Mál nr. 6/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2024
í máli nr. 6/2024:
Consensa ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Rammasamningur. Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að rammasamningsútboði varnaraðila en með útboðinu var stefnt að því að koma á rammasamningi við bjóðendur varðandi kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að komist hefði á bindandi rammasamningur í kjölfar útboðsins og yrði því að hafna kröfu kæranda um að útboðið yrði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda, um að nefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, með vísan til þess að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 væru ekki uppfyllt. Loks taldi nefndin að ekki væru fyrir hendi aðstæður í málinu sem væru fallnar til þess að draga óhlutdrægni nefndarmanna í efa með réttu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. febrúar 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður að forminu til. Varnaraðili máls þessa er því Fjársýsla ríkisins.

Kærandi krefst þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar.

Kærandi sendi tölvupóst á nefndina 29. febrúar 2024 með frekari upplýsingum. Þá sendi kærandi frekari athugasemdir á nefndina með bréfum, dagsettum 5. og 7. mars 2024, og upplýsingar með tölvupóstum 11. og 17. mars 2024.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 13. mars 2024 að kærunni verði að hluta til vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað, þar með talið kröfu hans um að innkaupaferlið verði stöðvað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir með tölvupósti 20. mars 2024 að kærandi kæmi á framfæri nánari upplýsingum um lögvarða hagsmuni sína af úrlausn málsins og gaf varnaraðila einnig kost á að tjá sig um þetta atriði. Frekari athugasemdir bárust frá kæranda og varnaraðila 22. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir með tölvupósti 11. apríl 2024 að þar til bær aðili staðfesti fyrir hönd varnaraðila að stofnunin hefði umboð allra kaupenda, fyrir utan ríkisstofnanir í A-hluta, til útboðs innkaupa samkvæmt rammasamningnum sem um væri deilt í málinu. Varnaraðili svaraði erindinu 12. sama mánaðar og lagði fram minnisblað frá forstjóra stofnunarinnar dagsett sama dag.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 18. apríl 2024. Þá hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að umrædd ákvörðun yrði endurupptekin eða afturkölluð með ákvörðun 10. maí 2024.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir 18. júní 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 22. ágúst 2024 sem hann svaraði samdægurs.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða rammasamningsútboð 9. febrúar 2024 og óskaði þar eftir tilboðum vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að A-hluta stofnanir ríkisins væru sjálfkrafa aðilar að rammasamningakerfi varnaraðila en aðrar stofnanir ríkisins, ríkisfyrirtæki o.fl. gætu óskað eftir aðild og keypt inn samkvæmt rammasamningum varnaraðila. Þá kom fram í greininni að í viðauka með útboðsgögnum mætti finna lista yfir aðila að rammasamningnum og að þeim bæri skylda til þess að kaupa inn samkvæmt ákvæðum samningsins. Í grein 1.1.3 var mælt fyrir um að samningnum væri skipt upp í fimm hluta; skipulagsmál, byggingarmál, umferða- og gatnamál, umhverfismál og veitur. Í grein 1.6 var síðan að finna nánari upplýsingar um hvaða sérþekkingar væri óskað eftir varðandi hvern og einn samningshluta.

Með upplýsingaskilaboðum 7. mars 2024 gerði varnaraðili tilteknar breytingar á útboðsgögnum sem höfðu þau áhrif að bjóðendum var einungis heimilt að leggja fram tilboð í þjónustuliði sem tilgreindir voru í útboðsgögnum og að þjónustuliðir sem ekki væru tilgreindir féllu utan gildissvið rammasamningsins. Tilboð í útboðinu voru opnuð 19. mars 2024 og var kærandi á meðal bjóðenda í öllum samningshlutum útboðsins.

Varnaraðili sendi út tilkynningu til bjóðenda í útboðinu 18. júní 2024 þar sem rakið var að tiltekin tilboð hefðu verið endanlega samþykkt og væri því kominn á bindandi samningur milli aðila.

II

Kærandi byggir á að aðild opinberra aðila að rammasamningum varnaraðila og/eða rammasamningskerfi séu ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og almennar reglur sem eiga við um umboð. Kærandi rekur ákvæði 40. gr. laga nr. 120/2016 og 60. lið formálsorða tilskipunar 24/2014/ESB og telur að tilgreining kaupenda í rammasamningnum sé ekki í samræmi við þessi fyrirmæli. Þá séu verulegar líkur að þeir aðilar sem séu tilgreindir á umræddum lista hafi ekki samþykkt aðild sína að þessum tiltekna rammasamningi eins og eðlilegt sé samkvæmt ákvæðum laga. Í þessu samhengi bendir kærandi meðal annars á erindi varnaraðila til tilgreinds sveitarfélags þar sem komið hafi fram að sveitarfélagið yrði aðili að tilteknum rammasamningi nema annað væri sérstaklega tekið fram. Tilkynning af þessu tagi geti ekki talist fullnægja þeim kröfum sem varði það hvernig skuli staðið að því að stofna til aðildar opinbers aðila að rammasamningi.

Í 2. mgr. 61. gr. formálsorða tilskipunarinnar komi meðal annars fram að tilskipunin ætti ekki að skuldbinda samningsyfirvöld til að kaupa verk, vörur eða þjónustu sem falli undir rammasamning samkvæmt þeim rammasamningi. Af þessu verði ráðið að eldri ákvæði um skyldu stofnana til að nýta sér útboðsþjónustu Ríkiskaupa og ákvæði núverandi reglugerðar séu ekki í samræmi við meginreglur tilskipunarinnar. Þá telji kærandi sig auk þess hafa leitt verulegar líkur að því að rammasamningskerfið sé í raun misnotað annars vegar með það að markmiði að auka/viðhalda rekstrartekjum varnaraðila og hins vegar með því að takmarka samkeppni á þeim markaði sem stofnunin starfi á. Sé þess krafist að varnaraðili útskýri og leggi fram fullnægjandi gögn sem staðfesti að rétt hafi verið staðið að því að skuldbinda þá kaupendur sem séu tilgreindir á lista yfir kaupendur. Auk þessa geri kærandi alvarlegar athugasemdir við gildissvið útboðsins og gildissvið einstakra samningshluta og telur að afmörkun þess sé ekki í samræmi við meginreglur laga um opinber innkaup er varði meðal annars meðalhóf og gagnsæi. Miðað við þann óskýrleika og ógagnsæi sem sé til staðar þegar komi að gildissviði útboðsins sé nær ómögulegt að beita ákvæðum 90. gr. laga nr. 120/2016 um breytingar á samningi á gildistíma hans. Þá geri kærandi auk þess verulegar athugasemdir við ákvæði útboðslýsingar sem varði tæknilega og faglega getu bjóðanda og sömuleiðis við ákvæði útboðslýsingar er varði kaup innan samnings.

Í viðbótarathugasemdum sínum 5. og 7. mars 2024 gerir kærandi meðal annars nánar grein fyrir og rökstyður frekar sjónarmið sín um að gildissvið útboðsins sé haldið annmörkum. Þá kemur fram að kærandi telji að hæfiskröfum og valforsendum sé blandað saman. Lýsing á boðnum aðilum feli í sér kröfu um tæknilega og faglega getu bjóðenda samkvæmt 72. gr. laga nr. 120/2016. Ekki sé hægt að komast að annarri niðurstöðu, með hliðsjón af skilmálum útboðslýsingar, en að bein innkaup innan samningsins samkvæmt ákvæði 1.5.3 í útboðsgögnum eigi að byggja á lægsta boðna verði þeirra aðila sem tilgreindir séu í kafla útboðsgagna sem lúti að hæfiskröfum. Auk þess bendi svör varnaraðila við fyrirspurnum til þess að boðnir aðilar geti á samningstíma færst milli flokka þótt flokkarnir séu án nokkurs vafa settir fram sem hæfiskrafa. Þá geri kærandi athugasemdir við að varnaraðili áskilji sér rétt til að setja fram frekari kröfur til boðinnar þjónustu umfram þau lágmarksskilyrði sem komi fram í útboðinu enda eigi lágmarksskilyrðin það sammerkt að þau séu sett fram sem hæfiskröfur. Loks gerir kærandi athugasemdir við þann CPV kóða sem tilgreindur hafi verið í auglýsingu útboðsins á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum sínum 22. mars 2024 rekur kærandi þá lögvörðu hagsmuni sem hann telur sig hafa af úrlausn málsins og bendir meðal annars á að hann hafi lagt fram tilboð í öllum samningshlutum útboðsins.

Í lokaathugasemdum sínum rekur kærandi og rökstyður frekar sjónarmið sín um að aðild opinberra aðila að rammasamningum og/eða rammasamningskerfinu og almennir starfshættir varnaraðila séu ekki í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Jafnframt rekur kærandi og rökstyður að gildissvið útboðsins og gildissvið einstakra samningshluta sé haldið verulegum annmörkum og slíkt sé í ósamræmi við meginreglu laga um opinber innkaup, svo sem meginreglur er varði meðalhóf og gagnsæi. Þá leggur kærandi áherslu á að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og velti því auk þess fyrir sér hvort nefndarmenn kærunefndar útboðsmála séu vanhæfir til þess að fjalla frekar um málið með vísan til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi hafi þó tekið ákvörðun að fjalla sérstaklega um þetta atriði í sérstöku erindi til nefndarinnar.

III

Varnaraðili byggir á að sá hluti málatilbúnaðar kæranda, sem hafi fyrst verið settur fram með viðbótarathugasemdum hans 5. og 7. mars 2024, hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili bendir á að tilgreining kaupenda í útboðinu sé í samræmi við lög nr. 120/2016. Ráða megi af 60. lið formálsorða tilskipunar nr. 2014/24/ESB að það sé lykilatriði að framsetningin geri áhugasömum fyrirtækjum kleift með auðveldum og ótvíræðum hætti að bera kennsl á tilvonandi kaupendur í rammasamningi. Með því að tilgreina kaupendur sérstaklega í excel-skjali sé hafið yfir vafa hverjir séu kaupendur innan samningsins og þessari kröfu því fyllilega mætt.

Varnaraðili hafnar sjónarmiðum kæranda um að heimild hans til að gera rammasamninga sem skuldbinda stofnanir ríkisins í A-hluta samkvæmt reglugerð nr. 755/2019 brjóti gegn lögum nr. 120/2016 eða tilskipun nr. 2014/24/ESB. Í þessu samhengi rekur varnaraðili meðal annars að 61. liður formálsorða tilskipunarinnar beri að lesa sem yfirlýsingu almenns eðlis um að tilskipunin leggi ekki bann við gerð rammasamninga sem séu að einhverju leyti óskuldbindandi fyrir kaupanda og að aðildarríkjum sé eftirlátið að ákveða hvort og þá að hvaða leyti megi gera óskuldbindandi rammasamninga samkvæmt landsrétti viðkomandi ríkis.

Varnaraðili hafnar fullyrðingum um að aðrir tilgreindir kaupendur en A-hluta stofnanir hafi ekki samþykkt aðild sína að umræddum samningi. Ekki sé hægt að fallast á að nauðsynlegt sé að ráðast í umfangsmikla vinnu við að taka saman gögn sem sýni fram á umboð þessara aðila til varnaraðila, líkt og kærandi fari fram á, enda fái hann ekki séð að hvaða leyti það falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála að skera úr kröfum sem varði umboð. Rammasamningar séu gerðir í samráði og sátt við opinbera kaupendur og ganga verði út frá að opinberir kaupendur myndu grípa til aðgerða ef þeir hafi verið þvingaðir til aðildar eins og kærandi gefi í skyn. Þá sé kaupendum, öðrum en A-hluta stofnunum, heimilt að segja upp einstökum samningum, sbr. nánari fyrirmæli greina 1.5.2 og 1.5.15 í útboðslýsingu. Það sé því ekki svo að varnaraðili skuldbindi kaupendur sem fái engu um aðild sína ráðið út samningstíma.

Í athugasemdum sínum 22. mars 2024 rekur varnaraðili meðal annars að fyrir liggi að kærandi taki ekki að sér að veita þá þjónustu sem óskað sé eftir í útboðinu og eigi ekki möguleika á að uppfylla hæfiskröfur útboðsins. Leggja verði til grundvallar að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af niðurstöðu málsins, enda sé um að ræða rammasamningsútboð á þjónustu sem hann skorti bæði faglega þekkingu og reynslu til að sinna með hliðsjón af hæfiskröfum.

IV

Ágreiningur þessa máls varðar rammasamningsútboð varnaraðila en með útboðinu var stefnt að því að koma á rammasamningi við bjóðendur varðandi kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Leggja verður til grundvallar að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi rammasamningur í kjölfar hins kærða útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa það að nýju.

Koma því eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, og krafa hans um málskostnað. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Líkt og er nánar rakið í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2024, sem varðar sama útboð og er einnig kveðinn upp í dag, verður að leggja til grundvallar að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt þeim tæknilegu og faglegu kröfum sem gerðar voru í útboðinu. Átti kærandi því ekki raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila. Þegar af þessum ástæðum eru skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt og verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Samkvæmt þessum málsúrslitum verður kröfu kæranda um málskostnað einnig hafnað.

Í lokaathugasemdum sínum kom kærandi á framfæri þeirri afstöðu sinni að nefndarmenn í kærunefnd útboðsmála væru hugsanlega vanhæfir til að koma að frekari meðferð málsins með vísan til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í lokaathugasemdum sínum í fyrrgreindu máli nr. 13/2024 kom kærandi á framfæri röksemdum sínum þessu tengdu, sem meðal annars varða málsmeðferð þessa máls. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þessar röksemdir kæranda. Að mati nefndarinnar eru ekki fyrir hendi aðstæður í þessu máli sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni nefndarmanna í efa með réttu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Consensa ehf., í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 23. september 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir