Mál nr. 21/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. desember 2023
í máli nr. 21/2023:
Samtök iðnaðarins
gegn
Orkusölunni ehf. og
E1 ehf.

Lykilorð
Valdsvið kærunefndar. Frávísun.

Útdráttur
S kærði innkaup O ehf. á annars vegar hleðslustöðvum og hins vegar á rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar af E ehf. Taldi S að innkaup þessi væru útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 120/2016, þar sem O ehf. væri í eigu R ohf. og starfaði því í skjóli sérleyfis R ohf., og jafnframt vísaði S til þess að lögin taki til þeirra samninga sem O ehf. hefði gert við E ehf. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var ákvæði 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup rakið, þar sem fram kæmi skilgreining á hugtakinu opinber aðili í skilningi laganna. Þá reifaði kærunefndin hlutverk og starfsemi O ehf. og taldi að öllu því virtu að O ehf. teldist ekki opinber aðili í skilningi laganna. Því féllu hin kærðu innkaup ekki undir valdsvið kærunefndarinnar. Með vísan til þess og annars sem rakið var í úrskurðinum var öllum kröfum S því vísað frá kærunefndinni.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. maí 2023 kærði Samtök iðnaðarins innkaup Orkusölunnar ehf. (hér eftir „varnaraðili“) á hleðslustöðvum og innkaup á rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar.

Krafa kæranda er tvíþætt. Kærandi krefst þess annars vegar aðallega með vísan til 111. gr. laga nr. 120/2016 að kærunefndin lýsi samninga varnaraðila tengdum innkaupum á hleðslustöðvum óvirka í heild eða að hluta, sbr. a. liður 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum. Sé ekki fallist á kröfu um óvirkni er þess krafist að kærunefndin leggi stjórnvaldssektir á varnaraðila á grundvelli b. liðar 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Til vara krefst kærandi þess, með vísan til 111. gr. laga nr. 120/2016, að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum, fylgi því eftir með beitingu dagsekta, sbr. 4. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og leggi á stjórnvaldssektir á varnaraðila á grundvelli b. liðar 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Með viðbótarathugasemdum kæranda 25. september 2023 var gerð sú krafa að samningar varnaraðila vegna Easee hleðslustöðva verði lýstir óvirkir í heild eða að hluta, sbr. a. lið 2. mgr. 115. gr., sbr. 111. gr., laga nr. 120/2016.

Hins vegar krefst kærandi þess aðallega með vísan til 111. gr. laga nr. 120/2016 að kærunefndin lýsi samninga tengdum innkaupum varnaraðila á rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar óvirka í heild eða að hluta, sbr. a. liður 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar. Sé ekki fallist á kröfu um óvirkni er þess krafist að kærunefndin leggi stjórnvaldssektir á varnaraðila á grundvelli b. liðar 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Til vara krefst kærandi þess, með vísan til 111. gr. laga nr. 120/2016, að kærunefndin leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar, fylgi því eftir með beitingu dagsekta, sbr. 4. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og leggi stjórnvaldssektir á varnaraðila á grundvelli b. liðar 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016.

Í öllum tilfellum krefst kærandi þess jafnframt, með vísan til 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, að kærunefndin láti í ljós álit sitt á mögulegri skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati nefndarinnar, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðila og E1 ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 14. júní 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. E1 ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 4. júlí 2023.

Kærandi sendi kærunefnd útboðsmála viðbótarathugasemdir 25. september 2023 og fékk varnaraðili tækifæri á að tjá sig um þær, sem hann og gerði 16. október 2023. Hinn 4. desember 2023 lagði kærandi fram viðbótarsjónarmið sín vegna athugasemda varnaraðila.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili hefur á undanförnum árum unnið að því að koma upp hleðslustöðvum víða um land, m.a. við Hótel Stracta á Hellu, sem samkvæmt fréttatilkynningu á heimasíðu varnaraðila var einn liður í uppbyggingu varnaraðila á hraðhleðsluneti hringinn í kringum landið. Þá hefur varnaraðili unnið að því að setja upp nokkrar stöðvar í samstarfi við einstaka fyrirtæki auk þess sem varnaraðili hefur hafið sölu á rafhleðslustöðvum og þjónustu þeim tengdum við heimili, m.a. í samstarfi við E1 ehf.

Kærandi sendi fyrirspurn til varnaraðila 5. ágúst 2022 og óskaði eftir upplýsingum um hvort varnaraðili hafi framkvæmt útboð á innkaupum á vörum, þjónustu og verki í samræmi við lög nr. 120/2016, hvort varnaraðili hafi framkvæmt útboð vegna innkaupa á hleðslustöðvum og annarri vöru og þjónustu sem þeim tengdist fyrir rafbíla, og þá á hvaða lagagrundvelli slíkt útboð hafi verið framkvæmt. Óskaði kærandi einnig eftir upplýsingum um hvort varnaraðili hygðist framkvæma útboð vegna fyrirhugaðra innkaupa á hleðslustöðvum og annarri vöru og þjónustu sem þeim tengdist fyrir rafbíla, og jafnframt hvar útboð varnaraðila á vörum, verkum og þjónustu væru auglýst. Varnaraðili svaraði varnaraðila með bréfi 20. ágúst 2022 og kvað einstaka kaup varnaraðila á hleðslustöðvum og þjónustu við þær stöðvar sem varnaraðili býður þjónustu við hafi ekki verið boðin út þar sem varnaraðili teldi þau ekki útboðsskyld.

II

Kærandi reifar í kæru sinni hlutverk Rarik ohf. og varnaraðila, en varnaraðili sé einkahlutafélag í fullri eigu Rarik ohf. Varnaraðili hafi verið stofnaður árið 2006 um samkeppnishluta starfsemi Rarik ohf., þ.e. um framleiðslu, kaup og sölu raforku í smásölu. Í upphafi hafi starfsemi varnaraðila verið takmörkuð við samkeppnishluta starfsemi Rarik ohf., en fyrir nokkrum árum hafi varnaraðili hafist handa við kaup, uppsetningu og rekstur hleðslustöðva og þróun tæknibúnaðar fyrir rekstur hleðslustöðva með því að gefa öllum sveitarfélögum landsins hleðslustöð fyrir rafbíla. Í dag hafi varnaraðili sett upp hátt í hundrað hleðslustöðvar um land allt. Um sé að ræða starfsemi sem falli utan þeirra lögbundnu verkefna sem samstæðu Rarik ohf. sé heimilt að sinna, en verkefni þess sé takmörkuð samkvæmt raforkulögum nr. 25/2006.

Í lok árs 2021 hafi varnaraðili hafið undirbúning að því að bjóða upp á sölu og útleigu á hleðslustöðvum fyrir fjölbýlishús, ásamt rekstrarlausnum fyrir hleðslustöðvar og notendur. Á árinu 2022 hafi verkefnið komið til framkvæmda og með því hafi varnaraðili hafið nýja starfsemi sem sé utan tilgangs og verkefna samstæðu Rarik ohf., sbr. m.a. 4. gr. laga nr. 25/2006. Kærandi hafi óskað eftir upplýsingum frá varnaraðila um tilhögun á innkaupum og framkvæmd útboða, en því hafi varnaraðili svarað til að hann teldi sig ekki falla undir gildissvið laga nr. 120/2016 og að innkaup varnaraðila féllu því ekki undir gildissvið laganna. Þá hafi birst upplýsingar í maí 2023 á heimasíðu varnaraðila um að fyrirtækið hafi opnað tvær nýjar hraðhleðslustöðvar á Hótel Stracta á Hellu, sem sé einn liður í uppbyggingu varnaraðila á hraðhleðsluneti hringinn í kringum landið. Stöðvarnar séu með 150kW hleðslugetu og geti tveir bílar hlaðið í einu á hvorri stöð fyrir sig, og deili þá aflinu með sér. Í sömu frétt komi fram að hleðslustöðvarnar séu viðbót við fjórar hleðslustöðvar sem starfræktar séu fyrir á Akureyri, auk þess sem fram hafi komið að áform séu um að halda áfram að byggja upp net hraðhleðslustöðvar hringinn í kringum landið. Innkaup þessi á hinum nýju stöðvum hafi ekki verið boðin út. Þá hafi birst upplýsingar á heimasíðu varnaraðila um að hann hafi hafið samstarf við E1, þannig að hleðslustöðvar varnaraðila yrðu aðgengilegar í gegnum smáforrit E1.

Kærandi telji ljóst að varnaraðili þurfi að búa yfir rekstrar- eða þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar til að geta gert hleðslustöðvar aðgengilegar í smáforriti þriðja aðila. Innkaup á rekstrar- eða þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar hafi ekki verið boðin út. Mikilvægt sé að hafið sé yfir vafa hvort innkaup varnaraðila, sem framkvæmd hafi verið án undangengins útboðs, séu útboðsskyld og þá hvort varnaraðili sé í raun og veru undanskilinn lögum nr. 120/2016.

Þá telji kærandi að kæran sé fram komin innan kærufrests skv. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Bendir kærandi í þeim efnum á að innkaup á þeim tækja- og hugbúnaði sem vísað sé til hafi átt sér stað án undangengins innkaupaferlis sem lögin kveði á um, auk þess sem varnaraðili hafi ekki birt tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins um gerð samninga sem tengist umræddum búnaði, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 2/2019 Því liggi fyrir að kærufrestir séu ekki farnir að líða, sbr. 1. og 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá sé ekki hægt að réttmæta eða lögheimila viðvarandi ólögmæt viðskipti á þeim grundvelli að kærufrestir séu liðnir. Verði talið að kærufrestir séu byrjaðir að líða þá telji kærandi þó rétt að miða við það tímamark sem hann hafi fyrst getað fengið vitneskju um þau atvik sem málið varða, þ.e. það tímamark þegar upplýst hafi verið um uppsetningu hins nýja tækjabúnaðar og tengingar hleðslustöðva við smáforrit, sbr. fréttir á heimasíðu varnaraðila 3. og 15. maí 2023, sbr. til hliðsjónar tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB, sem innleidd hafi verið með breytingarlögum nr. 58/2013 og XI. kafli laga nr. 120/2016 byggi á.

Kærandi telur að innkaup varnaraðila hafi verið útboðsskyld og bendir í þeim efnum á að eitt aðalmarkmið laga nr. 120/2016 sé að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Hið opinbera geti með aðgerðum sínum eða aðgerðarleysi haft mikil áhrif á samkeppni á markaði, raskað jafnræði fyrirtækja og dregið úr hagkvæmni í opinberum rekstri og því sé mikilvægt að tryggt sé að innkaup umræddra aðila séu í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016. Varnaraðili sé dótturfélag Rarik ohf., sem stofnað hafi verið um framleiðslu, kaup og sölu raforku í smásölu árið 2016 og falli undir lög nr. 25/2006. Við stofnun þess hafi félaginu verið afhent verulegar eignir, þ.e. virkjanir Rarik ohf. Ljóst sé að varnaraðili starfi í skjóli lögbundinnar sérleyfisstarfssemi móðurfélags síns sem sé opinbert hlutafélag.

Með viðskiptaháttum sínum og beinum innkaupum af ótilgreindum aðilum hindri varnaraðili markaðsaðgang annarra fyrirtækja sem flytji inn og selji hleðslustöðvar og aðrar tengdar lausnir hér á landi, sem fari gegn ákvæðum laga nr. 120/2016. Í 9. gr. laganna sé fjallað um samninga aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu, og segi þar m.a. að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um innkaup aðila sem annast slíkt sem séu yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setji um innkaup á þessu sviði, sbr. reglugerð nr. 340/2017. Umrædd regla feli í sér sérreglu frá almennum ákvæðum laganna og ljóst að opinberir aðilar, hvers starfsemi kunni að falla að hluta til undir 9. gr. laganna, geti ekki útvíkkað starfsemi sína og reynt þannig að sniðganga útboðsreglur laga nr. 120/2016. Að mati kæranda gildi umrædd reglugerð ekki um þá starfsemi varnaraðila sem falli utan gildissviðs 9. gr. laganna, þ.m.t. innkaup og rekstur hleðslustöðva og innkaup á rekstra- eða þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar, þ. á m. að kaupa, leigja og reka hleðslustöðvar sem og þjónustu við þær. Kærandi telji þvert á móti að meginreglur um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt lögum nr. 120/2016 eigi við.

Þá byggir kærandi á því að lög nr. 120/2016 taki til innkaupa varnaraðila, enda sé varnaraðili opinber aðili í skilningi 1. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt byggir kærandi á því að lögin taki til samninga um innkaup á hleðslustöðvum og innkaup á rekstrar- og þjónustubúnaði fyrir hleðslustöðvar, sbr. 4. gr. laganna þar sem fram komi að lögin nái til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu skv. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 gildi um innkaup varnaraðila, sbr. og 3. gr. reglugerðar nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Telji kærandi að innkaupsverð þessara tveggja hleðslustöðva sé samtals að verðmæti a.m.k. 17.000.000 krónur auk virðisaukaskatts, en auk þess þurfi að taka tillit til annars kostnaðar vegna uppsetningar stöðvanna, s.s. jarðvinnu og tengingar. Sá kostnaður sé a.m.k. 5.000.000 króna. Heildarkostnaður við umræddar hleðslustöðvar sé því 22.000.000 krónur auk virðisaukaskatts, en auk þess megi ætla að innkaup varnaraðila hafi tekið til mun fleiri hleðslustöðva en þessara tveggja sem upplýst hafi verið um í frétt á heimasíðu varnaraðila. Kærandi óskar þess að kærunefnd útboðsmála afli upplýsinga um innkaupsverð á rekstrar- og þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar frá varnaraðila.

Kærandi er hagsmunasamtök fyrirtækja í iðnaði og hafi því ekki lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um skaðabótaskyldu varnaraðila. Hins vegar séu fyrirtæki innan raða kæranda sem geti átt lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um skaðabótaskyldu varnaraðila og er þess því krafist að kærunefndin viðurkenni að samningar varnaraðila er varði innkaup á hleðslustöðvum og innkaup á rekstrar- og þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar séu andstæðir lögum nr. 120/2016 og láti á þeim grundvelli uppi álit sitt á mögulegri skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart félagsmönnum kæranda.

Í athugasemdum sínum 4. júlí 2023 ítrekar kærandi að hann telji varnaraðila vera opinberan aðila í skilningi 3. gr. laga nr. 120/2016 og vísar til þess að varnaraðili sé í fullri eigu Rarik ohf. Kærandi rekur tilgang Rarik ohf. samkvæmt lögum nr. 25/2006 og telur ekki máli skipta þótt hin lögbundnu verkefni Rarik ohf. séu nú í höndum varnaraðila. Þá ítrekar kærandi að hann telji innkaup varnaraðila falli undir lög nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. þeirra, en ekki reglugerð nr. 340/2017, og því séu innkaup varnaraðila yfir viðmiðunarfjárhæðum og þar með útboðsskyld. Kærandi ítrekar jafnframt að kæra sé fram komin innan kærufrests. Svar varnaraðila við upplýsingabeiðni 5. ágúst 2022 hafi ekki verið fullnægjandi til þess að varpa ljósi á umfang innkaupanna. Þá bendir kærandi á að kæra málsins tengist fyrst og fremst fréttum um uppsetningu á hraðhleðslustöðvum (DC-stöðvar) en ekki að heimahleðslustöðvum (AC-stöðvar).

Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 25. september 2023 og benti á að þann 7. september s.á. hafi Orkusjóður kynnt hvaða styrkir yrðu veittir til orkuskipta á árinu 2023. Við skoðun á úthlutunum fyrir árið 2023 sjáist að varnaraðili hafi fengið fjóra styrki fyrir innviði fyrir orkuskipti, þ.e. til tækjakaupa fyrir hleðslustöðvar, samtals að fjárhæð 18.400.000 krónur. Samkvæmt reglum sjóðsins sé styrkhlutdeild sjóðsins yfirleitt þriðjungur kostnaðar án virðisaukaskatts. Því megi áætla að um sé að ræða innkaup varnaraðila sem séu yfir 55.000.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá hafi kærandi fengið ábendingu um að varnaraðili væri að gera húsfélögum fjölbýlishúsa tilboð í verkefni með Easee hleðslustöðvum, nú síðast 18. september 2023. Verðupplýsingar á stöðvunum sé ekki að finna á heimasíðu varnaraðila en innkaupsverð sambærilegra stöðva sé yfir 200.000 krónur hver stöð. Því megi ætla að varnaraðili hafi fjárfest í Easee hleðslustöðvum fyrir fjárhæðir sem séu langt yfir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016. Í ljósi þessara nýju frétta gerir kærandi nú kröfu um að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila tengdum innkaupum á framangreindum hleðslustöðvum óvirka í heild að að hlusta, sbr. a. lið 2. mgr. 115. gr., sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016, og leggi fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á hleðslustöðvum.

III

Varnaraðili áréttar hlutverk Rarik ohf. í athugasemdum sínum og vísar til hlutverks fyrirtækisins samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003 sem dreifiveita, sbr. 2. tölul. 3. gr. umræddra laga. Mjög ítarlegar reglur séu í lögum nr. 65/2003 sem gilda um starfsemi og skyldur dreifiveitna í þeim tilgangi að tryggja hagsmuni neytenda annars vegar og jafnrétti þeirra fyrirtækja sem starfa að framleiðslu og sölu hins vegar, sbr. IV. kafla laganna. Orkustofnun fari með eftirlit með þeim fyrirtækjum sem starfi á grundvelli raforkulaga og að þau fylgi þeim skilyrðum sem um starfsemina gildi samkvæmt raforkulögum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Framleiðsla og sala á rafmagni sé hins vegar skilgreind sem markaðsvara og frjáls samkeppni ríki á þeim markaði.

Varnaraðili sé einkahlutafélag í eigu Rarik ohf. og sé rekið sem slíkt í samræmi við lög nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Starfsemi varnaraðila sé ekki á neinn hátt bundin af þeim verkefnum sem móðurfélag þess hafi verið falið að sinna lögum samkvæmt, enda sé varnaraðili sölufyrirtæki, sbr. 18. tölul. 3. gr. raforkulaga. Meginstarfsemi þess felist í sölu á raforku til heimila og fyrirtækja sem félagið kaupi að mestu í heildsölu af Landsvirkjun og seld sé í smásölu til heimila og fyrirtækja til almennrar notkunar. Varnaraðili eigi jafnframt einnig og reki nokkrar vatnsaflsvirkjanir. Aðskilnaður félaganna byggi á og sé í samræmi við fyrirmæli raforkulaga, sbr. 14. gr. þeirra, um fyrirtækjaaðskilnað milli sérleyfis- og samkeppnisrekstrar. Fullur fjárhagslegur aðskilnaður sé milli félaganna og varnaraðili sé rekið sem sjálfstætt félag með framkvæmdastjóra sem ráðinn sé af stjórn til að fara með daglegan rekstur þess. Rarik ohf. hafi enga aðkomu að einstökum viðskiptalegum ákvörðunum varnaraðila, enda heyri þær undir daglegan rekstur félagsins og séu undir verksviði og á ábyrgð framkvæmdastjóra þess. Þá séu öll viðskipti milli félaganna á armslengdar grundvelli.

Varnaraðili starfi að öllu leyti á markaði í samkeppni við aðra einkaaðila og hafi félagið m.a. fengið undanþágu frá gildissviði upplýsingalaga nr. 140/2012 á þeim forsendum. Eðli málsins samkvæmt sé félaginu nauðsynlegt að þróa stöðugt vöru- og þjónustuframboð sitt í takt við markaðsaðstæður og eftirspurn neytenda hverju sinni, enda sé það beinn liður í virkri samkeppni á markaði. Áherslur varnaraðila hafi í gegnum tíðina fyrst og fremst verið á framleiðslu og smásölu raforku til heimila og fyrirtækja á almennum markaði. Á síðustu árum hafi félagið hins vegar verið að stíga sín fyrstu skref á markaði fyrir hleðslustöðvar. Varnaraðili hafi gefið öllum sveitarfélögum á landinu hleðslustöð árið 2016, alls 74 stöðvar. Þá hafi félagið sett upp nokkrar stöðvar í samstarfi við einstaka fyrirtæki, og nýlega opnað stöðvar sem vísað sé til í kæru auk þess að hafa hafið sölu á rafhleðslustöðvum og þjónustu þeim tengdum við heimili, m.a. í samstarfi við E1.

