Mál nr. 4/2003. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. apríl 2003

í máli nr. 4/2003:

Garðlist ehf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar.

Með bréfi 21. febrúar, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Garðlist ehf. athafnaleysi Reykjavíkurborgar að bjóða út garðslátt á íþróttasvæðum borgarinnar.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála taki til úrlausnar hvort kærða hafi verið og sé heimilt að framlengja samning um garðslátt á íþróttasvæðum borgarinnar. Farið er fram á að kærunefnd útboðsmála úrskurði að um brot á útboðsskyldu kærða sé að ræða og að lagt verði fyrir kærða að bjóða út garðslátt á íþróttsvæðum borgarinnar.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Í mars árið 1999 bauð Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar út þjónustu um garðslátt á íþróttasvæðum í Reykjavík. Þrjú tilboð bárust og var tilboð Golfklúbbs Reykjavíkur lægst. Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar gerði verksamning við Golklúbb Reykjavíkur 28. apríl 1999. Í 4. gr. samningsins kom fram að gert væri ráð fyrir að samið væri fyrir sumarið 1999 með möguleika á endurnýjun samningsins fyrir árið 2000. Sömu aðilar gerðu framhaldssamning fyrir sumarið 2000, dags. 6. apríl 2000. Tekið var fram í 1. gr. samningsins að verkið skyldi unnið samkvæmt úboðsgögnum frá mars 1999 og tilboði verktaka frá 10. mars 1999 sem teldist hluti af samningnum. Þann 30. mars 2001 var gerður annar framhaldssamningur milli sömu aðila um garðslátt á íþróttasvæðum borgarinnar. Hinn 8. febrúar 2002 var síðan nýr verksamningur undirritaður milli sömu aðila. Gildistími þess samnings er til tveggja ára.

II.

Af hálfu kæranda er bent á það að upphaflegum samningi um garðslátt á íþróttasvæðum Reykjavíkur hafi verið haldið í gildi í nærri fimm ár þrátt fyrir að í upphaflegu útboði á árinu 1999 hafi aðeins verið gert ráð fyrir samningi til eins árs. Í 3. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 komi fram að óheimilt sé að skipta upp innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikning á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Af þeim þremur samningum sem kærandi hafi fengið aðgang að megi sjá að sameiginlegt verðmæti þeirra sé töluvert yfir þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi um útboðsskyldu þjónustukaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa með sér, sbr. 1. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á EES-svæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt því ákvæði sé viðmiðunarfjárhæðin vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á þjónustukaupum á EES-svæðinu kr. 15.827.204,-. Kærandi telur að það hljóti að hafa verið fyrirséð strax árið 1999 að samið yrði til fleiri ára en eins eða tveggja. Verði því að telja að með því að skipta upp innkaupunum hafi kærði brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup og þar með útboðsskyldu sinni og beri því að bjóða út umrædd innkaup. Verði einnig að teljast einkennilegt að stærð þess svæðis, sem samið er um slátt á, breytist frá einum samningi til annars. Veki það upp spurningar hvort verið sé að breyta því til að láta líta út fyrir að ekki sé verið að semja um sömu innkaupin ár frá ári.

Kærandi telur að í raun sé um að ræða samfelld þjónustukaup sveitarfélagsins í fimm ár án útboðs. Með því að bjóða ekki innkaupin út hindri Reykjavíkurborg aðra aðila í að komast inn á markaðinn. Tilgangur útboðsreglna sé einmitt sá að stuðla að virkri samkeppni og tryggja hagkvæmni í opinberum rekstri við kaup á vörum, þjónustu og verkum, sbr. 1. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.

Af hálfu kæranda er á það bent að í athugasemdum með frumvarpi að 14.-17. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 segi að leiki vafi á því hvort innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæð skuli bjóða innkaupin út. Verði ekki annað talið en að þessi regla eigi við um sveitarfélög og aðila á þeirra vegum, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga um opinber innkaup. Þá komi fram í 13. gr., sbr. 1. mgr. 57. gr. laganna, að við innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum 12. gr. skuli kaupandi ávallt gæta hagkvæmni og gera samanburð meðal sem flestra seljenda. Kærandi telur að Reykjavíkurborg hafi ekki virt téð ákvæði við þau innkaup sem um ræði í máli þessu.

III.

Kröfu sína reisir kærði á því í fyrsta lagi að meðferð og úrlausn kærunnar eigi ekki undir kærunefnd útboðsmála. Verkframkvæmd sem hér um ræði hafi verið boðin út í lokuðu útboði af Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar f.h. Íþrótta- og tómstundaráðs Reykjavíkur árið 1999. Á þeim tíma hafi verið í gildi lög nr. 63/1070 um skipan opinberra framkvæmda, með síðari breytingum. Kærði telur að verðmæti verksamnings sem gerður hafi verið við Golfklúbb Reykjavíkur hafi verið langt undir viðmiðunarfjárhæðum vegna verkframkvæmda á EES-svæðinu.

Kærði bendir á að 8. febrúar 2002 hafi nýr verksamningur verið undirritaður milli Reykjavíkurborgar og Golfklúbbs Reykjavíkur um slátt íþróttasvæða í Reykjavík. Gildistími samningsins sé tvö ár. Greiðslur til Golfklúbbs Reykjavíkur fyrir árið 2002 hafi nemið rúmlega kr. 6.500.000,- og gert væri ráð fyrir að greiðslur fyrir árið 2003 næmu sömu upphæð. Heildarverðmæti verksamningsins sé þannig í kringum kr. 13.000.000,-. Samkvæmt 10. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 þurfi sveitarfélög, samtök þeirra og stofnanir einungis að haga innkaupum sínum til samræmis við lögin ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum EES-svæðisins samkvæmt 56. gr. laganna, sbr. reglugerð 513/2001. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar sé viðmiðunarfjárhæðin vegna útboðsskyldu sveitarfélaga á verkframkvæmdum kr. 400.000.000,- án vsk. Heildarverðmæti umrædds verksamnings sé langt undir þeim viðmiðunarfjárhæðum. Þegar af þeirri ástæðu gildi ekki reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærði lítur svo á að kærufrestur hafi verið löngu liðinn er kæra kæranda barst. Á fundi Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 21. janúar 2002 hafi verið ákveðið að gera samning við Golfklúbb Reykjavíkur um garðslátt á íþróttasvæðum borgarinnar og samningur þess efnis hafi verið undirritaður 8. febrúar 2002. Kæran hafi verið dagsett 21. febrúar 2003 og því sé kærufrestur liðinn.

IV.

Í máli þessu er ágreiningur um útboðsskyldu kærða vegna garðsláttar á íþróttasvæðum Reykjavíkurborgar. Verkið var upphaflega boðið út í mars 1999 og á grundvelli útboðsins var gengið til samninga við Golfklúbb Reykjavíkur. Upphaflegur samningur var til eins árs. Kærði hefur síðan endurnýjað samninginn við golfklúbbinn, síðast með samningi, dags. 8. febrúar 2002, sem gildir út 2003.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra kæranda í máli þessu er dagsett 21. febrúar 2003 eða rúmu ári eftir að síðasti samningur við Golfklúbb Reykjavíkur var undirritaður. Kærandi hefur í málinu m.a. lagt fram ákvörðun samkeppnisráðs í máli ráðsins nr. 41/2002 sem tekin var 19. desember 2002 í kjölfar kvörtunar kæranda frá því 28. febrúar 2002. Kvörtunin laut að því að samkeppnisyfirvöld könnuðu hvort útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkur á garðslætti og sá samningur sem gerður hafi verið í kjölfar útboðsins bryti í bága við samkeppnislög nr. 8/1993. Í ákvörðun samkeppnisráðs er m.a. vísað til framlengingar á samningi kærða og Golfklúbbs Reykjavíkur allt til ársins 2003. Um er að ræða samning téðra aðila frá 8. febrúar 2002. Af þessu virtu telur kærunefnd útboðsmála að kæranda hafi þegar á árinu 2002 verið kunnugt um samninginn milli Golfklúbbs Reykjavíkur og kærða frá 8. febrúar 2002. Samkvæmt því er ljóst að kæra kæranda frá 21. febrúar 2003 hafi borist er kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup var liðinn. Samkvæmt þessu ber að hafna kröfum kæranda í málinu.

Úrskurðarorð :

Kröfum Garðlistar ehf. í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 11. apríl 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir,

11. apríl 2003.