Mál nr. 17/2004.Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2004

í máli nr. 17/2004:

Keflavíkurverktakar hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar

Með bréfi 7. maí 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kæra Keflavíkurverktakar þá ákvörðun kærða að skipa ekki nýja dómnefnd til að gefa bjóðendum einkunn í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL ".

Kærandi gerir þær kröfur að útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegar, merkt 0323/BÍL verði ógilt með öllu og kærða gert að skipa nýja dómnefnd til að gefa bjóðendum einkunn á ný. Þá gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Ennfremur gerir kærandi kröfu um að kærði greiði honum kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði gerir þá kröfu aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Ennfremur krefst kærði málskostnaðar að mati kærunefndarinnar.

I.

Að undangengnu forvali var fimm verktökum gefinn kostur á að skila inn tilboði í lokað alútboð vegna byggingar bílakjallara við Laugaveg 86-94, byggingarrétts ofan á bílakjallarann og endurnýjun Laugavegs milli Snorrabrautar og Barónsstígs. Var kærandi einn þeirra. Þessir fimm aðilar voru Eykt hf., ÍAV hf, Ístak hf., Þ.G. Verktakar og kærandi. Allir aðilar skiluðu inn tilboði í hinu kærða útboði.

Þann 24. febrúar sl. voru verðtilboð bjóðenda opnuð. Lögð var fram niðurstaða dómnefndar á sama tíma. Niðurstaða dómnefndarinnar var að fjórar lausnir þriggja bjóðenda uppfylltu skilyrði útboðsins og að tveir bjóðendur fullægðu ekki kröfum útboðsgagna í lausnum sínum. Kemur fram í fundargerð af þessu tilefni að tilboð þessara tveggja bjóðenda væru ógild og kæmu ekki til álita við samanburð einkunna eða verðtilboða. Annað þessara tilboða var tilboð kæranda. Dómnefndin hafi gefið einkunnir fyrir lausnirnar í samræmi við kafla 0.4.6 í útboðsgögnum og væru þær þannig að Eykt hf. fékk 25,8 stig, ÍAV hf. 26,8 stig, A tilboð Ístaks hf. 33,0 stig og B tilboð sama bjóðanda 30,1 stig. Fyrir hönd kæranda var óskað bókað í fyrsta lagi að tilboðið hafi verið ógilt, í öðru lagi var óskað að rökstutt yrði af hverju tilboðið hafi verið metið ógilt og í þriðja lagi sú krafa að opnun tilboða yrði frestað þar til rökstuðningur lægi fyrir. Fundargerð ber með sér að formaður dómnefndar hafi ekki séð ástæðu til að verða við kröfum kæranda um frestun á opnun tilboða. Var þess þá krafist af hálfu kæranda að tilboð hans yrði opnað. Formaður dómnefndar sá ekki ástæðu til að verða við þeirri kröfu, svo sem bókað var á fundinum.

Í niðurstöðu dómnefndar um lausn kæranda, dags. 23. febrúar 2004, er að finna rökstuðning fyrir því að tilboð kæranda var ógilt og ekki opnað. Segir m.a. að lausnin teljist ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg. Kemur fram í niðurstöðu dómnefndar að þrátt fyrir að lausnin hefði verið ógild hafi dómnefndin tekið hana til mats samhliða öðrum lausnum og gert umsögn um hana, en hún gæti ekki komið til álita í samanburði einkunna eða verðtilboðs.

Í framhaldi lagði kærandi fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála. Kærunefndin leysti fyrst úr kröfu kæranda um stöðvun. Með ákvörðun nefndarinnar 6. mars 2004 var samningsgerð kærða í framhaldi af hinu kærða útboði stöðvuð þar til endanlega væri skorið úr kærunni. Með bréfi 8. mars 2004 óskaði kærði eftir rökstuðningi nefndarinnar fyrir ákvörðuninni. Rökstuðningur var veittur 21. mars sama ár. Í rökstuðningi sagði m.a.:

Með tölvubréfi 25. mars 2004 krafðist kærði þess að ákvörðun um stöðvun yrði afturkölluð. Felur úrlausn kærunefndar í úrskurði þessum í sér afstöðu til þeirrar kröfu. Með bréfi 1. apríl 2004 gerði Ístak hf. kröfur fyrir kærunefnd útboðsmála fyrir sitt leyti og hafði uppi sín sjónarmið um málið. Með bréfi 2. apríl 2004 gerði kærandi athugasemdir við sjónarmið kærða.

Kærunefnd útboðsmála úrskurðaði í málinu 20. apríl 2004. Úrskurðarorð voru svohljóðandi:

Lagt er fyrir kærða að gefa öllum bjóðendum í útboðinu einkunn á ný.

Kærði greiði kæranda kr. 300.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, fyrir að hafa kæruna uppi.

Í framhaldinu sendi lögmaður kæranda kærða bréf, dags. 23. apríl 2004. Í bréfinu var m.a. krafist að ný dómnefnd yrði skipuð til að fylgja eftir úrskurði kærunefndarinnar frá 20. apríl s.á. Sagði m.a. í bréfi kæranda: „Að mati umbjóðanda okkar er fyrri dómnefnd með öllu vanhæf til að meta á ný tilboð bjóðenda með hlutlausum hætti. Af þeim sökum er nauðsynlegt að skipa dómnefnd sem ekki hefur komið nálægt máli þessu á fyrri stigum þess í samræmi við hæfisreglur stjórnsýslulaga." Gatnamálastjóri svaraði bréfi lögmanns kæranda með bréfi, dags. 6. maí 2004. Sagði þar að af höfðu samráði við borgarlögmann væri það ákvörðun verkkaupa að ekki væri ástæða til að skipa nýja dómnefnd, enda mælti kærunefnd útboðsmála hvorki fyrir um slíkt, né væri slíkt talist fela í hæfisreglum stjórnsýslulaga.

Þann 7. maí 2004 var svo haldinn opnunarfundur vegna hins kærða alútboðs. Einkunnir voru þær sömu hjá öllum aðilum og við fyrri opnun sömu dómnefndar 24. febrúar 2004. Lögmaður kæranda krafðist þess að útboðið yrði stöðvað þá þegar þar sem dómnefndin hafi verið vanhæf til að meta aftur úrlausnir bjóðenda. Fulltrúi borgarlögmanns mótmælti því.

Í kjölfarið kærði kærandi útboðið til kærunefndar útboðsmála með kæru, dags. 7. maí 2004. Í kærunni voru meðal annars gerð sú krafa að samningsgerð vegna útboðsins yrði stöðvuð þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru. Sama dag ákvað kærði að ganga til samninga við tiltekinn aðila á grundvelli einkunnagjafar dómnefndarinnar. Kærandi afturkallaði því kröfu sína um stöðvun samningsgerðar með bréfi dags. 14. maí 2004.

II.

Kærandi kveðst byggja mál sitt á því að dómnefnd, sem hafi orðið uppvís að því að brjóta útboðsreglur, geti ekki farið að nýju yfir sömu tilboð með hlutlausum og óhlutdrægum hætti. Slík dómnefnd sé augljóslega vanhæf þar sem fyrir hendi séu aðstæður sem séu til þess fallnar að draga óhlutdrægni dómnefndarinnar í efa, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það sé meginregla í norrænum stjórnsýslurétti, að ef minnsti vafi leiki á því að aðili sé vanhæfur til að taka ákvörðun í máli, eigi hann að segja sig frá því til þess að rýra ekki traust almennings til stjórnvaldsins. Séu hagmunir miklir sé enn frekari skylda til að lýsa sig vanhæfan og segja sig frá verkinu. Í máli þessu séu hagsmunir upp á hundruðir milljóna. Allar ákvarðanir sem stjórnvald taki í málum sem þessum verði að vera þannig frágengnar að engum detti í hug að aðilar þeir, sem tekið hafi ákvörðunina, hafi getað verið vanhæfir. Slíkt sé því miður ekki í þessu máli.

Kæranda sé kunnugt um að starfsmenn, sem þátt taka í ákvörðun á fyrri stigum máls, verði ekki sjálfkrafa vanhæfir til ákvörðunartöku á seinni stigum. Það eigi þó ekki við þegar starfsmennirnir hafi sýnt af sér ótilhlýðilega hegðun eða brotið reglur á fyrri stigum málsins eins og sé í þessu tilfelli.

Kærandi byggir jafnframt mál sitt á því að kærði hefur ekki fylgt eftir úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 10/2004, þar sem skýrt hafi komið fram að kærði hafi átt að gefa bjóðendum einkunn á ný. Hvergi hafi staðið að halda ætti annan fund þar sem bjóðendum væru kynntar gömlu einkunnirnar sínar, sem allir vissu hverjar væru. Það gefi augaleið að sama dómnefndin geti ekki gefið einkunnir á ný án þess að draga úr fagmennsku sinni. Af þeim sökum sé augljóst að þegar úrskurðarnefnd kærumála hafi fundið að störfum dómnefndar og verkkaupa gert að meta úrlausnir á ný verði að skipa nýja dómnefnd. Ef dómnefndin hefði komist að annari niðurstöðu nú væru þeir að tilkynna mistök sín við fyrri yfirferð. Slíkt geri menn ekki ótilneyddir. Dómnefndin hafi því ekki farið aftur yfir úrlausnirnar. Þessu til stuðnings bendi kærandi á að niðurstöður dómnefndar, sem afhentar hafi verið kæranda þann 7. maí 2004, séu þær sömu og afhentar hafi verið kæranda þann 23. febrúar 2004.

III.

Kærði kveður frávísunarkröfu sína byggja í fyrsta lagi á því, að kröfunni sé ranglega beint að Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar. Hið rétta sé að verkkaupi sé Bílastæðasjóður Reykjavíkur, Gatnamálastofa Reykjavíkur, Orkuveita Reykjavíkur og Landssími Íslands hf. og þessir aðilar skipi dómnefnd. Kröfur kæranda um að kærða verði gert að skipa nýja dómnefnd standist því ekki útboðsskilmála. Frávísunarkröfu sína styðji kærði í öðru lagi því sjónarmiði að kærandi hafi ekki málskotsrétt samkvæmt 77. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu hafi þeir einir málskotsrétt sem njóti réttinda samkvæmt lögum um opinber innkaup og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Verkkaupi hafi komist að þeirri niðurstöðu að tilboð kæranda sé ógilt sökum veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg. Kærandi hafi ekki kært þessa ákvörðun heldur einvörðungu skipun dómnefndar. Því liggi fyrir að þó svo kærunefnd útboðsmála teldi að skipa þyrfti nýja dómnefnd þá ætti kærandi samt sem áður hvorki möguleika á að fá umrætt verk né greiðslu vegna þátttöku við tilboðsgerð.

Kærði hafnar því að honum hafi borið skylda til að skipa nýja dómnefnd í ljósi úrskurðar í máli kærunefndar útboðsmála nr. 10/2004. Í því máli hafi kærunefnd útboðsmála lagt fyrir kærða að gefa öllum bjóðendum einkunn á ný. Verkkaupi hafi lagt sig fram við að hlíta framangeindu úrskurðarorði. Um dómnefnd verkkaupa sé kveðið á um í útboðsgögnum sem séu fortakslaus. Með vísan til þess að ekki hafi verið fundið neitt efnislega að störfum dómnefndar hafi verkkaupi talið ástæðulaust að skipa nýja dómnefnd. Byggt er á því að skipan dómnefndar og einkunnagjöf sé liður í ferli sem ljúki með endanlegu samþykki tilboðs. Í ljósi þess telji verkkaupi að störf dómnefndarinnar falli utan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þó svo að almennum reglum stjórnsýsluréttar yrði beitt um nefndina leiði þær ekki til þess að dómnefndin teljist vera vanhæf af þeim ástæðum sem tilgreindar séu af kæranda.

IV.

Kærði gerir þá kröfu í máli þessu að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Styður kærði þessa kröfu sína í fyrsta lagi við það að kröfunni sé ranglega beint að honum. Samkvæmt útboðsgögnum var kærði umsjónaraðili útboðsins. Verður að ætla að ákvarðanir í útboðsferlinu hafi verið teknar af kærða og hann hefur komið fram útávið af hálfu verkkaupa. Ennfremur hefur embætti borgarlögmanns tekið til varna í málinu. Verður því ekki annað séð en að kröfum sé réttilega beint að kærða.

Kærði krefst jafnframt frávísunar á þeim grundvelli að kærandi eigi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu, þar sem ekki sé krafist ógildingar á þeirri ákvörðun dómnefndar að tilboð kæranda sé ógilt vegna veigamikilla frávika frá útboðsgögnum, heldur einvörðungu skipan dómnefndarinnar. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir rétt að líta til þess að kærandi var þátttakandi í hinu kærða útboði og væntanlega í þeim tilgangi að hljóta það verk sem boðið var út. Enga þýðingu hefur þó kæran sé afmörkuð með þeim hætti sem kærði fullyrðir, enda getur það haft efnislega og eftir atvikum fjárhagslega þýðingu fyrir kæranda sé krafa hans tekin til greina. Verður því ekki annað séð en að hann eigi lögvarinnar hagsmuna að gæta í málinu.

Með vísan til framangreinds er hafnað kröfu kærða um að vísa kröfum kæranda frá kærunefnd útboðsmála.

V.

Krafa kæranda um ógildingu byggist einkum á því að sama dómnefnd og áður fór yfir tilboð bjóðenda geti ekki farið að nýju yfir sömu tilboð með hlutlausum og óhlutdrægum hætti. Slík dómnefnd sé vanhæf. Kærði hefur hafnað kröfum á þeim forsendum að honum hafi ekki verið gert að skipa nýja dómnefnd með úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 10/2004, nefndin falli ekki undir stjórnsýslulögin og hvað sem öðru líður hafi dómnefndin ekki verið vanhæf í skilningi almennra reglna stjórnsýsluréttarins.

Með fyrri aðkomu sinni að málinu verður að ætla að dómnefndin hafi verið fyrirfram búin að mynda sér skoðun á tilboðum þátttakenda í hinu kærða útboði, þar á meðal á tilboði kæranda, þegar hún gaf einkunn í síðara skiptið. Kom enda í ljós að einkunnir voru þær sömu og fyrr. Dómnefndin verður ekki talin hafa verið hlutlaus vegna þessarar fyrri aðkomu sinnar eins og hún var skipuð í síðara skiptið, þ.e. með sama hætti og í hið fyrra. Ekki er hægt, að mati kærunefndar útboðsmála, að líkja annmörkum á efnisúrlausn dómnefndar við formlega annmarka á einkamáli þar sem dómur er ómerktur og máli heimvísað. Í fyrsta lagi fól ákvörðun dómnefndarinnar í kærumálinu nr. 10/2004 í sér brot á lögum um opinber innkaup að mati kærunefndar útboðsmála. Þeirri ákvörðun hefur ekki verið hnekkt. Ennfremur starfar dómnefndin á vegum annars málsaðila útboðsins, þ.e. kærða. Verður henni því ekki líkt við úrskurðaraðila eða dómara í framangreindum skilningi. Ekki hefur heldur þýðingu að mati kærunefndar útboðsmála þó kærunefndin hafi ekki sérstaklega gert kærða að skipa nýja nefnd í fyrri úrskurði sömu aðila í máli nr. 10/2004. Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndarinnar að dómnefndin í hinu kærða útboði hafi verið vanhæf til að gefa bjóðendum einkunn eftir að kærða hafði með úrskurði í máli 10/2004 gert kærða að gefa öllum bjóðendum einkunn á ný. Verður því að telja að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað í hinu kærða útboði, sbr. t.d. 11. gr. laga um opinber innkaup. Var því ákvörðun kærða 7. maí 2004 um að skipa ekki nýja dómnefnd í hinu kærða útboði ólögmæt.

Í málinu gerir kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Kærði hefur krafist frávísunar kröfunnar þar sem hún hafi komið of seint fram. Kærandi hafði kröfuna fyrst uppi í bréfi 14. maí 2004 en kæran sjálf var sett fram með bréfi, dags. 7. maí 2004, þ.e. sama dag og kæranda var kunnugt um þá ákvörðun kærða um einkunnir sem er tilefni kærumáls þessu. Breytingin á kröfugerð kæranda var því sett fram innan kærufrests samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup og átti kærði kost á að halda uppi andmælum gegn kröfunni og gerði það með bréfi 10. júní 2004. Með vísan til þessa verður ekki fallist á að krafa kæranda, um að kærunefndin láti álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í ljós, sé of seint fram komin. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið miðað við framlögð gögn að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn. Augljóst er að möguleikar hans skertust við brotið þar sem það varð til þess að tilboð hans komst ekki að. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa þykir rétt að taka til greina kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi. Að virtu umfangi málsins þykir sá kostnaður hæfilega ákveðinn kr. 200.000,- að meðtöldum virðisaukaskatti.

Úrskurðarorð:

Sú ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar um að skipa ekki nýja dómnefnd í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL " var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Innkaupastofnun Reykjavíkur sé skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Keflavíkurverktökum ehf., vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL ".

Kærði greiði kæranda kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, fyrir að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 5. ágúst 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 5. ágúst 2004.