Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. apríl 2003

í máli nr. 7/2003:

Garðlist ehf.

gegn

Hafnarfjarðarbæ.

Með bréfi 3. mars 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Garðlist ehf. athafnaleysi Hafnarfjarðarbæjar við að bjóða út garðslátt á íþróttasvæðum bæjarins.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði á þann veg að um brot á útboðsskyldu kærða sé að ræða með því að bjóða ekki út garðslátt á íþróttasvæðum bæjarins og að lagt verði fyrir kærða að bjóða umrædd innkaup út.

Kærði hafði ekki uppi sjálfstæðar kröfur fyrir kærunefnd útboðsmála en mótmælti sjónarmiðum sem kæra kæranda byggði á.

I.

Af hálfu kæranda er málavöxtum lýst á þann veg að 7. desember 1997 hafi bæjarsjóður Hafnarfjarðar gert samning við Golfklúbbinn Keili um garðslátt á íþróttasvæðum bæjarins. Samningurinn hafi ekki verið gerður í kjölfar útboðs þar sem að kærði hafi ekki talið innkaupin útboðsskyld. Samið hafi verið um það að golfklúbburinn tæki að sér garðslátt, djúpgötun, dreifingu á fljótandi áburði og yfirsáningu á grasvöllum íþróttafélaganna Fimleikafélags Hafnarfjarðar og Hauka, allt í samræmi við samstarfssamninga við félögin. Miðað hafi verið við það að slá skyldi svæði hvors félags 28 sinnum á ári. Gildistími samningsins hafi verið frá 1. janúar 1998 til 31. desember 2003. Til hliðsjónar við gerð samningsins hafi verið hafður eldri samningur frá 4. maí 1994. Samkvæmt samningnum frá 1997 hafi verið miðað við að árlega skyldi greiða fyrir efni og vinnu kr. 3.027.000,-.

II.

Kærandi telur að þegar litið sé til fjárhæða samnings milli kærða og Golfklúbbsins Keili þá sé ljóst að um útboðsskyld innkaup hafi verið að ræða. Samningurinn hafi verið til sex ára og miðað við að á hverju ári bæri að greiða fyrir þjónustuna kr. 3.072.000,-, fæli það í sér að verðmæti samningsins í heild væri kr. 18.162.000,-. Sú fjárhæð sé langt yfir þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi varðandi útboðsskyldu sveitarfélaga og aðila á þeirra vegum samkvæmt reglugerð nr. 513/2001 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup.

Kærandi telur að það veiti kærða ekki heimild til að sniðganga útboðsskyldu þó svo Keilir væri eini aðilinn á markaðnum sem gæti veitt þjónustuna, svo sem kærði virtist byggja á samkvæmt framlögðum gögnum, heldur hefði kærði þá haft heimild til að viðhafa samningskaup, sbr. c-lið 20. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.

Kærandi vísar til þess að með því að bjóða ekki út téð innkaup hindri kærði aðra aðila í að komast inn á markaðinn. Sé það í andstöðu við tilgang laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sbr. 1. gr. laganna.

Kærandi bendir á að í athugasemdum við 14.-17. gr. laga um opinber innkaup segi að leiki vafi á því hvort innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæð skuli bjóða innkaupin út. Verði ekki annað talið en að þessi regla eigi við um sveitarfélög og aðila á þeirra vegum, sbr. 1. mgr. 57. gr. laganna.

III.

Kærði mótmælir því að farið sé yfir þau mörk sem kveðið er á um í samningi WTO um útboðsskyld þjónustuinnkaup. Viðmiðunarfjárhæðin sé kr. 15.827.204,- án virðisaukaskatts en samningsfjárhæðin sé með virðisaukaskatti. Væri lagður skattur á viðmiðunarfjárhæðina færi hún yfir samningsfjárhæðina.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra Garðlistar ehf. vegna meintra brota kærða á útboðsskyldu vegna garðsláttar á íþróttasvæðum kærða er dagsett og 3. mars 2003 og móttekin sama dag af kærunefnd útboðsmála. Í kærunni er kært það athafnaleysi að bjóða ekki út umræddan garðslátt. Í stað þess að bjóða út garðsláttinn gekk kærði til samninga við Golfklúbbinn Keili um þjónustuna. Samningurinn var undirritaður 7. desember 1997. Í málinu liggur m.a. fyrir bréf til Samkeppnisstofnunar frá lögmanni golfklúbbsins, dags. 18. apríl 2002, þar sem fjallað er um kvörtun kæranda á samningi kærða við golfklúbbinn. Telja verður samkvæmt þessu að þegar á árinu 2002 hafi kærða verið kunnugt um samning kærða við Keili, enda hafði hann á þeim tíma kvartað til Samkeppnisstofnunar vegna samningsins. Að þessu athuguðu verður að telja að kæra í máli þessu hafi borist eftir að hinn lögboðni kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup rann út. Með vísan til þessa ber að hafna kröfum kæranda í máli þessu.

Úrskurðarorð :

Kröfum Garðlistar ehf. í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 16. apríl 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir

16. apríl 2003