Mál nr. 32/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. júní 2020
í máli nr. 32/2019:
Reykjafell hf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Smith & Norland hf.

Lykilorð
Aðgangur að gögnum.

Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að honum yrði veittur aðgangur að tilteknum gögnum sem varnaraðili hafði lagt fyrir kærunefnd útboðsmála og krafist trúnaðar um, þó þannig að hluti upplýsinga var afmáður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. nóvember 2019 kærði Reykjafell hf. samningsgerð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) við Smith & Norland hf. um vélbúnað og hugbúnað auk þjónustusamnings vegna uppfærslu á miðlægri stýringu umferðarljósa í Reykjavík og útboð varnaraðila nr. 14356 auðkennt „Rammasamningur um stýribúnað umferðarljósa“. Að lokinni hefðbundinni gagnaöflun óskaði kærunefnd útboðsmála eftir því með tölvubréfi 26. mars 2020 að varnaraðili legði fram nánar tilgreinda samninga og upplýsingar um virði þeirra. Varnaraðili svaraði erindinu með greinargerð 17. apríl 2020 en með henni lagði hann fram fylgiskjöl sem tilgreind voru með eftirfarandi hætti: 1. Hluti tilboðs Siemens – Smith & Norland hf., ásamt hluta útboðsgagna, dags. 15. nóvember 2005. 2. Tölvupóstur Smith & Norland hf., dags. 24. júlí 2018. 3. Tölvupóstur Smith & Norland hf., leiðrétt svar, dags. 30. júlí 2018. 4. Tilboð I. 5. Tilboð II. 6. Samningur nr. 02-2019 – Motion búnaður, dags. 9. júlí 2019. 7. Samningur nr. 03-2019 – MSU uppfærsla, dags. 9. júlí 2019. 8. Tölvupóstur um pöntun samkvæmt samningum, dags. 4. júlí 2019. 9. Svar við pöntun í tölvupósti á grundvelli samninga, dags. 9. júlí 2019. 10. Staðfestingu á afhendingu, ódags. en frá 27. nóvember 2008. Óskað var eftir að trúnaðar yrði gætt um öll fylgiskjölin önnur en nr. 2 og 9.

Með tölvubréfi 24. apríl 2020 gaf kærunefnd útboðsmála kæranda kost á að tjá sig um framangreinda greinargerð varnaraðila og þau gögn sem ekki hafði verið óskað trúnaðar um. Með tölvubréfi kæranda 5. maí 2020 var þess krafist að honum yrði afhent þau gögn sem varnaraðili hafði óskað trúnaðar um og að hann fengi frest til að tjá sig um þau. Leitað var afstöðu varnaraðila og Smith & Norland hf. og bárust athugasemdir þeirra 13. maí 2020.

Krafa kæranda um aðgang að fyrrgreindum gögnum er byggð á því að honum sé að öðrum kosti ómögulegt að bregðast við þeim málatilbúnaði varnaraðila að löglega hafi verið staðið að hinum kærðu innkaupum. Undantekningar frá grundvallarreglunni um gegnsæi í opinberum innkaupum verði að skýra þröngt og varnaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því að nægilega afmarkaðir og þungvægir almanna- eða einkahagsmunir séu fyrir hendi sem réttlætt geti takmarkanir á aðgangi kæranda að umbeðnum gögnum. Í ljósi þess að upplýsingar um samningsverð liggi þegar fyrir sé vandséð að í gögnum þessum komi fram aðrar viðskipta- eða tækniupplýsingar sem réttlætt geti trúnað. Telji nefndin tiltekinn hluta gagna háðan trúnaði sé óskað eftir aðgangi að öðrum hlutum þeirra.

Varnaraðili leggst gegn því að kæranda verði afhent umbeðin gögn. Málatilbúnaður varnaraðila hafi legið fyrir frá upphafi og því geti kæranda ekki nú verið nauðsynlegt að fá umbeðin gögn. Þá hafi varnaraðili upplýst um fjárhæð þeirra samninga sem um ræði og helstu rök fyrir því að honum hafi verið heimil gerð þeirra. Muni aðgangur kæranda að framangreindum gögnum engu breyta um þá staðreynd að umrædd innkaup hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð og kæra til kærunefndar borist of seint. Þá hafi umrædd gögn að geyma upplýsingar um einingaverð vara, magn þeirra og sértækar tæknilausnir Smith & Norland hf. og megi því ekki afhenda þau samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Telji nefndin að veita beri kæranda aðgang að umræddum gögnum að einhverju leyti þá sé rétt að afmá tilteknar upplýsingar þannig að veittur verði aðgangur að skjölum nr. 3 og 10 án allra upphæða og skjölum nr. 6 til 8 án upplýsinga um magn og allar upphæðir.

Í umsögn Smith & Norland hf. er lagst gegn því að kærandi fái aðgang að umræddum gögnum. Tekið er fram að málatilbúnaður kæranda byggi á misskilningi og verði ekki séð að afhending trúnaðargagna sé forsenda þess að hann geti gætt hagsmuna sinna. Þá geti kærandi ekki átt aðild að máli um aðgang að trúnaðargögnum þar sem hann hafi ekki verið þátttakandi í því útboði sem gögnin varði. Kæra í málinu hafi borist að liðnum kærufresti, auk þess sem hin kærðu innkaup hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð og því ekki skylt að bjóða þau út. Beri því að vísa málinu frá kærunefnd útboðmála og verði að taka afstöðu til þessara atriða áður en leyst sé úr beiðni kæranda um aðgang að umræddum gögnum. Því er mótmælt að veittur verði aðgangur að skjali nr. 1 þar sem ekki verði séð að kærandi þarfnist þeirra upplýsinga til að geta brugðist við málatilbúnaði varnaraðila, auk þess sem í skjalinu sé að finna tilboðsfjárhæðir sem trúnaður eigi að ríkja um. Í skjölum nr. 3 til 5 sé að finna margvíslegar verðupplýsingar frá Siemens AG, sem hafi verið settar fram í trausti þess að þeim yrði ekki miðlað áfram, auk upplýsinga um greiðslufresti, afhendingarfresti, ábyrgðartíma og ýmis önnur skilyrði fyrir tilboðum, sem rétt sé að trúnaður ríki um. Í skjölum 6 til 10 sé að finna ýmsar verðupplýsingar sem kærandi eigi ekki lögvarinn rétt til að fá aðgang að. Þá séu skjöl nr. 2 og 9, sem varnaraðili hafi ekki krafist trúnaðar um, einnig trúnaðarmál og er afhendingu þeirra einnig mótmælt. Afhending allra þessara gagna gangi gegn meginreglum sem gildi á samkeppnismarkaði og raski samkeppnisstöðu Smith & Norland hf.

Niðurstaða

Þau gögn sem kærandi hefur krafist að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála auðkennd sem „trúnaðarmál“ eins og heimilt er samkvæmt 4. gr. starfsreglna fyrir nefndina. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 12/2016 um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna, sbr. einnig 4. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.

Í máli þessu er deilt um hvort varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út innkaup á ýmsum búnaði í tengslum við rekstur umferðarljósa í Reykjavík, en varnaraðili heldur því meðal annars fram að ekki hafi verið skylt að bjóða innkaupin út þar sem heimild til þeirra hafi verið að finna í samningum varnaraðila og Smith & Norland hf. og að um óverulega breytingu á fyrri samningum hafi verið að ræða, að tæknilega ómögulegt hafi verið að notast við annan búnað en frá Smith & Norland hf. og að umrædd innkaup hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu samkvæmt lögum um opinber innkaup. Með hliðsjón af þessum málatilbúnaði varnaraðila verður að telja að kærandi hafi ríka hagsmuni af því að fá að kynna sér umrædd gögn, sem meðal annars hafa að geyma upplýsingar um þann búnað sem varnaraðili hefur keypt af Smith & Norland hf. á undanförnum árum og skilmála þeirra kaupa. Ekki verður séð að svo ríkir almanna- eða einkahagsmunir í skilningi 17. gr. stjórnsýslulaga séu fyrir hendi að réttlætanlegt sé að víkja frá meginreglu 15. gr. laganna að því er varðar afhendingu umræddra gagna, eða að heimilt sé að synja kæranda um gögn þessi í heild sinni á grundvelli 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup eða annarra ákvæða laga. Aftur á móti telur nefndin að líta verði til þess að skjöl þessi hafa einnig að geyma upplýsingar um nýleg einingaverð sem telja verður að varði viðskiptahagsmuni og samkeppnisstöðu Smith & Norland hf. og telur nefndin í ljósi atvika að hagsmunir fyrirtækisins af trúnaði um þær upplýsingar séu ríkari en hagsmunir kæranda af aðgangi. Upplýsingar sem þetta varða og upplýsingar sem varða meðal annars tæknilegar útfærslur verða því afmáðar eins og nánar greinir í ákvörðunarorði, en að öðru leyti verður veittur aðgangur að skjölum þessum, þ.á m. upplýsingum um boðið heildarverð þar sem það á við. Þá verður að mati kærunefndar að gefa kæranda tækifæri til að kynna sér og tjá sig um umbeðin gögn áður en afstaða verður tekin til þess hvort vísa eigi máli þessu frá nefndinni. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um afhendingu þeirra gagna sem um ræðir með þeim hætti sem nánar greinir í ákvörðunarorðum, en þegar hefur verið veittur aðgangur að fylgiskjölum nr. 2 og 9.

Ákvörðunarorð:

Kæranda, Reykjafelli ehf. er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum:

1. Hluta tilboðs Siemens – Smith & Norland hf., ásamt hluta útboðsgagna, dags. 15. nóvember 2005. – Aðgangur er veittur að skjalinu í heild sinni.

3. Tölvupósti Smith & Norland hf., leiðrétt svar, dags. 30. júlí 2018. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um verð í töflu á bls. 2.

4. Tilboði I. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga í kafla 3 og 4, sem og upplýsinga um verð í töflu á bls. 4, þó þannig að heildarverð skal ekki afmáð. Auk þess skulu upplýsingar undir liðnum „Further conditions“ afmáðar.

5. Tilboði II. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um verð í töflu á bls. 1, þó þannig að heildarverð skal ekki afmáð. Auk þess skulu upplýsingar undir liðnum „Further conditions“ afmáðar.

6. Samningi nr. 02-2019 – Motion búnaður, dags. 9. júlí 2019. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um magn og verð á bls. 1, þó þannig að heildarverð á bls. 2 skal ekki afmáð.

7. Samningi nr. 03-2019 – MSU uppfærsla, dags. 9. júlí 2019. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um verð á bls. 1, þó þannig að heildarverð á bls. 2 skal ekki afmáð.

8. Tölvupósti um pöntun samkvæmt samningum, dags. 4. júlí 2019. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um verð.

10. Staðfestingu á afhendingu, ódags. en frá 27. nóvember 2008. – Aðgangur veittur að skjalinu án upplýsinga um fjölda undir „Description of works“.

Reykjavík, 23. júní 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir