Nr. 615/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. desember 2017er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 615/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100045

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 16. október 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. október 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 13. október 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 16. október 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 16. október 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi óskaði ekki eftir eftirfarandi rökstuðningi fyrir ákvörðun stofnunarinnar. Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 16. október 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 23. október 2017. Fyrirspurn var send til Útlendingastofnunar af hálfu kærunefndar þann 3. nóvember 2017. Svar barst frá stofnuninni þann 10. nóvember 2017. Kærunefnd barst þann 20. nóvember 2017 hljóðrit af viðtali Útlendingastofnunar við kæranda sem fram fór þann 16. október 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að honum hafi borist hótanir frá eiginmanni vinkonu sinnar. Þá geti hann ekki leitað til lögreglu vegna þessa. Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kemur fram að kærandi sé hræddur um líf sitt vegna þess að eiginmaður vinkonu hans sé á eftir honum vegna þess að kærandi hafi átt í sambandi við eiginkonu hans. Þá njóti hann ekki lögregluverndar í heimaríki. Kærandi kveður þennan mann ganga undir mismunandi nöfnum og því sé erfitt að leggja fram sönnun hjá lögreglu í heimaríki. Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd sem flóttamaður skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fjallar kærandi í greinargerð sinni almennt um ástand mannréttindamála í […] og er í því sambandi vísað til ýmissa alþjóðlegra skýrslna og gagna, þ. á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2016 um stöðu mannréttindamála í […]. Þar komi m.a. fram að mest aðkallandi mannréttindabrot í landinu tengist spillingu í réttar- og heilbrigðiskerfinu ásamt heimilisofbeldi og mismunun gagnvart konum. Þá sé spilling jafnframt útbreidd í stjórnsýslunni. Einnig sé löggæslu ábótavant og spilling og mútuþægni lögreglumanna sé vandamál. Þá kemur fram í greinargerð að mikilvægt sé að skoða einstaklingsbundnar aðstæður í hverju máli fyrir sig þegar um sé að ræða umsækjendur frá […] og að einstaklingum sé ekki synjað um vernd með vísan til þess að […] teljist til öruggra ríkja. Enn fremur er áréttað að yfirlýsingar yfirvalda um að þau hyggist taka harðar á spillingarmálum segi ekki einar og sér til um hvernig framkvæmdinni sé háttað í raun og veru. Gögn bendi til þess að spilling, mútuþægni, skortur á gagnsæi og skipulögð glæpastarfsemi séu landlæg vandamál sem veikt réttar- og löggæslukerfi í […] sé á engan hátt í stakk búið til að takast á við eða veita þegnum sínum viðeigandi vernd. Á grundvelli þessa sé til lítils að ætla að kærandi geti leitað ásjár […] yfirvalda og hlotið þar vernd. Til stuðnings varakröfu um viðbótarvernd fjallar kærandi um ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Kærandi vísar til umfjöllunar um […] á heimasíðu Útlendingastofnunar þar sem gefið sé til kynna að löggæslu- og dómskerfi veiti borgurum landsins fullnægjandi vernd. Ljóst sé að slíkt eigi ekki við í tilfelli kæranda og beri því að fjalla um mál hans á efnisgrundvelli og ekki á þeim forsendum að um forgangsmál sé að ræða. Í 3. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sé lagt bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimaríki kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins. Umsóknir um alþjóðlega vernd beri að meta á grundvelli hlutlægra og nýrra upplýsinga um stöðu mála í heimaríki viðkomandi og aðstæðum einstaklingsins fremur en almennum fullyrðingum um að ríki séu tiltölulega örugg lýðræðisríki. Verði hvorki fallist á aðal- né varakröfu kæranda krefst hann þess að honum verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á þeim grundvelli, geti útlendingur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Kærandi vísar til greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010 þar sem fram komi í sérstökum athugasemdum að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga, nú 74. gr. laga um útlendinga, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi skv. greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna, þ. á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Heildarmat skuli fara fram á öllum þáttum máls áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt. Þá sé í umræddri greinargerð jafnframt vikið að félagslegum aðstæðum og vísað til þarfar útlendings á vernd vegna félagslegra aðstæðna en verndarþörf þjóðfélagshópa fari eftir aðstæðum í hverju máli. Enn fremur komi fram í frumvarpinu að með mjög íþyngjandi félagslegum aðstæðum sé að öðru leyti átt við alvarlegar aðstæður í heimaríki. Með hliðsjón af framangreindu og því sem kærandi hafi rakið varðandi yfirvöld, lögreglu og réttarkerfið í […] telji hann að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Í greinargerð er ferli málsins hjá stofnuninni varðandi beitingu brottvísunar og endurkomubanns rakið. Þar kemur m.a. fram kærandi hafi komið andmælum sínum á framfæri. Þá kemur fram í greinargerð að hin kærða ákvörðun hafi verið birt kæranda samdægurs og þar hafi komið fram að Útlendingastofnun hafi talið umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa. Þá hafi kæranda verið tilkynnt að brottvísun og endurkomubann hans kynni að vera skráð í Schengen-upplýsingakerfið og við slíka skráningu tæki það gildi á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi telur að ákvæði reglugerðarinnar sé ætlað að flokka umsóknir um alþjóðlega vernd sem byggja á skorti á lögregluvernd sem bersýnilega tilhæfulausar en kærandi bendir á að slík flokkun sé gríðarlega víðtæk. Þá telur kærandi að af málshraða umsóknar kæranda og þeim málsatvikum sem hann hafi haldið fram að dæma verði ekki séð að stofnunin hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni þegar umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi byggir á því að ótti hans við áframhaldandi ofsóknir og hótanir sem hann hafi orðið fyrir sé raunverulegur og ástæðuríkur. Þá vísar kærandi til þess að þótt stjórnvöld líti á umsókn um alþjóðlega vernd sem tilhæfulausa á þeim grundvelli að ríki sé á lista yfir örugg ríki sé ekki mögulegt að leggja slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandi sé í góðri trú um tilefni umsóknar sinnar. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi ákvörðunina um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna í garð kæranda m.a. með vísan í góða trú kæranda auk þess að orðalag ákvæðisins og lögskýringargögn beri með sér að ákvæðið eigi einungis við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Þá vekur kærandi athygli á því að hann hafi lýst yfir áhuga á því að afturkalla umsókn sína um alþjóðlega vernd og yfirgefa landið án brottvísunar og endurkomubanns. Samkvæmt nýjum verklagsreglum Útlendingastofnunar sé umsækjendum frá öruggum ríkjum hins vegar ekki veitt aðstoð við sjálfviljuga heimför. Kærandi hafi ekkert fé milli handanna og verði því að telja að þessar breyttu verklagsreglur takmarki verulega þann valkost umsækjenda að draga umsóknir sínar til baka og koma þannig í veg fyrir brottvísun og endurkomubann. Kærandi bendir einnig á að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem koma frá landi sem sé á lista yfir örugg upprunaríki hafi lítinn tíma til að ákveða hvort þeir vilji draga umsókn sína til baka eða fá niðurstöðu í málinu. Kærandi hafi óskað eftir að fá að hugsa sig um í nokkrar klukkustundir en Útlendingastofnun hafi ekki orðið við því. Þá telur kærandi að ákvörðun um endurkomubann sé í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Kærandi telur jafnframt að brottvísun og endurkomubann kæranda sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vísar kærandi til athugasemda við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að alþjóðlegri vernd á Íslandi. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Útlendingastofnun hafi t.a.m. heimild til að veita kæranda styttri frest en sjö daga, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í stað þess að veita honum engan frest með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns, skv. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að markmiði ákvörðunarinnar hefði verið náð án þess að synja kæranda um slíkan frest og með synjuninni hafi stofnunin gerst brotleg við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Með vísan til þess að meðalhófs hafi ekki verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé hún haldin annmörkum og beri að fella ákvörðunina úr gildi hvað þann þátt varðar. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Kærandi tekur þá fram að Útlendingastofnun geti ekki byggt ákvörðun sína um brottvísun og endurkomubann á grundvelli lista stofnunarinnar um örugg ríki þar sem listinn sé ekki uppfærður líkt og kveðið sé á um í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Kærandi bendir á að upplýsingarnar sem finna megi um […] séu rúmlega tveggja ára gamlar, veruleg þróun hafi orðið á hælismálum í Evrópu frá þeim tíma og því sé lagaskilyrðið ekki uppfyllt. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi bendir á að hann hafi fengið ákvörðun í máli sínu skömmu eftir að viðtalinu hafi lokið og að líklegast hafi texti ákvörðunarinnar verið skrifaður áður en viðtalið hafi átt sér stað. Kærandi telur að þrátt fyrir að hann komi frá […], sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hans. Þá vísar kærandi í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli ríkisborgara […] þar sem veitt hafi verið viðbótarvernd skv. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vegna persónubundinna ofsókna. […] sé, líkt og […], á lista yfir örugg upprunaríki. Þá telur kærandi að ákvæði 49. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt áorðnum breytingum, sé í andstöðu við lög um útlendinga. Í ákvæðinu sé fjallað um réttaráhrif synjunar bersýnilega tilhæfulausrar umsóknar. Kærandi telur að ákvæðið eigi sér ekki stoð í lögum um útlendinga þar sem ekki sé að finna heimild til handa ráðherra til að ákveða með reglugerð að íþyngja einstökum hópum fólks meira en öðrum við ákvörðun brottvísunar og endurkomubanns. Að lokum bendir kærandi á að við mat á möguleika á flótta innanlands beri að líta til þess hvort slíkur flutningur geti talist viðeigandi úrræði og hvort krafan sé sanngjörn. Þá þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat í hverju tilviki fyrir sig og almennt séu ekki forsendur til þess að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Kærandi fái ekki séð að aðstæður hans í heimaríki myndu breytast flytji hann innanlands í heimaríki.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: […] Í framangreindum gögnum kemur fram að réttar- og löggæslukerfinu í […] hafi verið ábótavant en á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. […]. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir […] innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli. Samkvæmt framangreindu verður talið að […] yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að eiginmaður vinkonu hans sé á eftir honum vegna þess að kærandi hafi átt í sambandi við eiginkonu hans. Þá geti hann ekki leitað aðstoðar lögreglu vegna þessa. Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir: Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara. Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir: Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling. Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu: a. ríkið, b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess, c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir. Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013). Kærandi hefur borið fyrir sig að hann óttist um líf sitt vegna þess að eiginmaður vinkonu hans sé á eftir honum vegna þess að kærandi hafi átt í sambandi við eiginkonu hans. Kærandi telji sig ekki geta leitað til lögreglu vegna þessa. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem styðja við frásögn hans af framangreindum hótunum. Ekki verður talið að flótta kæranda hafi borið að svo skyndilega að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu til kæranda að styðja mál sitt með trúverðugum gögnum. Í ljósi skýrslna um aðstæður í heimaríki kæranda fellst kærunefnd ekki á að með framburði sínum hafi kærandi, án frekari stuðnings trúverðugra gagna, sýnt á nægilega skýran hátt fram á að að hann eigi á hættu á að verða fyrir ofsóknum í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga snúi hann aftur til heimaríkis síns. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi vera […] en ekki tilheyra minnihlutahópi, svo sem á grundvelli kynþáttar, þjóðernis eða pólitískra skoðana. Þá kvaðst hann ekki vera virkur í pólitísku starfi. Gögn málsins, þ.m.t. framburður kæranda, benda ennfremur ekki til þess að sú hætta sem kærandi kveður sig vera í tengist þeim ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi […] yfirvalda. Enn fremur benda gögn ekki til þess að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Skýrslur og gögn um aðstæður í […] sem kærunefnd hefur yfirfarið benda til þess að stjórnvöld hafi unnið að því síðustu ár að uppræta spillingu, þ. á m. innan refsivörslukerfisins. Sú staðhæfing kæranda, að enga aðstoð sé að fá frá lögreglu og yfirvöldum í […], fær lítinn sem engan stuðning í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað við meðferð málsins. Þvert á móti benda gögn til þess að löggæslukerfi í heimaríki kæranda fari batnandi og lögreglan hafi almennt vilja og getu til að veita borgurum landsins vernd. Skýrslur og gögn sem kærunefnd hefur skoðað benda til þess að kærandi geti leitað sér hjálpar vegna misferlis lögreglu verði hann fyrir slíku. Ríkisborgarar […] eigi þess kost að leggja inn kvartanir vegna starfa lögreglunnar til […]. Þá hafi einnig verið sett upp sérstök vefgátt til höfuðs spillingu þar sem ríkisborgarar geti tilkynnt um hvers kyns misferli opinberra starfsmanna, þ.m.t. lögreglumanna. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar verður ráðið að um sé að ræða raunhæft og árangursríkt úrræði. Það er því mat kærunefndar að […] ríkisborgarar sem telji á sér brotið af hálfu lögreglu eða þriðja aðila geti leitað sér aðstoðar yfirvalda í heimaríki sínu. Kærunefnd telur því að ekki hafi verið sýnt fram á að yfirvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir það áreiti sem kann að beinast að honum, sbr. 4. mgr. 38. gr. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. og 4. mgr. 38. gr. laganna. Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997). Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild. Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst ekki geta leitað aðstoðar […] yfirvalda vegna hótana sem hann sæti. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hans sem feli í sér viðeigandi vernd. Kærandi er […] karlmaður. Hann kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun vera við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Í IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eru lögfestar meginreglur um andmælarétt. Þeim er einkum ætlað að tryggja að aðili máls geti gætt hagsmuna sinna með því að koma afstöðu sinni til málsins á framfæri við stjórnvöld. Í athugasemdum við IV. kafla frumvarps til stjórnsýslulaga kemur m.a. fram að til þess að aðili geti neytt andmælaréttar síns þarf hann að hafa vitneskju um að málið sé til meðferðar hjá stjórnvöldum, hann þarf að eiga greiðan aðgang að málsgögnum og hann þarf að eiga þess kost að tala máli sínu. Stjórnvaldi er heimilt samkvæmt 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga að setja aðila ákveðinn frest til að kynna sér gögn og tjá sig um mál. Að öðrum kosti getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað uns honum hefur gefist tími til þess að kynna sér gögn og gera grein fyrir afstöðu sinni, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna. Heimild til að óska eftir frestun máls er órjúfanlegur þáttur í andmælarétti aðila enda er ekki hægt að líta svo á að rétturinn sé raunhæfur og virkur nema hann fái ráðrúm til að undirbúa mál sitt. Mat á því hvernig andmælarétti er hagað, þ.m.t. hvaða frest stjórnvald telur hæfilegt að veita aðila til að gera grein fyrir afstöðu sinni, ræðst af eðli og umfangi málsins, sjá til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 28. september 2000 í máli nr. 70/2000. Í málum sem hefjast að frumkvæði aðila verða að jafnaði ekki gerðar ríkar formkröfur til andmælaréttar aðila varðandi málið svo sem mál sem hefjast með umsókn um alþjóðlega vernd. Þegar slík umsókn verður stjórnvaldi tilefni til að hefja mál sem kann að ljúka með brottvísun kæranda frá landinu og endurkomubanni til alls Schengen-svæðisins telur kærunefnd aftur á móti að ríkar kröfur verði að gera til þess að aðili hafi í reynd ráðrúm til að kynna sér þann þátt málsins og koma á framfæri afstöðu sinni til þess. Í endurriti viðtals hjá Útlendingastofnun, dags. 16. október 2017, kemur fram að kæranda var tilkynnt um að til greina kæmi að brottvísa honum með endurkomubanni. Kærandi kom á framfæri andmælum sínum við því, tók fram að […] væri ekki öruggt land og ef svo væri hefði hann ekki komið til Íslands. Í greinargerð kæranda til kærunefndar, dags. 23. október 2017, kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem komi frá landi sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki hafi lítinn tíma til að ákveða hvort þeir vilji draga umsókn sína til baka eða fá niðurstöðu á málinu, eða í mesta lagi 15-20 mínútur. Kærandi hafi átt í erfiðleikum með að ákveða sig á svo stuttum tíma og hafi hann óskað eftir að fá að hugsa sig um í nokkrar klukkustundir en Útlendingastofnun hafi ekki orðið við því. Í hljóðriti viðtalsins, sem barst kærunefnd þann 20. nóvember sl., kemur fram að kærandi óskaði eftir því á einum tímapunkti að fá að hugsa sig um hvort hann vildi draga umsókn sína til baka eða fá niðurstöðu í málinu. Var honum tjáð af starfsmanni Útlendingastofnunar að slíkt væri ekki mögulegt og yrði hann að ákveða sig þá þegar í viðtalinu. Í hljóðriti viðtalsins kemur jafnframt fram að kærandi fékk tíma til að ræða einslega við talsmann sinn um kosti sína í stöðunni. Í endurriti viðtalsins kemur síðan fram að starfsmaður Útlendingastofnunar hafi minnt talsmann kæranda á að ekki yrði veittur greinargerðarfrestur og að ef hann vildi koma að athugasemdum eða bókunum skyldi það gert þá. Gögn málsins bera að öðru leyti ekki með sér nákvæmlega hversu langan tíma kærandi fékk til að gera grein fyrir afstöðu sinni til málsins frá því að honum var tilkynnt um upphaf þess eða hversu langan tíma kærandi fékk til þess að ræða einslega við talsmann sinn en fyrir liggur í málinu að ákvörðun í máli kæranda er dagsett sama dag og viðtalið, 16. október 2017. Samkvæmt framansögðu bera gögn málsins með sér að kærandi hafi óskað eftir því að málinu yrði frestað svo hann gæti ráðfært sig við talsmann sinn og í kjölfarið gert grein fyrir afstöðu sinni til málsins. Þegar litið er til óska kæranda um að málinu yrði frestað og málsmeðferðarinnar eins og hún kemur fram í gögnum þess er það mat kærunefndar að réttur hans til að koma að andmælum hafi ekki verið raunhæfur og virkur. Hefur kærunefnd hér einkum í huga þann skamma tíma sem leið frá upphafi máls og aðrar ástæður kæranda sem umsækjanda um alþjóðlega vernd hér á landi. Meðferð málsins hafi því ekki verið í samræmi við 13. og 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærunefnd áréttar í því sambandi að ákvæði reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 geta ekki takmarkað rétt aðila samkvæmt stjórnsýslulögum. Að mati kærunefndar varðar framangreindur annmarki eingöngu þann þátt málsins er varðar brottvísun og viðurlög í formi endurkomubanns. Fyrir liggur að meðal þeirra úrræða sem voru tæk fyrir kæranda áður en ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin var að draga umsókn sína til baka. Að mati kærunefndar verður ekki bætt úr þessum annmarka á meðferð málsins hjá kærunefnd og ekki hjá því komist að fella þann þátt ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann úr gildi. Þá hefur kærandi borið fyrir sig að Útlendingastofnun geti ekki byggt á lista stofnunarinnar um örugg upprunaríki þar sem hann sé ekki uppfærður. Í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. segir að Útlendingastofnun sé skylt að halda utan um slíkan lista, uppfæra hann reglulega og birta á vef stofnunarinnar. Kærandi bendir á að upplýsingar stofnunarinnar um […] og að skylda Útlendingastofnunar til þess að uppfæra lista sinn hljóti að ná til þess að þær upplýsingar sem liggja til grundvallar mati Útlendingastofnunar um að viðkomandi ríki verði talið öruggt þurfi einnig að uppfæra reglulega. Af orðalagi ákvæðisins að dæma verður að telja að skylda Útlendingastofnunar til að uppfæra listann nái til þess að færa ríki inn og út af listanum eftir því hvort þau teljist örugg upprunaríki miðað við aðstæður hverju sinni og á grundvelli þeirra upplýsinga sem fyrir eru. Kærandi hefur ekki tiltekið gögn sem benda til þess að þær upplýsingar sem fram koma á lista Útlendingastofnunar um ástandið í […] séu rangar. Kærunefnd telur því ekki tilefni til að aðhafast sérstaklega vegna þessarar athugasemdar kæranda. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki ástæðu til að gera athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, enda voru málsástæður kæranda þess eðlis að þær gátu ekki, eins og ljóst var að málum var háttað, hvorki leitt til verndar samkvæmt 37. gr. laga um útlendinga né dvalarleyfis á grundvelli 74. gr. laganna.

Ábendingar til talsmanns kæranda

Í greinargerð kemur fram að talsmaður telji að fjalla eigi um mál kæranda á efnisgrundvelli en ekki á þeim forsendum að um forgangsmál sé að ræða. Kærunefnd vekur athygli talsmanns á því að forgangsmeðferð skv. 29. gr. laga um útlendinga felur í sér fulla efnismeðferð í samræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar og laga um útlendinga. Þá virðist koma fram í greinargerð að talsmaður telji að 74. gr. laga um útlendinga heimili veitingu dvalarleyfis geti útlendingur sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki „eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á.“ Kærunefnd vekur athygli talsmanns á því sá texti sem er hér innan gæsalappa samrýmist orðalagi 12. gr. f eldri laga um útlendinga sem féllu úr gildi fyrir um ári síðan en eru ekki hluti af 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 9. október 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar þessa.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kæranda er vísað frá landinu. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar nefndarinnar. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The appellant shall leave the country within 7 days.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal                                                                                                 Pétur Dam Leifsson