Varnaraðili byggir á því að hann sé ekki opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 120/2016 og því gildi þau ekki um innkaup hans. Í 2. mgr. ákvæðisins komi fram að aðili teljist opinber ef hann geti borið réttindi og skyldu að lögum og sérstaklega hafi verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Að auki skuli eitthvert eftirtalinn atriða eiga við um hann; starfsemi hans sé að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnanna þeirra eða annarra opinberra aðila, miða skuli við að aðili sé að mestu rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnanna þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemi meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði; hann lúti yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnanna þeirra eða annarra opinberra aðila; eða hann lúti sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meiri hluta.

Varnaraðili bendi á að hann beri ekki réttindi og skyldur lögum samkvæmt umfram aðra söluaðila raforku samkvæmt raforkulögum. Þá hafi félagið ekki verið stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum heldur hafi þvert á móti verið til hans stofnað m.a. til að aðskilja samkeppnisrekstur varnaraðili frá sérleyfisstarfssemi Rarik ohf., sbr. fyrirmæli í 14. gr. raforkulaga. Sérleyfisstarfssemi Rarik ohf. sé þannig með öllu ótengd samkeppnisstarfsemi varnaraðila. Varnaraðili sé rekið sem einkahlutafélag í samræmi við gildandi lög þar um, með framkvæmdastjóra sem ráðinn sé af stjórn til að fara með daglegan rekstur þess. Varnaraðili starfi alfarið á samkeppnismarkaði og hafi Rarik ohf. enga aðkomu að einstökum viðskiptalegum ákvörðunum varnaraðila. Öll viðskipti milli félaganna séu þá á armslengdar grundvelli. Þá sé ljóst að starfsemi varnaraðila sé ekki rekin á kostnað ríkis, sveitarfélags, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila heldur á grundvelli tekna sem skapist í rekstri félagsins.

Þá telur varnaraðili sig ekki heldur opinberan aðila í skilningi 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017, en það ákvæði sé efnislega samhljóma 3. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi eignarhalds Rarik ohf. á varnaraðila og starfsemi félagsins megi halda því fram að varnaraðili geti talist opinbert fyrirtæki í skilningi 4. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og geti hluti innkaupa félagsins að ákveðnum skilyrðum uppfylltum því fallið undir þá reglugerð. Varnaraðili árétti þó að hann geti aldrei talist opinber aðili í skilningi 3. gr. reglugerðarinnar.

Varnaraðili telji þá að umrædd innkaup, sem kæran lúti að, falli ekki undir þá raforkustarfsemi sem 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 340/2017 taki til samkvæmt orðanna hljóðan, enda hvorki um að ræða nauðsynlegan hluta af föstu veitukerfi til almennings né starfsemi sem feli í sér afhendingu til slíks kerfis. Með vísan til 25. gr. reglugerðar nr. 340/2017 gildi hún ekki um umrædd innkaup enda séu þau gerð í öðrum tilgangi en að inna af hendi slíka starfsemi. Telji varnaraðili ekki verði annað séð af efni kæru en að það hafi einnig verið skilningur kæranda. Af þessari ástæðu leiðir að innkaup þau sem kæran lúti að falli hvorki undir ákvæði laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 340/2017 og séu þar af leiðandi ekki útboðsskyld. Verði því að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála, enda takmarkist valdsvið hennar við innkaup sem falla undir lög nr. 120/2016 og reglur settar á grundvelli þeirra.

Þá byggir varnaraðili á því að kæran sé of seint fram komin, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, og því beri að vísa kröfum kæranda frá kærunefnd. Í þeim efnum vísar varnaraðili til þess að kærandi hafi óskað eftir upplýsingum frá varnaraðila um innkaup félagsins þann 5. ágúst 2022, auk þess sem lögmaður Ísorku ehf. hafi sent varnaraðila áþekka fyrirspurn varðandi útboð og forval við kaup á hleðslustöðvum, rekstrarlausna o.fl. Þá hafi varnaraðili boðið heimilum og fyrirtækjum hleðslustöðvar og þjónustulausn henni samhliða í samstarfi við E1 ehf. frá janúar 2023 og hafi auglýsingar um slíkt birst um það 1. febrúar 2023. Telji varnaraðili því að kærandi hafi vitað um þau innkaup varnaraðila sem kæran lúti að og kærufrestur hafi byrjað að líða í síðasta lagi í febrúar 2023.

Komist kærunefndin að þeirri niðurstöðu að innkaup varnaraðila falli undir reglugerð nr. 340/2017, telji varnaraðili ljóst að um sé að ræða innkaup sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðarinnar. Varnaraðili hafi tekið saman heildarkostnað vegna innkaupa á umræddum hleðslustöðvum og hafi hann verið undir viðmiðunarfjárhæðum. Varnaraðili bendir auk þess á að hann hafi keypt heimahleðslur, svokallaðar hæghleðslur, af tilteknum tegundum og hafi kostnaðurinn við þær einnig verið undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Samningur varnaraðila við E1 ehf. um þjónustulausn fyrir hleðslustöðvar sé ótímabundinn en með gagnkvæmum uppsagnarfresti. Samkvæmt 20. gr. reglugerðar 340/2017 skal, þegar um ótímabundinn þjónustusamning sé að ræða, miða við heildargreiðslur samkvæmt samningnum í 48 mánuði. Sá kostnaður sé einnig undir viðmiðunarfjárhæðum, eins og öll innkaup varnaraðila, sbr. 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og því ekki um útboðsskyld innkaup að ræða. Því beri að hafna öllum kröfum kæranda.

Loks mótmælir varnaraðili því að forsendur séu fyrir hendi til beitingar stjórnsýsluviðurlaga í málinu og bendir, framangreindu til viðbótar, á kröfu kæranda um beitingu óvirkni, stjórnvaldssekta o.fl. skorti fullnægjandi lagastoð eins og aðstæðum sé háttað í þessu máli. Kærunefnd útboðsmála geti aðeins lýst samning óvirkan samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. sömu laga. Það ákvæði taki hins vegar aðeins til innkaupa opinberra aðila sem falli undir gildissvið laganna, en varnaraðili teljist ekki opinber aðili í skilningi laganna, eins og rakið er að framan. Sambærilegt ákvæði og 115. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki að finna í reglugerð nr. 340/2017 og ekki verði ráðið af lögskýringargögnum með 9. gr. í frumvarpi til laga nr. 120/2016 að það hafi verið ætlun löggjafans að veita kærunefnd heimild til beitingar óvirkni af því er varði samninga sem falli undir veitutilskipunina. Það sé íþyngjandi valdheimild sem túlka verði þröngt og því verði ekki séð að slík krafa hafi lagastoð. Hið sama eigi raunar við að því er varði heimild til beitingar stjórnvaldssekta, sbr. 118. gr. laga nr. 120/2016. Þá telji varnaraðili að hafna beri kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu, með vísan til þess sem að framan sé rakið, en einnig sökum þess að kærandi hafi ekki sýnt fram á hvernig skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 geti talist uppfyllt, enda sé kæran ekki sprottin af útboði heldur innkaupum sem hafi farið fram án útboðs, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 1/2020. Þá hafi kærandi í engu sýnt fram á meint tjón sitt eða einstakra félagsmanna sinna vegna meintra brota varnaraðila.

IV

Mál þetta lýtur að innkaupum varnaraðila á hleðslustöðvum og rekstrar- og þjónustulausnum fyrir hleðslustöðvar. Kæranda og varnaraðila greinir annars vegar á um hvort innkaup þessi séu útboðsskyld og hins vegar hvort innkaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæð laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 3. gr. laganna kemur fram að þau taki til ríkis, sveitarfélaga og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr. Lögin taka einnig til samtaka sem þessir aðilar, einn eða fleiri, hafa með sér. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að aðili teljist opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Að auki skuli eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um aðilann: a) Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Miðað skal við að aðili sé að mestu leyti rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði, b) Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila, eða c) Hann lýtur sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meiri hluta. Sambærilegt ákvæði er í 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Ákvæði laganna er samhljóða ákvæði í þágildandi lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, sem efnislega er hið sama og í eldri lögum nr. 94/2001. Í frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/2001 var m.a. tekið fram að í dómum Evrópudómstólsins hafi verið lagt til grundvallar að ef aðili hefði með höndum starfsemi sem væri sérkennandi fyrir hið opinbera teldist til hans stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum. Ekki skipti máli með hvaða hætti stofnað hefði verið til aðilans eða hvert form hans að lögum væri. Einu gilti þótt aðeins hluti af starfsemi aðilans þjónaði almannahagsmunum en hann væri að öðru leyti rekinn í samkeppnisumhverfi. Einnig ráði það ekki úrslitum þótt sambærilegur rekstur kunni að vera í höndum einkaaðila, ef rekstur viðkomandi aðila stjórnist ekki af hefðbundnum sjónarmiðum viðskiptalífsins af einhverjum ástæðum . Þá er í 10. lið aðfararorða tilskipunar 24/2014/ESB m.a. fjallað um hvaða aðilar geta talist opinberir aðilar. Þar segir að félag sem starfi á samkeppnismarkaði, hefur það hlutverk að skila hagnaði og ber sjálft ábyrgð á tapi sínu sem verður til í venjulegum rekstri þess, sé almennt ekki talið vera opinber aðili í skilningi tilskipunarinnar.

Varnaraðili er einkahlutafélag í eigu Rarik ohf., sem er opinbert einkahlutafélag og starfar samkvæmt raforkulögum nr. 25/2006. Tilgangur Rarik ohf. samkvæmt 4. gr. laganna er að framleiða, dreifa og eiga viðskipti með raforku og varmaorku í samræmi við ákvæði raforkulaga nr. 65/2003 og orkulaga nr. 58/1967. Með breytingalögum nr. 58/2008 var 14. gr. raforkulaga nr. 65/2003 breytt og kveðið á um aðskilnað starfsemi dreifiveitna frá samkeppnisrekstri. Varnaraðili er dótturfélag Rarik ohf. og var stofnað árið 2006. Við stofnun færðust framleiðslu- og sölumál frá Rarik ohf. til varnaraðila, en dreifing orku er hjá Rarik ohf.

Samkvæmt gögnum málsins var til varnaraðila stofnað í því skyni að aðskilja samkeppnisrekstur frá sérleyfisstarfsemi Rarik ohf. Er starfsemi þessara tveggja félaga því ótengd. Starfsemi varnaraðila felst því ekki í því að þjóna almannahagsmunum, heldur er varnaraðili fyrst og fremst raforkusali og selur sem slíkur rafmagn áfram til einstaklinga og fyrirtækja. Hlutverk varnaraðila telst því ekki lögbundið, ólíkt starfssemi móðurfélagsins Rarik ohf., heldur stundar varnaraðili sinn rekstur á samkeppnismarkaði. Loks verður ráðið af gögnum málsins að varnaraðili, sem er einkahlutafélag, er ekki rekinn á kostnað ríkis, sveitarfélags, stofnanna þeirra eða annarra opinberra aðila í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016. Af þessum sökum telur kærunefnd útboðsmála að starfsemi varnaraðila verði jafnað við starfsemi einkaaðila í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 340/2017, og telst varnaraðili því ekki opinber aðili í skilningi laganna.

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðili teljist ekki opinber aðili í skilningi laganna, falla hin kærðu innkaup ekki undir valdsvið kærunefndarinnar. Þegar af þessari ástæðu verður að vísa öllum kröfum kæranda í máli þessu frá nefndinni.

Með vísan til þessara málsúrslita verður kröfu kæranda um málskostnað hafnað.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Samtaka iðnaðarins, í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda um málskostnað er hafnað.

Reykjavík, 15. desember 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir