Mál nr. 28/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. október 2024
í máli nr. 28/2024:
Metatron ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
Altis ehf.

Lykilorð
Afturköllun ákvörðunar um val tilboðs. Hæfisskilyrði. Tilboðsgögn.

Útdráttur
Ágreiningur málsins varðaði útboð varnaraðila, R, en með því var stefnt að koma á samningi um útvegun og lagningu gervigrass ásamt fjaðurpúða undir gervigrasið í Reykjaneshöll. Í málinu deildu aðilar um lögmæti ákvarðana R um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði kæranda, M, í útboðinu og velja tilboð A en M krafðist þess að ákvarðanirnar yrðu felldar úr gildi. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að eina valforsenda útboðsins hefði verið lægsta verð og að M hefði ekki átt lægsta tilboðið. Jafnframt tók nefndin fram að af fyrirliggjandi gögnum yrði hvorki ráðið að M hefði lagt fram gögn í samræmi við tilteknar kröfur útboðsgagna né að R hefði óskað eftir þeim áður en hann tók ákvörðun um val á tilboði M í útboðinu. Að þessu og öðru því virtu sem var rakið í úrskurðinum lagði nefndin til grundvallar að ákvörðun R um að afturkalla ákvörðun um val tilboðs M hefði hvorki verið í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup né ákvæði útboðsgagna og hafnaði því kröfu M um að ákvörðunin yrði felld úr gildi. Við mat á lögmæti ákvörðunar R um að velja tilboð A rakti nefndin að líkt og í tilviki M yrði hvorki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að A hefði lagt fram gögn í samræmi við tilteknar kröfur útboðsgagna né að varnaraðili hefði kallað eftir slíkum gögnum áður en hann tók ákvörðun um val á tilboði félagsins. Þá væru önnur gögn sem R hefði vísað til að hefðu legið til grundvallar mati á tilboði A verið ófullnægjandi til að staðfesta að félagið hefði fullnægt kröfum hins kærða útboðs. Að þessu og öðru því virtu sem var rakið í úrskurðinum lagði nefndin til grundvallar að ákvörðun R um val á tilboði A hefði verið í andstöðu við ákvæði útboðsgagna og 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og féllst á kröfu M um að ákvörðunin yrði felld úr gildi. Loks var hafnað kröfu M um að kærunefnd útboðsmála léti í té álit sitt á skaðabótaskyldu R gagnvart honum og málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. ágúst 2024 kærði Metatron ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Reykjanesbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Gervigras og fjaðurpúði á Reykjaneshöll í Reykjanesbæ.

Kærandi krefst þess að ákvarðanir varnaraðila 25. júlí 2024, um að afturkalla fyrri ákvörðun um val á tilboði kæranda og velja tilboð Altis ehf. í hinu kærða útboði, verði felldar úr gildi. Þá krefst kærandi þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar.

Kæran var kynnt varnaraðila og Altis ehf. og þeim gefinn kostur á að tjá sig. Varnaraðili lagði fram athugasemdir 9. ágúst 2024 sem skilja verður með þeim hætti að hann krefjist þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir að varnaraðili legði fram afrit af tilteknum gögnum, þar með talið tilboðsgögnum kæranda og Altis ehf. Varnaraðili svaraði erindinu 20. og 21. ágúst 2024 og lagði fram hluta umbeðinna gagna. Þá lagði varnaraðili fram tilboð og tilboðsgögn Altis ehf. með tölvupósti 23. ágúst 2024.

Með tölvupósti til varnaraðila 29. ágúst 2024 rakti kærunefnd útboðsmála að ekki yrði séð af tilboðgögnum Altis ehf. að félagið hefði lagt fram (1) skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálafyrirtæki þess efnis að bjóðanda yrði veitt bankaábyrgð í samræmi við skilmála útboðslýsingar, (2) undirritaða staðfestingu frá verkkaupa/verkkaupum þar sem staðfest væri að verktaki hefði reynslu af lagningu og fullnaðarfrágangi á gervigrasi fyrir verkkaupa og að stærð gervigrasvallar hafi verið að minnsta kosti 7000 fermetrar að stærð eða stærri og að verkið hafi að mati verkkaupa verið vel og fagmannlega af hendi leyst, (3) vottorð um skuldastöðu frá innheimtumanni ríkissjóðs og vottorð frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum og (4) lýsingu á gæðakerfi bjóðanda. Óskaði kærunefnd útboðsmála eftir staðfestingu frá varnaraðila um að þessi gögn hefðu hvorki verið meðfylgjandi tilboði Altis ehf. né hefðu verið lögð fram síðar við meðferð útboðsins.

Með svari 30. ágúst 2024 tiltók varnaraðili að bæði kærandi og Altis ehf. störfuðu mikið fyrir sveitarfélagið og hefði það verið metið svo við opnun tilboða að ekki þyrfti að kalla eftir þessum gögnum þar sem þau lægju þegar fyrir hjá sveitarfélaginu. Jafnframt að þau gögn sem hefðu verið send nefndinni væru öll þau gögn sem væru til varðandi innkaupin. Með tölvupósti 3. september 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir afriti af þeim gögnum sem vitnað var til í svari varnaraðila 30. ágúst 2024. Varnaraðili svaraði beiðninni samdægurs og afhenti umbeðin gögn.

Altis ehf. lagði fram athugasemdir í málinu 17. september 2024 og sendi tölvupóst á nefndina degi síðar með frekari röksemdum.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 27. september 2024.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í júní 2024. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að óskað væri eftir tilboðum í útvegun og lagningu gervigrass ásamt fjaðurpúða undir gervigrasið á Reykjaneshöll. Vellinum skyldi skila fullfrágengnum með öllum vallarmerkingum og festingum fyrir íþróttabúnað, svo sem stöngum, mörkum og öðru. Verktaki legði til allt efni, búnað, tæki og alla vinnu sem þyrfti til að skila vellinum fullfrágengnum. Í grein 1.9 kom fram að biðtíma samningsgerðar væri lokið 10 dögum eftir tilkynningu um val tilboðs. Þá var í greininni mælt fyrir um hvaða fylgigögnum skyldi skila með tilboði en þar á meðal var mælt fyrir um að bjóðandi skyldi leggja fram lýsingu á gæðakerfi og staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum og lífeyrissjóði eða lífeyrissjóðum um að hann væri í skilum með opinber gjöld, eigin lífeyrissjóðsiðgjöld og/eða lífeyrissjóðsiðgjöld vegna starfsmanna.

Í grein 2.12 sagði að við mat á tilboðum yrði tekið tillit reynslu bjóðanda og áreiðanleika í afhendingu, efnisgæða og eiginleika þeirra efna og búnaðar sem boðinn væri, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar gervigrass og kostnað. Þá var tiltekið í grein 8 í útboðsgögnum, sem bar yfirskriftina „Valforsendur“, að val tilboðs grundvallaðist á lægstu heildartilboðsfjárhæð samkvæmt tilboði.

Í grein 4.2.1, sem var í kafla sem bar yfirskriftina „Valfrjálsar útilokunarástæður“, var gerð sú krafa að vanskil bjóðanda vegna greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda skyldi ekki nema samanlagt hærri fjárhæð en 1.000.000 krónur. Þá má ráða af greininni að innlendir bjóðendur hafi átt að leggja fram vottorð um skuldastöðu frá innheimtumanni ríkissjóðs og vottorð frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum, sem ekki væri eldri en 30 daga frá opnunardegi tilboða, til staðfestingar á að útilokunarástæðan ætti ekki við. Í niðurlagi greinarinnar var mælt fyrir um að heimilt væri að falla frá kröfunni við tilteknar aðstæður, meðal annars ef enginn bjóðanda uppfyllti kröfuna.

Í greinum 5.3.1 og 5.3.2 var mælt fyrir um kröfur sem vörðuðu fjárhagsstöðu bjóðanda. Í grein 5.3.2 kom fram að skila skyldi inn með tilboði skuldbindandi yfirlýsingu, undirritaðri af fjármálafyrirtæki, þar sem kæmi fram að bjóðanda yrði veitt bankaábyrgð í samræmi við skilmála útboðslýsingar yrði tilboð hans valið. Yfirlýsingin mætti ekki innihalda fyrirvara.

Í grein 5.4 var mælt fyrir um hvaða kröfu væru gerðar til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Í grein 5.5 kom fram að bjóðandi skyldi á síðastliðnum fimm árum hafa farsællega lokið að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum. Með sambærilegu verki væri átt við að bjóðandi hefði séð um lagningu og fullnaðarfrágang á gervigrasi þar sem flötur íþróttarvallar hafi að lágmarki verið 7000 fermetrar af stærð. Í grein 5.6 kom fram að til staðfestingar á þessu skyldi bjóðandi skila inn með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá verkkaupa eða verkkaupum þar sem staðfest væri (1) að bjóðandi hefði reynslu af lagningu og fullnaðarfrágangi á gervigrasi fyrir verkkaupa sem næði fyrrgreindum stærðarviðmiðum og (2) að verkið hefði að mati verkkaupa verið vel og fagmannlega leyst af hendi. Þá skyldi á undirritaðri staðfestingu frá fyrri verkkaupa koma fram upplýsingar um nafn verkkaupa, nafn bjóðanda og upplýsingar um verklok. Loks áskildi varnaraðili sér rétt til að óska eftir frekari upplýsingum á síðari stigum til staðfestingar á reynslu bjóðanda.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 8. júlí 2024 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð Altis ehf. var lægst að fjárhæð 85.773.017 krónur og þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 91.842.076 krónur. Útboðið var tekið fyrir á fundi bæjarráðs 11. júlí 2024 og var þar lagt fram minnisblað frá innkaupastjóra varnaraðila dagsett 9. júlí 2024. Í minnisblaðinu var rakið að tilboðin frá kæranda og Altis ehf. uppfylltu allar kröfur útboðsgagna en lagt væri til að taka tilboði Altis ehf. þar sem það væri lægst að fjárhæð. Á umræddum fundi bæjarráðs var ákveðið að velja tilboð kæranda og var bókað í fundargerð ráðsins að í áliti íþróttafélaganna kæmi fram að vænlegasti kosturinn væri að fjárfesta í sama grasi og væri á útivelli félaganna við Reykjaneshöll en þá æfðu og spiluðu leikmenn á sama grasi. Enn fremur gæti það verið hagræðing í þjónustu við báða velli að vera með sama þjónustuaðila.

Lögmaður Altis ehf. sendi tölvupóst til varnaraðila 19. júlí 2024 og gerði meðal annars athugasemdir við að tilboð kæranda hefði verið valið í útboðinu og tiltók að félagið væri nauðbeygt til að kæra ákvörðunina. Með tölvupósti 22. júlí 2024 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að endanleg ákvörðun um töku tilboða yrði tekin á fundi bæjarráðs varnaraðila 25. sama mánaðar. Kærandi svaraði póstinum samdægurs og óskaði eftir upplýsingum um stöðuna en varnaraðili svaraði að hann ætti von á kæru vegna ákvörðunar bæjarráðs frá 11. júlí 2024. Kærandi sendi bréf til varnaraðila 24. júlí 2024 og rakti þar meðal annars að biðtími vegna ákvörðunar bæjarráðs frá 11. júlí 2024 væri liðinn og að kærandi hefði gert ráðstafanir í innkaupum og komið öllu ferlinu af stað.

Útboðið var aftur tekið fyrir á fundi bæjarráðs 25. júlí 2024 og var þar ákveðið að afturkalla og ógilda ákvörðun bæjarráðs frá 11. júlí 2024, um val á tilboði kæranda, og velja tilboð Altis ehf. Í fundargerð bæjarráðs var bókað að við yfirferð á útboðsgögnum hefði komið í ljós að í lið 8.1 í valforsendum væri áréttað að heildartilboðsverð yrði eingöngu notað við val á tilboðum í útboðinu. Út frá því væri ljóst samkvæmt útboðsgögnum og lögum um opinber innkaup að varnaraðila væri skylt að taka lægsta tilboði sem uppfyllti allar kröfur sem settar væru fram í útboðinu, sem væri tilboð Altis ehf. Samdægurs sendi varnaraðili póst til bjóðenda og upplýsti að ákvörðun hefði verið tekin á fundi bæjarráðs. Ekki væri þó unnt að senda ákvörðunina þar sem ekki væri búið að birta fundargerð ráðsins en slík birting væri væntanleg næsta dag.

Með tölvupósti 26. júlí 2024 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að tilboð Altis ehf. hefði verið valið og að Reykjanesbær myndi ganga til samninga við félagið að liðnum lögboðnum biðtíma.

Kærandi sendi bréf til varnaraðila 30. júlí 2024 og skoraði þar á varnaraðila að afturkalla ákvörðun um val á tilboði Altis ehf. og standa við fyrri ákvörðun um val á tilboði kæranda.

II

Kærandi byggir á að varnaraðili hafi sannanlega tekið ákvörðun um val tilboðs á bæjarráðsfundi 11. júlí 2024. Samdægurs hafi fundargerð bæjarráðsfundar verið birt opinberlega og innkaupastjóri varnaraðila tilkynnt öllum bjóðendum símleiðis um val tilboðsins. Þá hafi 10 daga biðtími samningsgerðar byrjað að líða og hann hafi því þegar verið liðinn þegar varnaraðili hafi tilkynnt bjóðendum án fyrirvara og án nokkurra skýringa að taka ætti svokallaða endanlega ákvörðun um val tilboðs 25. júlí jafnvel þótt biðtími samningsgerðar samkvæmt útboðsgögnum hafi þegar verið liðinn. Varnaraðili hafi með fyrri tilkynningu um val á tilboði kæranda skuldbundið sig með óafturkræfum hætti til samningsgerðar við hann um verkefnið á grundvelli tilboðs hans og útboðsgagna. Í þessu samhengi sé á það bent að tilboð kæranda hafi réttilega verið valið samkvæmt útboðsskilmálum enda komi þar fram að tilboð skuli metin með tilliti til ýmissa þátta, s.s. reynslu bjóðanda og áreiðanleika í afhendingu, efnisgæða, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar og kostnaðar.

Kaupanda séu settar verulegar skorður varðandi að afturkalla ákvörðun um val tilboðs og geti slík ákvörðun aðeins komið til greina ef afar veigarmiklar ástæður liggi að baki, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 16/2011. Þá megi draga þá ályktun af niðurstöðu kærunefndarinnar í málinu að afturköllun ákvörðunar um val tilboðs geti ekki komið til álita að biðtíma samningsgerðar liðnum. Kærandi hafi haft réttmætar væntingar til samningsgerðar við varnaraðila á grundvelli ákvörðunar um val á tilboði hans í útboðinu, einkum þegar biðtími samningsgerðarinnar hafi verið liðinn. Í trausti þess hafi kærandi efnt til umtalsverðra óafturkræfra fjárhagslegra skuldbindinga við erlendan birgi sem munu valda honum miklu fjártjóni verði ekki af samningsgerðinni. Þá sé ekki hægt að líta svo á að veigamiklar ástæður liggi að baki ákvörðun kaupanda um afturköllun á ákvörðun um val tilboðsins með vísan til útboðsgagna, enda sé ekkert sem réttlætt geti annað og endurskoðað mat varnaraðila á tilboðunum. Í þessu samhengi hafi ekki legið fyrir ný gögn eða upplýsingar um bjóðendur eða tilboð þeirra sem hafi geta gefið varnaraðila réttmæta og veigamikla ástæðu til að meta tilboð bjóðenda að nýju og afturkalla fyrri ákvörðun um val tilboðs. Kærandi telji að varnaraðili verði einfaldlega að standa við það mat tilboða sem fór fram þegar tilboð kæranda hafi verið valið til samningsgerðarinnar. Samandregið séu ákvarðanir varnaraðila um að afturkalla upphaflega ákvörðun um val á tilboði kæranda og að velja tilboð Altis ehf. til samningsgerðar byggðar á röngum og ófullnægjandi forsendum og þær eigi sér hvorki stoð í skilmálum útboðsins né lögum um opinber innkaup.

Í lokaathugasemdum sínum bendir kærandi á að varnaraðili hafi staðfest í greinargerð sinni að ákvörðun hafi verið tekin um val á tilboði kæranda í útboðinu og að biðtími hafi byrjað að líða við valið. Ekki virðist því vera ágreiningur um upphaf biðtíma samningsgerðar en kærandi byggi á því að hann hafi þegar verið liðinn þegar varnaraðili tilkynnti bjóðendum 22. júlí 2024 að taka ætti svokallaða endanlega ákvörðun um val tilboðs á fundi bæjarráðs 25. sama mánaðar. Þá sé fullyrðingu varnaraðila, að innkaupastjóri hafi ekki haft samband símleiðis við kæranda og tilkynnt um val tilboðs, mótmælt sem rangri og ósannaðri. Innkaupastjóri hafi haft samband símleiðis, upplýsti um val tilboðs og að drög að samningi yrðu send að liðnum 10 daga biðtíma samningsgerðar. Samskipti kæranda og varnaraðila í kjölfar ákvörðunar bæjarráðs bera þess nokkuð skýr merki en þar megi sjá hvernig kærandi hafi gengið út frá því að kominn hafi verið á samningur.

Framangreindu til viðbótar sé hafnað þeirri fullyrðingu að bjóðendum hafi ekki verið tilkynnt um val á tilboði þar sem óvissa hafi ríkt um framkvæmd á valinu. Hið rétta sé að fundargerð bæjarráðs varnaraðila hafi verið birt opinberlega 11. júlí 2024 þar sem bókað hafi verið um val tilboðs. Þá beri gögn málsins með sér, þar með talið athugasemdir Altis ehf. og fyrirspurn félagsins til varnaraðila, að bjóðendur hafi sannanlega verið upplýstir um val tilboðs kæranda við það tímamark þótt aðferðafræði varnaraðila við þá upplýsingagjöf samræmist ekki að öllu leyti fyrirmælum laga um opinber innkaup. Í öllu falli sé rangt að bjóðendum hafi ekki verið tilkynnt um val á tilboði vegna einhverrar ætlaðrar óvissu um valið.

Hið rétta sé að bæði kærandi og Altís ehf. hafi sannanlega fengið upplýsingar um val tilboðsins áður en fyrirspurn Altís ehf. 19. júlí 2024 virðist hafa gefið varnaraðila tilefni til að endurskoða ákvörðunina. Áhersla sé lögð á að þrátt fyrir það hafi varnaraðili ekki upplýst um svonefnda endanlega ákvörðun um val tilboðs fyrr en með tölvupósti 22. júlí 2024 en á því tímamarki hafi lögboðinn biðtími verið liðinn. Kærandi hafi litið svo á að samningur hafi verið kominn á um verkefnið og gert ráðstafanir til undirbúnings þess í samræmi við útboðsgögn. Kærandi hafi því óskað eftir upplýsingum frá innkaupastjóra varnaraðila um hvers vegna hafi staðið til að taka svokallaða endanlega ákvörðun í málinu, en hann hafi svarað því einu til að varnaraðili hafi átt von á kæru vegna ákvörðunarinnar. Innkaupastjórinn hafi aftur á móti engar upplýsingar veitt um málið að öðru leyti, ætlaða óvissu varnaraðila um val tilboða eða að ekki hafi þegar verið tekin ákvörðun um val tilboðs og hún kunngerð bjóðendum, eins og varnaraðili haldi fram í greinargerð sinni til kærunefndarinnar. Telji kærandi þær tilraunir varnaraðila bera nokkuð afdráttarlausan keim eftiráskýringa.

Loks áréttar kærandi þá afstöðu sína að tilboð hans hafi réttilega verið valið til samningsgerðar á grundvelli þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar í útboðsgögnum. Í greinargerð varnaraðila komi fram að útboðsgögn hafi ekki verið nægilega skýr og að gert hafi verið ráð fyrir tveimur mismunandi leiðum við mat á tilboðum. Þá segi varnaraðili að sama hvor leiðin hafi verið farin, að tilboð Altis ehf. hafi verið hagstæðast miðað við skilmála útboðsins, en í greinargerðinni segir jafnframt að kærandi og Altis ehf. hafi verið jafnvígir með tilliti til kafla 2.12 í útboðsgögnum þar sem fram kemur að meta eigi tilboð m.t.t. reynslu og áreiðanleika í afhendingu, efnisgæða og eiginleika efna og búnaðar, tilboðsupphæðar, ábyrgðartíma, viðhaldsáætlunar og kostnaðar. Ekkert hafi komið fram í málinu, annað en þessi fullyrðing í greinargerð varnaraðila, að farið hafi fram sérstakt mat eða samanburður á tilboðum bjóðenda í þessum skilningi. Vegna mismunandi leiða við mat tilboða samkvæmt útboðsgögnum sé ekki hægt að halda því fram að val á tilboði kæranda hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn eða að afstaða íþróttahreyfingarinnar til tilboðs bjóðenda hafi verið þýðingarlaus og í andstöðu við markmið laga um opinber innkaup. Þvert á móti hafi yfirlýst afstaða íþróttahreyfingarinnar til tilboðs kæranda gefið honum réttmætt tilefni til að líta svo á að tilboð hans hafi réttilega verið valið til samningsgerðarinnar í ljósi skilmála útboðsins.

III

Varnaraðili segir að öll innsend tilboð hafi uppfyllt framsettar kröfur en tilboð Altis ehf. hafi verið hagstæðast með tilliti til verðs. Í kjölfar ákvörðun um val tilboðs kæranda og á meðan biðtíma stóð hafi borist erindi frá Altis ehf. þar sem meðal annars hafi verið óskað eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun um val á tilboði kæranda. Við nánari yfirferð hafi komið í ljós að bæjarráð hafi tekið ákvörðun um að velja tilboð kæranda þar sem það hafi verið vilji íþróttahreyfingarinnar en ekki hagstæðasta tilboðið í samræmi við mat á tilboðum sem sett hafi verið fram í útboðsgögnum. Ljóst sé að ákvörðun bæjarráðs hafi ekki verið í samræmi við útsend útboðsgögn.

Varnaraðili rekur fyrirmæli greinar 2.12 og tekur fram að kærandi og Altis ehf. hafi verið jafnvígir varðandi atriðin sem nefnd séu greininni að því undanskildu að Altis ehf. hafi boðið lægra verð en kærandi. Við nánari skoðun hafi komið í ljós að bæjarráð hafi ekki tekið því tilboði sem hafi best samrýmst kröfum greinar 2.12. Þá segi í kafla 8 í útboðsgögnum að val tilboðs grundvallist á lægsta heildartilboðsverði eingöngu samkvæmt tilboðum. Við yfirferð útboðsgagna og tilboða sé ljóst að útboðsgögn hafi ekki verið nægjanleg skýr og talað sé um tvær mismunandi leiðir til mats á tilboðum. Það sé þó svo að sama hvor leiðin sé farin, tilboð Altis ehf. sé hagstæðast miðað við útgefin gögn.

Þegar í ljós hafi komið að ákvörðun bæjarráðs hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn, hafi verið ákveðið með tilliti til vandaðrar og góðrar stjórnsýslu að boða aukafund í bæjarráði og ógilda og leiðrétta fyrri bókun bæjarráðs og taka tilboði í samræmi við gögn málsins. Því sé mótmælt að tilkynnt hafi verið símleiðis um töku tilboðs, kærandi hafi haft samband símleiðis og hafi innkaupastjóri varnaraðila upplýst hann um að til stæði að taka tilboði kæranda. Við nánari athugun hafi þó komið í ljós að ekki hafi verið forsendur fyrir því. Hvergi hafi bjóðendum verið tilkynnt um val á tilboði þar sem óvissa hafi ríkt um framkvæmd á val á tilboði eftir að varnaraðila hafi borist fyrirspurn frá Altis ehf.

Varnaraðili hafnar loks sjónarmiðum um að ákvörðun um val tilboðs hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Að fyrri ákvörðun hafi ekki verið í samræmi við lögin og útboðsgögnin sé einmitt ástæðan fyrr því að ákvörðunin hafi verið leiðrétt. Jafnframt sé varnaraðili ekki skaðabótaskyldur enda hafi ekki verið kominn á samningur milli aðila og engin tilkynning hafi verið send um töku tilboðs vegna óvissu sem hafi verið uppi varðandi lögmæti þess að taka tilboði kæranda. Í þessu samhengi sé á það bent að sjónarmið um að íþróttahreyfingin hafi helst viljað fá gervigras kæranda haldi ekki vatni og sé ekki í samræmi við markmið laga nr. 120/2016.

Altis ehf. bendir á að félagið hafi verið lægstbjóðandi í útboðinu og að eina valforsenda þess hafi verið heildartilboðsverð. Þess sé krafist að ákvörðun varnaraðila, um að val á tilboði félagsins, standi óröskuð enda hafi ekki verið tilkynnt um annað eins og beri að gera samkvæmt skilmálum útboðsins og 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá sé því hafnað að fundargerð bæjarráðs sem birt hafi verið á heimasíðu varnaraðila sé tilkynning um val tilboðs eða að biðtími hafi byrjað að líða við birtingu fundargerðarinnar. Hafa beri í huga að einn bjóðenda hafi verið danskt félag og ekki sé hægt að ætlast til að bjóðendur fylgist með og leiti á heimasíðu bæjarins að niðurstöðu útboða.

IV

A

Mál þetta varðar útboð varnaraðila en með því er stefnt að koma á samningi um útvegun og lagningu gervigrass ásamt fjaðurpúða undir gervigrasið í Reykjaneshöll. Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan tók bæjarráð varnaraðila ákvörðun 25. júlí 2024 um að ganga að tilboði Altis ehf. í útboðinu og um að afturkalla og ógilda fyrri ákvörðun bæjarráðs 11. sama mánaðar um að ganga að tilboði kæranda. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um ákvörðunina með tölvupósti 26. júlí 2024 og kom þar fram að varnaraðili myndi ganga til samninga við Altis ehf. að liðnum lögboðnum biðtíma sem var 10 dagar samkvæmt grein 1.9 í útboðsgögnum. Eins og atvikum er háttað í máli þessu verður að líta svo á að kæra málsins hafi haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í athugasemdum varnaraðila 9. ágúst 2024 var þess ekki krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt. Þá gerði Altis ehf. ekki heldur slíka kröfu í athugasemdum sínum 17. september 2024. Kærunefnd útboðsmála taldi í ljósi kröfugerðar aðila og atvika máls ekki tilefni til þess að nýta heimild 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á fyrri stigum málsins að eigin frumkvæði. Verður því leyst úr öllum fyrirliggjandi álitamálum í úrskurði þessum, þar á meðal hvort sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar skuli aflétt.

B

Málatilbúnaður kæranda er í öllum meginatriðum á því reistur að ákvörðun varnaraðila, um að afturkalla ákvörðun um val á tilboði hans og velja tilboð Altis ehf., hafi verið byggð á röngum og ófullnægjandi forsendum og eigi sér hvorki stoð í skilmálum útboðsins né lögum nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 66. gr. kemur fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem fram koma í 79.-81. gr. laganna enda sé fullnægt skilyrðum sem koma fram í a. til c. lið ákvæðisins. Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að með orðalaginu „ákvörðun um gerð samnings“ í skilningi 1. mgr. 66. gr. sé átt við ákvörðun kaupanda um val tilboðs, sbr. m.a. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 10/2024. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 66. gr. skal tilboð uppfylla kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem koma fram í útboðsgögnum og samkvæmt b-lið sömu greinar skal tilboð koma frá bjóðanda sem ekki hefur verið útilokaður samkvæmt 68. gr. laganna. Þá kemur fram í c-lið greinarinnar að tilboð skuli uppfylla hæfiskröfur samkvæmt 69.-72. gr. laganna.

Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli fara fram áður en tekin er ákvörðun um val tilboðs, sbr. m.a. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 5/2022 og 10/2024. Túlkun nefndarinnar að þessu leyti sækir sér nú einnig stoð í 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 64/2024 sem tóku gildi 28. júní 2024, en þar segir að fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli fara fram áður en ákvörðun er tekin um val tilboðs.

Í úrskurðum kærunefndar útboðsmála hefur verið lagt til grundvallar að afturköllun á ákvörðun um val á tilboði verði að styðjast við veigarmiklar ástæður, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 16/2011, 4/2022 og 33/2022.

Eins og áður hefur verið rakið tók bæjarráð varnaraðila ákvörðun 11. júlí 2024 um að ganga að tilboði kæranda og var fundargerð bæjarráðs, sem hafði að geyma umrædda ákvörðun, birt opinberlega á heimasíðu varnaraðila. Af 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að biðtími samningsgerðar byrjar að líða deginum eftir að kaupandi birtir bjóðendum tilkynningu í samræmi við 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að bjóðendum hafi verið birt tilkynning um ákvörðun bæjarráðs 11. júlí 2024 og verður fyrrgreind birting á fundargerð bæjarráðs varnaraðila ekki jafnað til slíkrar tilkynningar. Hið sama á við um ætlaðar munnlegar tilkynningar innkaupastjóra varnaraðila til bjóðenda. Á hinn bóginn verður að telja að opinber birting umræddrar ákvörðunar hafi skapað réttmætar væntingar hjá kæranda um að varnaraðili myndi ganga til samninga við hann í kjölfarið. Afturköllun á þessari ákvörðun var íþyngjandi í garð kæranda og varð hún því að styðjast við veigarmiklar ástæður, sbr. fyrrgreinda úrskurði nefndarinnar.

Eins og hér háttar til verður fallist á að slíkar ástæður hafi réttlætt þessa afturköllun. Fyrir það fyrsta verður að telja að eina valforsenda útboðsins hafi verið lægsta verð, sbr. grein 8 í útboðsgögnum og 1. tölul. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016, og var varnaraðila skylt að velja tilboð í samræmi við þessa valforsendu, sbr. 1. mgr. 66. gr. laganna. Fyrir liggur að Altis ehf. átti lægsta tilboðið í útboðinu og var varnaraðila því óheimilt að velja tilboð kæranda nema lög nr. 120/2016 eða ákvæði útboðsgagna stæðu því í vegi að heimilt væri að ganga að tilboði Altis ehf.

Framangreindu til viðbótar og eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan voru í útboðsgögnum gerðar tilteknar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda og tæknilegrar og faglegrar getu þeirra. Þá kom þar fram að vanskil bjóðenda á tilteknum gjöldum skyldu ekki nema meira en 1.000.000 krónum en telja verður að með umræddri kröfu hafi varnaraðili verið að nýta sér heimild 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Til þess að sýna fram á að þessum kröfum væri fullnægt var áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu með tilboðum sínum leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálafyrirtæki um bankaábyrgð, staðfestingar frá verkkaupa eða verkkaupum um að þeir hefðu komið að tveimur sambærilegum verkum, vottorð frá innheimtumanni ríkissjóðs og öllum viðeigandi lífeyrissjóðum sem skyldu eigi vera eldri en 30 daga frá opnunardegi tilboða. Þá kom fram í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu með tilboðum sínum leggja fram lýsingu á gæðakerfi.

Varnaraðili hefur borið því við í málinu að hann hafi afhent kærunefnd útboðsmála öll þau gögn sem kærandi og Altis ehf. lögðu fram við meðferð útboðsins. Þá hefur varnaraðili látið nefndinni í té önnur gögn sem hann segir að hafi legið til grundvallar mati á tilboðum sem virðast vera gögn sem Altis ehf. og kærandi lögðu fram í tengslum við meðferð annarra útboða.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér fyrirliggjandi gögn og verður hvorki ráðið af þeim að kærandi hafi lagt fram gögn í samræmi við fyrrgreindar kröfur útboðsgagna né að varnaraðili hafi kallað eftir slíkum gögnum áður en hann tók ákvörðun um val á tilboði kæranda í útboðinu. Í þessu samhengi skal á það bent að önnur gögn, sem varnaraðili hefur vísað til þess að hafi legið til grundvallar mati á tilboði kæranda, eru vottorð frá innheimtumanni ríkissjóðs og lífeyrissjóðum frá árinu 2020.

Samkvæmt framangreindu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði kæranda hafi verið ógildanleg og af þeim sökum sætt afturköllun, sbr. m.a. til hliðsjónar þá meginreglu stjórnsýsluréttar sem birtist í 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og úrskurð nefndarinnar í máli nr. 4/2022. Verður því að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um afturköllun á vali á tilboði kæranda hafi hvorki verið í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 né ákvæði útboðsgagna. Verður því að hafna kröfu kæranda um að sú ákvörðun verði felld úr gildi.

C

Að framangreindu frágengnu þarf að taka afstöðu til kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila, um val á tilboði Altis ehf., verði felld úr gildi. Eins og áður hefur verið rakið ber varnaraðili því við í málinu að hann hafi afhent kærunefnd útboðsmála öll þau gögn sem Altis ehf. lagði fram við meðferð útboðsins. Þá hefur varnaraðili lagt fram önnur gögn sem hann hefur borið við að hafi legið til grundvallar mati á tilboði félagsins.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér umrædd gögn. Líkt og í tilviki kæranda verður hvorki ráðið af þessum gögnum að Altis ehf. hafi lagt fram gögn í samræmi við þær kröfur útboðsgagna sem lýst er í kafla IV.B hér að framan né að varnaraðili hafi kallað eftir slíkum gögnum áður en hann tók ákvörðun um val á tilboði félagsins. Í tilboðsgögnum Altis ehf. er þannig ekki að finna skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálafyrirtæki um bankaábyrgð, staðfestingar frá verkkaupa eða verkkaupum um að Altis ehf. hafi komið að tveimur sambærilegum verkum, lýsingu á gæðakerfi félagsins eða vottorð frá innheimtumanni ríkissjóðs og lífeyrissjóðum. Þá er það mat nefndarinnar að önnur gögn, sem Altis ehf. lagði fram við meðferð annars útboðs og sem varnaraðili hefur vísað til að hafi legið til grundvallar á mati á tilboði félagsins, séu ófullnægjandi til að staðfesta að félagið hafi fullnægt kröfum hins kærða útboðs. Á meðal þessara gagna eru vottorð frá lífeyrissjóðum og innheimtumanni ríkissjóðs, sem eru í öllum tilvikum eldri en 30 daga frá opnunardegi tilboða í hinu kærða útboði, yfirlýsing um að Altis ehf. yrði veitt verkábyrgð vegna annars verks og staðfesting frá nafngreindum verkkaupa um að félagið hefði reynslu af byggingu tiltekinnar stúku.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Altis ehf. í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við ákvæði útboðsgagna og 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Verður því fallist á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Altis ehf. verði felld úr gildi.

D

Kærandi krefst þess einnig í málinu að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Þar sem tilboð kæranda er ógilt var ekki raunhæft að það tilboð yrði valið. Þegar af þeirri ástæðu er kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum hafnað.

Hvað varðar kröfu kæranda um málskostnað úr hendi varnaraðila er þess að gæta að ákvæði 1. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kom fram að ákvörðun um málskostnað ætti að jafnaði aðeins að koma til greina ef varnaraðili tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Að þessu gættu og í ljósi niðurstöðu málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Rétt þykir að geta þess að þar sem ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Altis ehf. hefur verið felld úr gildi er ekki lengur til staðar sú sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru málsins.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Metatron ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Reykjanesbæjar, frá 25. júlí 2024 um afturköllun fyrri ákvörðunar um val á tilboði kæranda vegna útboðs auðkennt „Gervigras og fjaðurpúði á Reykjaneshöll í Reykjanesbæ”.

Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 25. júlí 2024 um að velja tilboð Altis ehf. í útboðinu.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 24 október 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir