Mál nr. 26/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. janúar 2011

í máli nr. 26/2010:

Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 16. október 2010, kæra Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf. útboð Vegagerðarinnar „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli á grundvelli framangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.  Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli framangreinds útboðs.

3.  Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.  Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Vegagerðarinnar að skaðlausu.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum við stöðvunarkröfu kæranda með bréfi, dags. 20. október 2010, og greinargerð, dags. 19. nóvember sama ár. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að álit verði gefið um að skaðabótaskylda sé ekki fyrir hendi. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða eru dagsettar 2. desember 2010 og bárust nefndinni degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 27. október 2010. Verða nú teknar fyrir aðrar kröfur kæranda.

I.

Kærði efndi í júní 2010 til útboðs vegna vetrarþjónustu, þ.e. snjómoksturs, hálkuvarna og færðargreiningar, á ákveðnum vegaköflum í Þingeyjarsýslu. Útboðið bar yfirskriftina „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón“. Tilboð voru opnuð 20. júlí 2010. Alls bárust þrjú tilboð í verkið, m.a. frá kæranda. Nöfn og fjárhæð tilboða voru sem hér segir:

            Alverk ehf.                                                          kr. 23.071.536,-

            Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf. (kærandi) kr. 26.608.446,-

            Höfðavélar ehf.                                                   kr. 28.023.210,-

            Hinn 1. október 2010 tilkynnti kærði bjóðendum í verkið að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Alverk ehf. vegna verksins og að áformað væri að bindandi samningur yrði gerður við félagið að liðnum 10 dögum frá dagsetningu bréfsins. Bréfið var endursent 6. október 2010 vegna villu í fyrra bréfi, þar sem tilkynnt var um að kærði myndi hefja þessar samningaviðræður og að bindandi samningur yrði gerður við félagið að 10 dögum liðnum.

            Ágreiningur aðila snýr að því hvort kærða hafi verið heimilt að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli skilmála útboðsins.

II.

Kærandi byggir í fyrsta lagi á því að ákvæði greinar 2.2.2. í útboðslýsingu leiði til þess að hafna hefði átt tilboði Alverks ehf. Ákvæðið hefur að geyma tiltekna sérskilmála við ákvæði almennra skilmála ÍST30:2003 sem almennt gilda um útboðið, sbr. gr. 2.1. og 2.2. í útboðslýsingu. Ákvæðið hefur að geyma skilmála um fjárhagsstöðu bjóðenda, m.a. um skyldu til þess að leggja fram fjárhagslegar upplýsingar, um heimild til þess að taka mið af fjárhagsstöðu við val á tilboðum, um að bjóðendur megi ekki vera í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld og að þeir megi ekki hafa orðið gjaldþrota á síðastliðnum fimm árum. Vísar kærandi jafnframt til ákvæða 2. mgr. 47. gr. og 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um heimild til að útiloka bjóðendur af þessum sökum. Kærandi byggir á því að fjárhagsstaða Alverks ehf. sé það ótrygg að ljóst sé að félagið geti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar.

            Þá byggir kærandi á því að hafna hefði átt tilboði Alverks ehf. sökum þess að félagið hafi ekki almennt rekstrarleyfi samkvæmt ákvæðum laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Samkvæmt 4. gr. þeirra laga þurfi hver sá sem stundar farmflutninga í atvinnuskyni almennt rekstrarleyfi Vegagerðarinnar. Þrátt fyrir að skilyrði um slíkt hafi ekki verið í útboðsgögnum telur kærandi eðlilegt að bjóðendur uppfylli skilyrði þessara laga.

            Ennfremur byggir kærandi á því að verulegur vafi sé á því að Alverk ehf. uppfylli kröfur útboðsins varðandi þau tæki og búnað sem bjóðandi þarf að leggja til verksins, þar sem Alverk ehf. eigi t.d. ekki þrjár þriggja öxla vörubifreiðar með drifi á tveimur öxlum, svo sem áskilnaður er gerður um í útboðsgögnum.

            Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli útboðsins. Kærandi telur að skilyrðum 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 varðandi bótaskyldu sé fullnægt, annars vegar að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna með vali á fyrrgreindu tilboði og hins vegar að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerts við brotið. Þá er gerð krafa um málskostnað úr hendi kærða vegna kostnaðar kæranda við að bera kæruefnið undir kærunefnd útboðsmála, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Varðandi lagarök vísar kærandi til laga nr. 84/2007, einkum 47. gr. og 49. gr. laganna. Um málskotsrétt til kærunefndar, form kæru og úrræði kærunefndar er vísað til 93.-97. gr. laganna.

            Í athugasemdum við greinargerð kærða ítrekar kærandi það sem fram komi í grein 2.2.2 í útboðsgögnum að við val á verktaka skuli taka mið af fyrri verkum bjóðenda og fjárhagsstöðu þeirra. Í því sambandi sé sett það skilyrði að þeir bjóðendur sem til greina komi að ganga til samninga við séu hvorki í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld. Bjóðendum beri vegna þessa skilyrðis að leggja fram skriflegar yfirlýsingar frá innheimtuaðilum ríkisins og viðkomandi sveitarfélagi þess efnis að þeir hafi greitt opinber gjöld undanfarin ár og séu ekki í vanskilum með slík gjöld. Kærandi telur að ákvæði greinar 2.2.2 í útboðsgögnum sé fortakslaust hvað þetta varðar. Að mati kæranda uppfyllir Alverk ehf. ekki þessi skilyrði, þar sem fyrir liggi að félagið hafi ekki verið í skilum með opinber gjöld til innheimtumanns ríkissjóðs þegar ákveðið hafi verið að ganga til samninga við félagið. Kærandi bendir á að sýslumaðurinn á Húsavík hafi gefið út staðfestingu 6. ágúst 2010 á skuldastöðu Alverks ehf., þar sem fram komi að um gjaldfallnar skuldir væri að ræða af hálfu félagsins gagnvart ríkissjóði. Í staðfestingunni hafi hins vegar komið fram að eigandi félagsins hefði samið við sýslumannsembættið um greiðslu skuldarinnar með jöfnum afborgunum á næstu þremur mánuðum. Þessi staðfesting verður að mati kæranda ekki með nokkru móti túlkuð á þann veg að félagið sé í skilum með opinber gjöld eins og áskilnaður er gerður um í útboðsgögnum. Ekki sé hægt að fallast á að það eitt að semja við sýslumannsembættið um greiðslu vanskila opinberra gjalda á nokkrum mánuðum hafi það í för með sér að talið verði að félagið sé í skilum með opinber gjöld. Telur kærandi að slík túlkun fái á engan hátt staðist enda væri með þeim hætti verið að fara á svig við tilgang fyrrgreindra ákvæða í útboðsgögnum og lögum nr. 84/2007.

            Í ljósi þessa telur kærandi að þar sem Alverk ehf. hafi ekki verið í skilum með opinber gjöld þegar ákveðið hafi verið að ganga til samninga við félagið á grundvelli tilboðs þeirra í verkið hafi kærða verið óheimilt að ganga til samninga við félagið vegna skilyrða greinar 2.2.2 í útboðsgögnum.

III.

Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi átt hagstæðasta tilboð í útboðinu, sem hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Hafi kærða af þeim sökum verið skylt að taka tilboði fyrirtækisins.

            Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um fjárhagslega stöðu. Alverk ehf. hafi lagt fram gögn sem sýni að félagið sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld og hafi félagið með framlagningu þessara gagna uppfyllt kröfur útboðslýsingarinnar. Hvað varðar fjárhagslega stöðu að öðru leyti hafi kærandi ekki lagt fram nein gögn til stuðnings fullyrðingu sinni. Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi verið starfandi um árabil og eigi eignir umfram skuldir, vörubifreiðar og önnur tæki.

            Þá byggir kærði á því að engin tiltekin skilyrði hafi verið í útboðslýsingu um fjárhagslega stöðu að öðru leyti, s.s. um tiltekna veltu eða kröfu um jákvætt eigið fé. Kærða sé óheimilt að byggja mat á fjárhagsstöðu á öðrum gögnum en þeim sem tilgreind eru í útboðslýsingu eða gera meiri kröfur til fjárhagsstöðu en þar koma fram. Vísar kærði í þessu samhengi til 1. mgr. 39. gr. og 4. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, auk þeirrar almennu meginreglu um gagnsæi sem birtist í 1. mgr. 14. gr. laganna.

            Hvað varðar málsástæður kæranda um rekstrarleyfi til fólks- og farmflutninga byggir kærði á því að ekki hafi verið gerðar kröfur til þessa í útboðslýsingu, svo sem kærandi hefur sjálfur bent á. Sú skylda hvílir á bjóðendum að tryggja að þeir sem framkvæma verkið hafi tilskilin réttindi. Þá byggir kærði á því að ekki sé þörf á rekstrarleyfi í þeim tilfellum er verktaki sinnir farmflutningum sem eru liður í framkvæmd verks, svo sem hér er ástatt, sbr. j-liður 3. gr. laga nr. 73/2001.

            Ennfremur byggir kærði á því að eignarhald á þremur vörubifreiðum sé ekki krafa til bjóðenda samkvæmt útboðslýsingu, en með tilboði sínu skuldbindur bjóðandi sig til þess að útvega slíkar bifreiðar til verksins, sbr. grein 6.4. í útboðslýsingu. Alverk ehf. hafi lýst því yfir að það verði gert. Kærði bendir ennfremur á að Alverk ehf. sé eigandi tveggja vörubifreiða sem uppfylla skilyrði útboðsskilmála.

            Af framangreindum sökum telur kærði að honum hafi verið skylt að taka tilboði Alverks ehf. í tengslum við umþrætt útboð. Kærði telur að kæranda hafi ekki með neinum hætti tekist að sýna fram á að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 með því að taka tilboði Alverks ehf. í verkið. Verði því ekki séð að kærði hafi á nokkurn hátt bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda. Fer kærði því fram á að kröfum kæranda verði hafnað.

IV.

Ágreiningur aðila lýtur að ákvæði 2.2.2 í útboðsgögnum, en þar segir: „Við val á verktaka mun kærandi taka mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld...“ Í málinu liggja fyrir staðfestingar um að Alverk ehf. sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Hins vegar deila aðilar um hvernig túlka beri staðfestingu sýslumannsins á Húsavík frá 6. ágúst 2010. Þar kemur fram að félagið sé í skuld við ríkissjóð og þar af sé ákveðinn hluti þeirrar skuldar gjaldfallin. Síðan segir að eigandi Alverks ehf. hafi samið við sýslumannsembættið um að greiða þessa skuld niður með jöfnum afborgunum á næstu þremur mánuðum.

            Í ákvæði 2.2.2 í útboðsgögnum segir ennfremur að eftir að tilboð hafi verið opnuð muni verkkaupi óska nauðsynlegra upplýsinga um bjóðendur sem til greina komi að ganga til samninga við og skulu þeir geta lagt viðkomandi upplýsingar fram innan sjö daga frá opnun tilboða. Meðal þeirra upplýsinga sem óskað er eftir er skrifleg yfirlýsing frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með opinber gjöld.

Kærunefnd útboðsmála hefur aflað upplýsinga frá sýslumannsembættinu á Húsavík um efni umrædds samnings við Alverk ehf. Af hálfu embættisins er staðfest að í reynd hafi ekki verið samið um annað en frestun innheimtuaðgerða og vanskilavextir reiknist því áfram þar til skuldin hefur verið greidd. Er því ekki unnt að líta svo á að fullnægt hafi verið skilyrði útboðsgagna um að ekki sé um vanskil að ræða. Þegar af þeirri ástæðu er það mat kærunefndar útboðsmála að Alverk ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna og því hafi kærða verið óheimilt að ganga til samninga við félagið.

Kærandi krefst þess að kærunefnd felli úr gildi þá ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli útboðsins. Nefndin hefur aflað staðfestra upplýsinga um að gengið hafi verið til samninga við Alverk ehf. og er nefndinni því óheimilt að verða við kröfu kæranda um að samningur kærða við Alverk ehf. verði felldur úr gildi. Er kröfu kæranda því hafnað.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að kærði braut gegn lögum nr. 84/2007 eins og að framan hefur verið rakið. Kærandi átti lægsta gilda tilboðið í útboðinu og verður því að telja að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þannig eru bæði skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir hendi og er það því álit nefndarinnar að skaðabótaskylda hafi stofnast.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 400.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Vinnuvéla Reynis B. Ingvasonar ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón “.

Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Vinnuvélum Reynis B. Ingvasonar ehf.

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Vinnuvélum Reynis B. Ingvasonar ehf., 400.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

                                                Reykjavík, 21. janúar 2011.

Páll Sigurðsson

         Auður Finnbogadóttir

 Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,