Mál nr. 1/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2008

í máli nr. 1/2008:

Willis Nordic Aviation

gegn

Ríkiskaupum           

Með tölvupósti, dags. 10. janúar 2008, kærði Willis Nordic Aviation þá ákvörðun Ríkiskaupa að hafna tilboði félagsins í útboði nr. 14337 – Aviation Insurances for the Icelandic Coast Guard. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Við förum þess á leit við Kærunefnd útboðsmála að nefndin úrskurði hvort réttmætt hafi verið að hafna tilboði okkar [..]. Þá óskum við einnig eftir áliti/úrskurði um hvort um skaðabótaskyldu sé að ræða af hendi Ríkiskaupa.”

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Athugasemdir kærða bárust með bréfi, dags. 24. janúar 2008, þar sem kærði krafðist þess að kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust nefndinni 5. febrúar 2008.

I.

Í nóvember 2007 auglýsti kærði útboð nr. 14337 – Aviation Insurances for the Icelandic Coast Guard. Í kafla 0. sem bar heitið „explanation/definition of terms“ sagði m.a.:

„Shall: in these tender documents, shall is used when a requirement or specification is mandatory. If the tenderer fails to fulfill such requirement or specification, the tender will be rejected

Should: in these tender documents, should is used when a requirement or specification is strongly preferred but does not lead to the invalidation of the offer if the request is not fulfilled. If the request is fulfilled, it can have a positive effect on the assessment quality of the offer.“

Í kafla 1.1.6., sem bar heitið „language“ sagði: „Tenders and requested documents shall be in Icelandic and/or English“. Í kafla 1.9. voru tiltekin þau gögn sem fylgja áttu (shall) með tilboðum bjóðenda. Meðal þeirra gagna sem áskilið var að fylgdu tilboðum voru starfsleyfi til reksturs tryggingafélags á Íslandi eða á EES-svæðinu.

            Hinn 21. desember 2007 tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð Sjóvár-Almennra trygginga hf. í útboðinu. Um leið tilkynnti kærði að tilboði kæranda hafi verið hafnað með vísan til kafla 1.1.6. í útboðsgögnum. Í kaflanum hefði komið fram að tilboð og umbeðin gögn skyldu vera (e. “shall be”) á íslensku og/eða ensku. Í rökstuðningnum sagði að orðið “shall” (í. skal) hefði í útboðsgögnum verið notað um ófrávíkjanleg skilyrði útboðsgagna og það hefði m.a. átt við um tungumálaskilyrðið.

II.

Kærandi segir að tilboð hans hafi að öllu leyti verið á ensku en að staðfesting frá sænskum yfirvöldum, annars vegar um tilvist kæranda sem félags og hins vegar um starfsréttindi kæranda, hafi verið á sænsku. Telur kærandi að erfitt sé að sjá að þessi gögn frá sænskum yfirvöldum hafi haft svo mikla þýðingu að rétt hafi verið að hafna tilboði kæranda. Kærandi segist hafa verið með hagkvæmasta tilboðið í útboðinu og hafi það verið um USD 140.353 lægra en tilboð Sjóvár-Almennra trygginga hf. sem var tekið.

III.

Kærði segir að af útboðsgögnum sé ljóst “að Shall krafa [sé] skilgreind sem ófrávíkjanleg krafa sem bjóðendum [beri] að uppfylla og ekki [verði] vikist frá”. Uppfylli þeir ekki slíkar kröfur hafi borið að vísa tilboðum þeirra frá samkvæmt grein 0. í útboðsgögnum. Í 38. gr. laga nr. 84/2007 segir í l.-lið að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð og tungumál sé eitt slíkra atriða. Hvergi í lögum eða tilskipunum séu sett takmörk við því á hvaða tungumáli útboðsgögn eigi að vera og verði að líta svo á að slíkt sé ákvörðun kaupanda.

IV.

Kærandi gerir tvær kröfur í máli þessu. Fyrri krafa kæranda um að nefndin „úrskurði hvort réttmætt hafi verið að hafna tilboði okkar [?]“ felst í seinni kröfunni og þannig er í raun aðeins gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Samkvæmt 48. gr. laga nr. 84/2007 var kærða heimilt að krefja bjóðendur um gögn sem sýndu fram á skráningu í fyrirtækjaskrá og viðeigandi starfsleyfi. Óumdeilt er að kærði gerði áskilnað um að tilboð og fylgigögn skyldu vera á ensku eða íslensku. Það er meginregla í opinberum innkaupum að kaupendur megi almennt ekki heimila bjóðendum að auka við eða breyta tilboði sínu eftir að þau hafa verið opnuð enda gæti slíkt raskað jafnræði bjóðenda. Í samræmi við meginregluna er þó í einstaka tilvikum hægt að heimila bjóðendum að gera breytingar eða nánari út­skýringar á tilboðum svo lengi sem jafnræði bjóðenda er ekki raskað með því. Í 53. gr. laga nr. 84/2007 er kaupendum heimilað að gefa bjóðendum færi á því að auka við framkomin gögn skv. 47.–52. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Ákvæði 53. gr. laganna svarar til 51. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB. Í tilskipuninni er tekið enn sterkar til orða og sagt að samningsyfirvald geti krafist þess að rekstraraðili bæti við eða skýri framangreind vottorð og skjöl. Verður þannig að skilja 53. gr. laganna þannig að hún mæli fyrir um undantekningu frá meginreglunni um bann við nánari viðbætur eða skýringar tilboðs og tilboðsgagna. Er sú undan­tekning í fullu samræmi við meginregluna enda eru þau gögn sem um ræðir ekki þess eðlis að nánari skýringar eða viðbætur við þau muni raska jafnræði bjóðenda. Kærða var þannig óheimilt að hafna tilboði kæranda á þeirri forsendu einni að gögn sem krafið var um með stoð í 48. gr. laganna hafi verið á sænsku. Hefði kærða verið rétt að óska frekar eftir því við kæranda að gögnunum yrði skilað í enskri eða íslenskri þýðingu.

Telja verður að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu til samningsgerðar enda átti hann lægsta tilboð í þjónustuna. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Willis Nordic Aviation, vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14337 – Aviation Insurances.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Willis Nordic Aviation, verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

Reykjavík, 5. mars 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson