunar nr. 2004/17/EB, sbr. a-lið 3. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar og II. viðauka hennar. Kærði segir að samkvæmt b-lið 26. gr. tilskipunarinnar séu samningar um afhendingu á orku undanþegnir gildissviði hennar séu þeir gerðir af samningsstofnunum sem stunda starfsemi sem um getur í 3. mgr. 3. gr. til­skipunarinnar. Því telur kærði að hin kærðu innkaup eigi ekki undir lög um opinber innkaup og kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið enda komi fram í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 að lögin taki ekki til samninga sem undanþegnir séu veitutilskipuninni. Þá segir kærði að í dómi Hæstaréttar í máli nr. 714/2009 hafi niðurstaðan verið sú að fyrrnefnd tilskipun hafi ekki verið réttilega innleidd í íslenskan rétt.

            Kærði segir að óskað hafi verið eftir tilboðum í einstakar blokkir þar sem hver blokk í grunntöpum hafi átt við 1 MW yfir heilan mánuð með fullum nýtingartíma. Þess vegna hafi verið ljóst að verð í hverja blokk um sig innan tiltekins mánaðar teljist afmarkað tilboð enda hafi bjóðendum verið boðið að gera tilboð í þann fjölda MW sem hver og einn kaus. Kærði segir að kærandi hafi boðið afslátt að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Kærði segir að jafnvel þótt 15% afsláttur væri reiknaður á öll tilboð kæranda í grunntöp þá hafi tilboð Lands­virkjunar í einstakar blokkir hvers mánaðar ekki verið hagstæðust samanborið við önnur tilboð í einstakar blokkir. Kærði segir að orðalag útboðslýsingar hafi verið skýrt og að óskað hafi verið eftir tilboðum í einstakar blokkir þar sem verð fyrir hverja blokk, fjöldi blokka og viðeigandi mánuðir skyldu tilgreindir.

IV.

Kærði annast orkuveitu og telst því veitustofnun samkvæmt 3. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitutilskipunin). Ákvæði 7. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup er svohljóðandi:

       Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.–7. gr. þeirrar tilskipunar, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 2. mgr. 5. gr., 19. gr., 26. gr. og 30. gr. sömu tilskipunar.

       Ákvæði XIV. og XV. kafla laga þessara gilda um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.–7. gr. þeirrar tilskipunar sem um ræðir í 1. mgr. og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila.

       Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 1. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkja­samningum.

Ljóst er samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 að lögin gilda almennt ekki um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.-7. gr. veitutilskipunarinnar. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 714/2009 segir að líta verði svo á að orðalag 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 vísi aðeins til þeirra samninga sem undanþegnir eru tilskipuninni. Af því leiðir að lög nr. 84/2007 gilda heldur ekki um þá samninga sem undanþegnir eru veitutilskipuninni. Í dómi Hæstaréttar segir svo enn fremur að 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 veiti ráðherra aðeins stoð til að setja reglugerð um innkaup þeirra aðila sem undanþegnir eru veitutilskipuninni. Í dómi Hæstaréttar segir svo að lokum að við þessar aðstæður verði ekki komist hjá því að líta svo á að 1. mgr. og 3. mgr. 7. gr. laganna um opinber innkaup geti ekki komið frekar til athugunar við úrlausn á innkaupum sem falla undir veitutilskipunina. Ekki hefur verið sett reglugerð um innkaup þeirra aðila sem eru undanþegnir veitutilskipuninni. Verður því að líta svo á að veitustofnanir, þ.m.t. kærði, séu hvorki bundnar af lögum nr. 84/2007 né veitutilskipuninni við innkaup.

            Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 segir að XIV. kafli laganna gildi um samninga veitustofnana, en XIV. kafli laganna fjallar um kærunefnd útboðsmála. Ljóst er af þessu orðalagi að kærunefnd útboðsmála hefur verið ætlað að leysa úr ágreiningi um innkaup veitustofnana. Er það eðlilegt þar sem veitutilskipunin er hluti af heildarregluverki opinberra innkaupa á evrópska efnahagssvæðinu og ætlunin með lögum nr. 84/2007 var að innleiða það regluverk í íslenskan rétt. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk nefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Hlutverk kærunefndar útboðsmála er þannig að leysa úr þeim sérstöku reglum sem gilda um innkaup opinberra aðila. Af áðurnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 714/2009 leiðir að vegna mistaka í lagasetningu gilda nú engar sérstakar reglur um innkaup opinberra aðila við innkaup veitustofnana. Einu lögin sem gilda um innkaupin eru lög nr. 65/1993, um framkvæmd útboða. Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að það sé ekki hlutverk hennar að leysa úr álitaefnum er varða lög nr. 65/1993 enda hafa þau lög ekki að geyma nein  ákvæði sem lúta sérstaklega að innkaupum opinberra aðila.

Telur nefndin því verulegar líkur á því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Landsvirkjunar, um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs kærða, Landsnets, á rafmagni vegna flutningstapa fyrir árið 2011.

                                                    Reykjavík, 30. desember 2010.

                                                    Páll Sigurðsson

                                                    Auður Finnbogadóttir

                                                    Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 desember 2010.