Mál nr. 31/2010: Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2011

í máli nr. 31/2010:

Búðarafl sf.

gegn

Landsvirkjun

Með bréfi, dags. 2. desember 2010, kærir Búðarafl sf. ákvörðun Landsvirkjunar um val á tilboði Ístaks hf. í útboðinu Búðarháls Hydroelectric project – Civil Works – BUD-01, No. 20015. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

2.      Að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 20. desember 2010, krefst kærði þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá nefndinni en til vara að þeim verði hafnað. Loks gerir kærði kröfu um að kæranda verði gert að greiða kærða hæfilegan kostnað við rekstur málsins að mati kærunefndar.

Kærunefnd útboðsmála bárust frekari athugasemdir kæranda vegna greinargerðar, dags. 28. janúar 2011.

I.

Kærði auglýsti 18. júní 2010 eftir tilboðum í verkið BUD 01 – Búðarháls Hydroelectric Project – Civil works. Um var að ræða útboð á verklegum framkvæmdum vegna Búðarhálsvirkjunar. Útboðið var auglýst innan evrópska efnahagssvæðisins.

       Verkinu var skipt í þrjá verkhluta: 1) LOT-11: Sporðöldustífla, 2) LOT-14: Aðrennslisgöng og 3) LOT-15: Stöðvarhús. Bjóðendum var heimilt að gera tilboð í hvert einstakt verk og einnig að gera tilboð í fleiri verk saman.

       Tilboð í verkið voru opnuð 26. ágúst 2010 og bárust tilboð frá sjö aðilum. Mismunandi var hvort bjóðendur buðu í einstaka verkhluta (Lot) eða fleiri en einn (Combination). Í kafla 31 í útboðsgögnum kom fram að val tilboða skyldi fara fram á grundvelli lægsta verðs en þó að teknu tilliti til ýmissa atriða.

       Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og átti lægsta tilboð í tvö af þremur einstökum verkum (Lot 11 og Lot 15) en Ístak hf. átti lægsta tilboðið í Lot 14. Kærandi átti auk þess lægsta tilboð í Lot 11 og Lot 15 sameiginlega. Ístak hf. átti lægsta boð í alla verkhluta (Lot 11, 14 og 15) með afslætti eða 7.847.556.833 krónur. Tilboð kæranda í Lot 11 og Lot 15 sameiginlega  var að fjárhæð 4.535.841.468 krónur, en tilboð Ístaks hf. í Lot 14 var 3.329.150.130 krónur. Næst lægsta verð hefði þannig fengist með því að taka sameiginlegu tilboði kæranda í Lot 11 og Lot 15 og tilboði Ístaks hf. í Lot 14, alls að fjárhæð 7.864.991.598 krónur.

       Í samræmi við niðurstöðu útboðsins var verkið veitt til Ístaks hf. og hafa kærði og Ístak hf. þegar gert með sér verksamning. Öðrum bjóðendum var tilkynnt um niðurstöðu útboðsins með bréfi 22. október 2010. Með bréfi 28. sama mánaðar óskaði kærandi eftir skýringum á niðurstöðu útboðsins á grundvelli greinar ITT 36.3 í útboðsgögnum. Kom fram að óskað væri eftir að í ljósi þess litla munar sem hefði verið á lægsta og næst lægsta verði væri óskað eftir því að kærði myndi upplýsa um það hvernig mismunandi skilyrði og/eða fyrirvarar í tilboðum hefðu verið metnir til verðs. Kærði svaraði með bréfi 18. nóvember 2010, þar sem fram kom að val tilboða hefði farið fram í samræmi við útboðsgögn.

II.

Kærandi byggir á því að mat á tilboðum hafi ekki verið lögmætt þar sem lægsta tilboði hafi í raun ekki verið tekið. Kærða hafi verið mögulegt að ganga að tilboðssamsetningu, með tilboði frá kæranda, þar sem boðið verð hafi aðeins verið 0,2% hærra en í því tilboði sem tekið hafi verið. Kærandi telur þannig augljóst að hann hafi lögvarða hagsmuni af kærunni. Þá telur hann einnig að sá litli munur sem hafi verið milli lægsta og næstlægsta verðs leiði til þess að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og að möguleikar kæranda hafi skerst við brotið, sbr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

       Kærandi bendir á að í flóknu verki eins og Búðarhálsvirkjun séu tilboð háð fjölmörgum skilyrðum og verðtilboð gangi út frá því að ýmsar forsendur haldi. Þannig sé ljóst að jafnvel þótt tilboði með ákveðinni fjárhæð hafi verið tekið séu í raun fjölmörg atriði sem geti leitt til þess að endanlegt verð breytist að lokum. Því sé ekki nægjanlegt að líta eingöngu á þá tölu sem bjóðandi skrifi á tilboðsblað sitt.

       Kærandi leggur áherslu á að í kafla 31 í útboðsgögnum komi fram að val tilboða skuli fara fram á grundvelli lægsta verðs en þó að teknu tilliti til ýmissa atriða. Í ákvæði 12.5 í útboðsgögnum segi svo að bjóðandi skuli taka fram alla afslætti og aðferðarfræðina á bak við afsláttinn. Af því megi ráða að tilboðin geti verið framsett með mismunandi hætti. Í jafn flóknu verki hafi því ekki verið heimilt að líta einungis á boðin verð. Kærði hafi verið skyldugur til að kanna tilboðin nánar til að fullvissa sig um að skilyrði og forsendur væru ekki með þeim hætti að lægsta boðna verð myndi á endanum hækka umfram önnur tilboð. Kærða hafi því borið að taka því tilboði sem sé raunverulega hagstæðast að teknu tilliti til allra þeirra þátta sem ljóst sé að muni hafa áhrif á endanlegt verð. Í hinu kærða útboði séu mörg atriði sem geti haft áhrif á það hvaða tilboð sé hagstæðast, sérstaklega í ljósi þess litla munar sem sé milli lægsta og næstlægsta verðs.

       Sem dæmi um atriði sem geti haft áhrif á endanlegt verð tiltekur kærandi að skipt geti máli hvenær afsláttur sé veittur, hvort honum sé dreift jafnt yfir verktímann eða eingöngu veittur í lok verks. Verðtilboð geti auk þess verið bundin skilyrðum um gengi gjaldmiðla, verðbólguspár o.s.frv.

       Þá geti önnur skilyrði sem lúti að sjálfu verkinu og aðstæðum á verkstað skipt miklu máli. Ótal mörg atriði geti verið skilyrði verðtilboðanna og þar sem kærði hafi neitað að svara því hvernig þessi skilyrði hafi verið metin til fjár hafi kærandi ástæðu til að kæra niðurstöðuna.

       Kærandi krefst þess að kærði greiði honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Bent er á að jafnvel þótt engar kröfur kæranda verði teknar til greina sé engu að síður rétt að úrskurða kæranda málskostnað enda gefi útboðsgögn og ákvarðanir kærða fullt tilefni til kærunnar.

       Kærandi bendir á í svari við greinargerð kærða að skilningur kærða á því að kærufrestur hafi verið liðinn sé rangur. Jafnvel þó ákvæði 94. gr. laga nr. 84/2007 vísi í 75. gr., sem sé hvorki í XIV. né XV. kafla laganna, sé ljóst að ætlunin sé að kærufrestur framlengist þannig að rökstuðningur ákvörðunar liggi fyrir áður en kært sé. Þetta sé eðlileg regla enda erfitt að kæra ákvörðun ef ekki sé ljóst á hvaða grundvelli ákvörðunin hafi verið tekin. Verði því að túlka ákvæðið þannig að kæra megi berast innan 15 daga frá því rökstuðningur hafi verið veittur og skipti þá engu máli hvort rökstuðningurinn sé veittur með stoð í 75. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi hefur frá upphafi talið ljóst að kærði hafi ekki tekið því tilboði sem í raun hafi verið lægst og hagstæðast í hinum kærðu innkaupum. Kærandi bendir á að í greinargerð kærða frá 20. desember 2010 segi að þau atriði sem kærandi hafi tilgreint hafi engin áhrif haft við val á tilboðum. Tilboðin hafi verið byggð á áætlunum. Telur kærandi að með þeirri yfirlýsingu hafi kærði í raun viðurkennt að hafa eingöngu litið til boðinnar fjárhæðar án þess að kanna forsendur og skilyrði fjárhæðarinnar.

       Kærandi leggur áherslu á að af þeim litlu upplýsingum sem fram komi í fundargerð um opnun tilboða sé ljóst að tilefni sé til þess að kanna forsendur tilboða enn betur. Af fundargerðinni sjáist að forsendur tilboða séu ekki þau sömu og ekki eins fram sett. Þannig komi til dæmis í ljós að sumir bjóðendur hafi boðið afslátt sem hlutfall (%) af verði meðan aðrir hafi boðið fasta fjárhæð sem afslátt. Ekki sé ljóst hvernig kærði hafi borið saman tilboð sem slíkum mismunandi afsláttarforsendum.

       Kærandi mótmælir því að honum verði gert að greiða kostnað á grundvelli 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Um verulega hagsmuni sé að tefla í þessu máli og kæran alls ekki sett fram að tilefnislausu. Rétt sé að benda á að kærandi hafi óskað svara frá kærða við sömu spurningum og kæra hans byggist á. Kærði hafi vikið sér undan því að svara þeim spurningum og því hafi kæran verið lögð fram.

III.

Kærði byggir kröfu um frávísun meðal annars á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kært hafi verið. Í 94. gr. laga nr. 84/2007 sé að finna undanþágu um að heimilt sé að bera kæru undir kærunefnd innan 15 daga frá því rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna sé veittur. Sú undanþága eigi hins vegar ekki við um kæranda. Ekki hafi verið óskað eftir rökstuðningi á grundvelli 75. gr. laga nr. 84/2007, þar sem ákvæðið eigi ekki við um útboðið. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. sömu laga gildi ákvæði XIV. og XV. kafla laganna um Landsvirkjun en ekki aðrir kaflar laganna. Ákvæði 75. gr. sé hins vegar að finna í IX. kafla laganna og eigi kærandi því ekki rétt á rökstuðningi á þeim grundvelli. Ákvæðið eigi því ekki við um útboðið og geti kærandi því ekki byggt á undanþágu 94. gr. sömu laga.

       Kærði vekur jafnframt athygli á því að réttur kæranda til rökstuðnings sé takmarkaður í veitutilskipun nr. 2004/17/EB. Þegar um sé að ræða útboð sem taki mið af lægsta verði eingöngu, eins og því sem hér um ræði, eigi bjóðandi ekki rétt á rökstuðningi. Í veitutilskipuninni sé einungis gert ráð fyrir að veittur sé rökstuðningur þegar um sé að ræða val á fjárhagslega hagstæðasta tilboði en ekki þegar um sé að ræða lægsta verð eingöngu. Í ljósi alls þessa beri að vísa málinu frá þar sem kæran sé of seint fram komin.

       Kærði byggir varakröfu sína á því að útboðið hafi verið lögmætt í alla staði og í samræmi við útboðsskilmála, enda hafi lægsta tilboði verið tekið. Tilgangur kærða með útboðinu hafi fyrst og fremst verið sá að fá lægsta verð í heildarverkið.

       Kærði leggur áherslu á að í kæru sé á því byggt að mat á tilboðum hafi ekki verið lögmætt þar sem lægsta tilboði hafi í raun ekki verið tekið. Ekki séu færð fram nein rök fyrir því af hálfu kærða hvers vegna matið hafi verið ólögmætt né sýnt fram á að vikið hafi verið frá ákvæðum laga eða útboðsskilmála. Í kæru sé hins vegar beinlínis viðurkennt að tekið hafi verið lægsta boði og að boð kæranda hafi verið 0,2% hærra en lægsta boð. Einu rökin fyrir kröfum kæranda séu byggð á því að mjótt hafi verið á munum á milli lægsta og næstlægsta og lítið þurfi að koma til svo að endanleg verð breytist. Framangreind sjónarmið kæranda séu með engum hætti málefnaleg enda ekki studd neinum rökum eða tilvísunum í útboðsgögn, lög, reglur, tilskipanir, venjur, gild fordæmi eða annað sem til leiðbeiningar mætti hafa.

       Kærði bendir á að þau atriði sem kærandi tilgreini hafi engin áhrif haft við val á tilboði, þar sem þessir þættir hafi sama vægi hjá báðum aðilum, auk þess sem tilboðin hafi öll verið byggð á áætluðum magntölum. Þau atriði sem bent sé á af hálfu kæranda breyti því engu um niðurstöðu útboðsins. Þar sem úrslitum hafi ráðið hafi verið heildarverð bjóðenda í heildarverkið. Þó að munur hafi verið lítill hafi kærða borið að taka tilboði lægstbjóðanda eins og málum hafi verið háttað, enda bæði lægstbjóðandi og næstlægstbjóðandi jafnhæfir til þess að vinna verkið.

       Kærði byggir á þvi að við val á tilboðum og framkvæmd útboðsins hafi í einu og öllu verið farið eftir ákvæðum útboðsskilmála BUD – 01, lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ákvæðum veitutilskipunar nr. 17/2004/EB um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Í kæru komi ekki fram að vikið hafi verið frá þeim ákvæðum við málsmeðferð af hálfu kærða. Ekki hafi verið sýnt fram á að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga eða útboðsskilmála með neinum hætti og telur kærði útboðið því fullkomlega löglegt. Í ljósi þess sé skaðabótaskylda ekki fyrir hendi og því beri að hafna kröfum kæranda.

       Að lokum gerir kærði þá kröfu að kæranda verði gert að greiða kærða hæfilegan málskostnað við rekstur málsins að mati kærunefndar á grundvelli 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 enda sé málatilbúnaður kæranda tilefnislaus.

IV.

Kærði krefst frávísunar á þeim grundvelli að kærufrestur hafi verið liðinn er kærandi kærði ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu BUD – 01. Um kærufrest er fjallað í 94. gr. laga nr. 84/2007. Þar segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf sé þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. sé veittur.

Kæran barst kærunefnd útboðsmála 2. desember 2010, en niðurstaða útboðsins var tilkynnt bjóðendum 22. október sama ár. Ljóst er því að kærufrestur samkvæmt fyrri málslið ákvæðisins var liðinn er nefndinni barst kæran.

Kærandi telur hins vegar að miða beri við 15 daga frá 18. nóvember 2010, en þá barst svar kærða við fyrirspurn kæranda frá 28. október 2010 um frekari rökstuðning fyrir vali kærða á tilboði.

       Um innkaup kærða gilda ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, svokölluð veitutilskipun. Ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 er skýrt um það að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla þeirra gildi um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3. til 7. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB og gerðir eru vegna reksturs þeirrar starfsemi. Eingöngu XIV. og XV. kafli laga nr. 84/2007, það er ákvæði laganna um málskot til kærunefndar útboðsmála og um gildi samninga og skaðabætur, gilda því um þau innkaup sem falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB.

Orðalag 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 er skýrt. Alltaf er heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. er veittur. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir að: „Með þessu er komið í veg fyrir að vanræksla kaupanda á því að veita lögákveðinn rökstuðning hindri fyrirtæki í að leggja fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála.“

Beiðni kæranda um rökstuðning fór ekki fram á grundvelli 75. gr. laga nr. 84/2007, enda fellur ákvæðið utan XIV. og XV. kafla laga nr. 84/2007. Þá var beiðnin heldur ekki á grundvelli ákvæða tilskipunar nr. 2004/17/EB, en réttur kæranda til rökstuðnings er takmarkaður í tilskipuninni. Verður því að telja að kærandi geti ekki borið það fyrir sig að kærufrestur hafi byrjað að líða er svar kærða vegna beiðni hans um rökstuðning barst. Verður því fallist á kröfu kærða um frávísun málsins frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur hafi verið liðinn er kæra barst.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Búðarafls sf., vegna útboðs kærða, Landsvirkjunar, Búðarháls Hydroelectric project – Civil Works – BUD-01, No. 20015., er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Hafnað er kröfu kæranda um að fá greiddan kostnað við að hafa kæruna uppi.

Hafnað er kröfu kærða um greiðslu málskostnaðar.

                   Reykjavík, 22. febrúar 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,