Mál nr. 20/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. mars 2008
í máli nr. 20/2007:
Ágúst Þórðarson,
Ingi Gunnar Þórðarson og
Ragnar G. Gunnarsson
gegn
Hafnarfjarðarbæ
Með bréfi, dags. 18. desember 2007, kærðu Ágúst Þórðarson, Ingi Gunnar Þórðarson og Ragnar G. Gunnarsson niðurstöðu Hafnarfjarðarbæjar um mat á tilboðum í útboðinu „Yfirferð teikninga og úttektir“. Kærendur kröfðust stöðvunar á innkaupaferli og að tilboð Sigurbjartar Hjartarssonar yrði úrskurðað ógilt. Þá var þess krafist að kærða yrði gert að endurmeta hæfni kærenda, en yrði ekki fallist á það var til vara gerð krafa um að ógild yrði gr. 1.12. í útboðsgögnum. Að lokum var þess krafist að kærða yrði gert að endurtaka stigagjöf tilboða.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun á gerð samnings. Athugasemdir kærða bárust með bréfi, dags. 21. desember 2007. Kærendur sendu viðbótarkröfur og -rökstuðning með bréfi, dags. 3. janúar 2008, og athugasemdir kærenda við greinargerð kærða bárust með bréfi, dags. 25. janúar 2008.
Með ákvörðun, dags. 7. janúar 2008, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í útboðinu „Yfirferð teikninga og úttektir“.
I.
Kærði auglýsti í nóvember 2007 útboðið „Yfirferð teikninga og úttektir 2008“. Í útboðslýsingu sagði m.a.: „Hafnarfjarðarbær óskar eftir tilboðum í yfirferð teikninga og úttektum á húsum í nýjum hverfum í Hafnarfirði fyrir skipulags- og byggingarfulltrúa. Einnig er óskað eftir tilboðum í yfirferð eignaskiptasamninga.“
Í kafla 1.12 í útboðslýsingu kemur fram að „við val á ráðgjöfum [muni] verkkaupi meta hæfni og verðtilboð hvers bjóðanda“. Í kaflanum kemur fram hvernig tilboð bjóðenda verða metin til stiga og er þar um að ræða sex matsflokka sem samtals geta mest gefið 100 stig. Matsflokkarnir eru: Verktilhögun, starfsmenn sem sinna verkinu, reynsla bjóðanda af eftirliti, almenn reynsla bjóðanda, gæðakerfi og verkferlar. Í útboðslýsingu segir svo: „Bjóðandi þarf að fá að lágmarki 60 stig út úr mati á hæfni, til þess að verðtilboð hans komi til álita.“ Við endanlegt mat á tilboðum skyldi „hæfnistilboð“ gilda 0,4 og verðtilboð 0,6. Eftir að stig bjóðenda höfðu verið birt kærði kærandi útboðið. Með ákvörðun, dags. 7. janúar 2008, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í útboðinu. Hinn 8. janúar 2008 ákvað kærði að „draga þann sjálfstæða hluta útboðsins til baka sem veit að yfirferð byggingateikninga, séruppdrátta og úttekta með tilvísun til ákvörðunar Kærunefndar útboðsmála um að ekki megi meta tilboðin út frá öðru en verði“. Um leið samþykkti kærði eftirfarandi: „að gengið verði til samninga um yfirferð eignaskiptasamninga við Frumherja, sem eru með lægsta tilboð og hæstu einkunn samanlagða, þar sem stöðvunarkrafan fjallar ekki um þennan sjálfstæða hluta útboðsins“. Kærði tilkynnti þó kærunefnd útboðsmála að ekki yrði samið um yfirferð eignaskiptasamninga fyrr en úrskurður nefndarinnar lægi fyrir.
II.
Kærendur segja einn bjóðanda, Sigurbjart Hjartarson, vera starfsmann Hafnarfjarðarbæjar og því séu verulegar líkur fyrir því að hann hafi haft forskot miðað við aðra bjóðendur sem brjóti í bága við meginregluna um jafnræði bjóðenda sem fram komi í 14. gr. laga nr. 84/2007. Þá hafi Sigurbjartur aðeins gert tilboð í hluta verksins sem brjóti í bága við útboðsskilmála. Þá telja kærendur að mat á hæfni þeirra sé óeðlilega lágt og á engan hátt í samræmi við reynslu þeirra og þekkingu auk þess sem matið sé ekki í samræmi við lýsingu útboðsgagna á því hvernig metið skyldi. Kærendur telja grein 1.12. í útboðsgögnum vera ólögmæta, sérstaklega þar sem ekki sé gefið upp hverjir muni meta tilboðin. Þá segja kærendur að tilvísun kærða til þess að við matið verði litið til reynslu kærða af fyrri verkefnum bjóðenda sé í ósamræmi við 45. gr. laga nr. 84/2007. Kærendur segjast ekki hafa fengið sundurliðaðan og skriflegan rökstuðning fyrir stigagjöf og auk þess hafi stig tilboða ekki verið gefin upp í opnunarfundargerð sem sé í bága við útboðsskilmála og reglur um jafnræði og gegnsæi. Þá telja kærendur að skylt hafi verið að auglýsa útboðið á EES-svæðinu en það hafi ekki verið gert.
III.
Kærði segir að mat á tilboði kærenda hafi verið unnið af mikilli sanngirni þrátt fyrir að tilboðsgögn kærenda hafi verið rýr og lítið upplýsandi. Þá segir kærði að útboðið hafi verið tvískipt. Annars vegar hafi verið óskað eftir tilboði í yfirferð teikninga og úttektir en hins vegar hafi verið óskað eftir tilboðum í yfirferð eignaskiptasamninga. Kærði segir að Frumherji hafi verið með lægsta tilboðið í yfirferð eignaskiptasamninga og jafnframt hagstæðasta og því sé rangt hjá kærendum að Sigurbjartur Halldórsson hafi verið með lægsta tilboðið.
Þá segir kærði að lægstu tilboð hafi verið langt ofan við þær áætlanir sem Hafnarfjarðarbær áætlaði í verkið og því verði mat á því hvort bjóða hefði átt þjónustuna út á Evrópska Efnahagssvæðinu að fara fram á öðrum vettvangi. Kærði telur álitamál um útboð á Evrópska Efnahagssvæðinu aftur á móti engin áhrif hafa á tilboð eða hæfnismat kærenda.
IV.
Kærendur krefjast þess að „tilboð Sigurbjartar Hjartarssonar verði úrskurðað ógilt“. Úrræði kærunefndar útboðsmála koma fram í 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og samkvæmt ákvæðinu hefur nefndin ekki heimild til þess að ógilda einstök tilboð. Með stoð í 3. mgr., sbr. 2. mgr. 94. gr. laganna verður því að vísa þessari kröfu frá nefndinni.
Kærendur krefjast þess að kærða „verði gert að endurmeta hæfni [kærenda]“ en samkvæmt 97. gr. laga nr. 85/2007 hefur nefndin ekki heimild til að skylda kærða til slíks endurmats. Kærunefnd útboðsmála telur hins vegar að í þessari kröfu felist í raun krafa um að upprunalegt mat verði fellt úr gildi og í framhaldi af því verði kærða gert að meta hæfni að nýju. Þrátt fyrir að nefndin hafi ekki heimild til að kveða á um endurmat getur nefndin tekið til umfjöllunar þann hluta sem felur í sér kröfu um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um stigagjöf bjóðenda.
Stigagjöf kærða er liður í vali kærða á þeim tilboðum sem bárust í útboðinu. Í IX. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um val tilboða og segir þar m.a. í 1. mgr. 72. gr. að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Þau atriði sem tilgreind eru í VII. kafla laga nr. 84/2007 lúta hins vegar að hæfi bjóðenda en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Verða þau atriði því almennt ekki lögð til grundvallar við mat á hagkvæmni tilboða. Í hinu kærða útboði kom fram að verð bjóðenda gilti 60% á móti 40% hæfnismats, sem fól m.a. í sér mat á reynslu bjóðenda. Það er álit kærunefndar útboðsmála, að önnur atriði en verð, sem tilgreind voru í kafla 1.12 í útboðsgögnum sem „hæfnistilboð“, lúti einkum og sér í lagi að hæfi bjóðenda í skilningi VII. kafla laga um opinber innkaup en ekki hagkvæmni tilboða þeirra. Stigamatskerfi útboðsins var þannig ólögmætt og af því leiðir að ákvörðun kærða um stigafjölda, sem byggir á kerfinu, er ólögmæt. Samkvæmt því ber að fella úr gildi ákvörðun kærða um hæfni bjóðenda í útboði Hafnarfjarðarbæjar nefnt „Yfirferð teikninga og úttektir“. Vegna fyrrnefndra fullyrðinga kærða, um að útboðið hafi skipst í tvo sjálfstæða hluta, er rétt að taka sérstaklega fram að fellt er úr gildi allt hæfnismat á grundvelli útboðsins enda verður ekki séð að um tvö aðskilin útboð hafi verið að ræða. Auk þess er ljóst að mat tilboða í „Yfirferð eignaskiptasamninga“ og „Yfirferð teikninga og úttektir“ fór fram á grundvelli sama stigamatskerfis.
Að fenginni ofangreindri niðurstöðu telur kærunefnd útboðsmála óþarft að fjalla um kröfur kærenda annars vegar um ógildingu á gr. 1.12. í útboðinu og um að kærði skuli endurtaka stigagjöf tilboða.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun kærða, Hafnarfjarðarbæjar, um hæfnismat í útboðinu „Yfirferð teikninga og úttektir“ er felld úr gildi.
Reykjavík, 3. mars 2008.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson