Mál nr. 43/2010

Fimmtudaginn 10. febrúar 2011

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 13. desember 2010 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 10. desember 2010. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 13. september 2010, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu vegna meints oftekins fæðingarorlofs.

Með bréfi, dags. 13. desember 2010, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 20. desember 2010.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 21. desember 2010, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi eignast sitt annað barn á árinu 2009. Hann hafi tilkynnt vinnuveitenda sínum um töku fæðingarorlofs sem áætlað var að yrði í mars, júlí og ágúst. Fyrsti mánuður fæðingarorlofs hafi verið tekinn í mars og apríl 2009 en hinir síðari í júlí og ágúst 2009.

Kærandi greinir frá því að hann hafi á sama tíma safnað upp verulegu orlofi, meðal annars þar sem hann hafi nánast ekki tekið neitt sumarfrí á árinu 2008 því þá hafi hann eignast sitt fyrsta barn og tekið þriggja mánaða fæðingarorlof. Þá greinir kærandi frá að vinnuveitandi hans hafi einhliða ákveðið við útreikning orlofs starfsmanna um sumarið að greiða honum út uppsafnað orlof að verulegu leyti. Þetta hafi vinnuveitandi hans gert þá mánuði sem hann hafi verið í fæðingarorlofi. Þetta séu greiðslur vegna réttinda sem hafi verið áunnin á árunum 2007 og 2008 og grundvöllur ákvörðunar Fæðingarorlofssjóðs.

Kærandi bendir á að greiðslurnar sem hin kærða ákvörðun byggist á séu áunnar á árunum 2007 og 2008 og eigi samkvæmt kjarasamningum að koma til greiðslu 15. maí ár hvert nema fyrir liggi samkomulag um annað. Greiðslurnar hafi því verið gjaldkræfar fyrr þótt þær hafi verið greiddar út á umræddum tíma. Í þessu samhengi vísar kærandi til 2. ml. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem fram komi að „[e]ingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði“. Kærandi greinir frá því að ljóst sé að vinnuveitandi hans hafi ekki gert sér grein fyrir mögulegum afleiðingum þess að greiða út orlof samhliða fæðingarorlofi en í því samhengi bendir hann jafnframt á að hefði greiðslan átt sér stað fyrr hefði hún skekkt útreikninga vegna fjárhæðar greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði honum í vil en Fæðingarorlofssjóði í óhag.

Kærandi kveðst hafa farið þess á leit við vinnuveitenda sinn að fá að endurgreiða umræddar orlofsgreiðslur og fá orlofið uppgert að fullu þann 15. maí nk. Þessu hafi verið hafnað á þeim forsendum að staðið hefði verið skil á staðgreiðslu vegna þessa á árinu 2009 og ekki væri unnt að „bakfæra“ greiðslur og fá endurgreidda staðgreiðsluskatta. Jafnframt bendir kærandi á að ljóst sé að krafan grundvallist á þessum mistökum vinnuveitanda síns, þ.e. að hafa greitt orlofið út á þessum tíma. Kærandi segir vinnuveitanda sinn hafa rökstutt þetta með þeim hætti að tilvalið hafi þótt að greiða þetta út á þeim tíma sem hann hefði ekki verið að þiggja laun til að jafna sveiflur í launagreiðslum fyrirtækisins. Enn fremur bendir kærandi á að ljóst sé að erfitt sé fyrir hann að gera kröfur á vinnuveitanda sinn vegna þessa þar sem það myndi setja framtíðarstarf hans í hættu.

Kærandi kveðst hafa lagt fram öll þau gögn sem hann geti til að rökstyðja mál sitt, meðal annars launaseðla, orlofsútreikninga vinnuveitanda og yfirlýsingu vinnuveitanda. Til athugunar hafi verið að leggja fram útprentun úr tímaskráningakerfi fyrirtækisins sem byggi á stimpilklukku en í þeim skýrslum standi einungis frí á umræddu tímabili. Jafnframt hafi honum verið sagt að fyrirtækið færi til gjalda í ársreikning áunnið ógreitt orlof, en það muni ekki vera sundurliðað á starfsmenn.

Að lokum bendir kærandi á að hann telji ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs brjóta gegn meginreglu stjórnsýsluréttar um jafnræði, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Ljóst sé að verulegur hluti þeirra sem njóta greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði hafi áunnið sér orlofsgreiðslur í mismunandi magni við töku fæðingarorlofs. Mismununin felist í tímasetningu greiðslna og verði það að teljast fullkomlega óeðlilegt.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 10. ágúst 2010, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum fyrir mánuðina mars, júlí og ágúst 2009 ásamt útskýringum frá vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að 9. og 10. september 2010 hafi umbeðnir launaseðlar borist frá kæranda ásamt útskýringum hans og vinnuveitanda og yfirliti orlofs. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 13. september 2010, þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir júlí og ágúst 2009. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. mars 2009, launaseðlum og útskýringum frá kæranda og vinnuveitanda hans að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði fyrir júlí og ágúst 2009, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl. Ekki hafi verið gerð krafa vegna mars 2009 þar sem fullnægjandi skýringar hafi komið fram fyrir þann mánuð. Ekki hafi heldur verið gerð krafa um 15% álag þar sem kærandi þótti hafa fært fram nægjanleg rök fyrir því að honum yrði eigi kennt um þá annamarka er leiddu til ofgreiðslunnar.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. ffl. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. laganna sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem kveðið sé á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a.

Jafnframt greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008 og til dæmis úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi einnig orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem séu skattskyld skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda mega fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Jafnframt bendir Fæðingarorlofssjóður á að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að upphaf málsins megi rekja til þess að við vinnslu umsóknar kæranda með barni sem fæddist Y. ágúst 2010 hafi komið í ljós að kærandi hafi fengið greidd laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í mars, júlí og ágúst 2009 með barni fæddu Y. mars 2009. Kærandi hafi verið upplýstur um að hugsanleg ofgreiðsla væri til meðferðar og óskað hafi verið eftir gögnum og skýringum vegna frekari rannsóknar málsins. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafi borist fullnægjandi skýringar vegna mars 2009 og fullnægjandi skýringar um að kæranda yrði ekki kennt um þá annmarka sem leitt höfðu til ofgreiðslunnar og því hafi hann ekki verið krafinn um 15% álag. Hins vegar hafi verið gerð krafa vegna ofgreiðslu í júlí og ágúst 2009 og kæranda hafi verið send greiðsluáskorun um það, dags. 13. september sl.

Ágreiningur málsins snúi að því hvort vinnuveitanda kæranda hafi verið heimilt að greiða honum orlofslaun á sama tíma og fyrir sama tímabil og hann var í fæðingarorlofi og þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að í útskýringum kæranda í tölvupósti, dags. 9. september 2010, komi fram að hann hafi verið í fæðingarorlofi í júlí og ágúst en á sama tíma fengið uppgert orlof. Hann hafi verið í fæðingarorlofi sumarið 2007 og átt inni orlof sem hafi flust yfir á árið 2008. Í tölvupósti vinnuveitanda kæranda til hans, dags. 9. september 2010, komi fram að vinnuveitandinn hafi viljað grynnka á orlofsdögum kæranda en þeir hafi verið komnir vel yfir 40 daga í júlí og ágúst. Í skriflegum útskýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 9. september 2010, segi orðrétt: „[...] var jafnframt frá vinnu í júlí og ágúst 2009 vegna fæðingarorlofs en hann hafði tilkynnt okkur það með nokkrum fyrirvara. Hann átti þá þegar uppsafnað nokkuð orlof og var ákveðið af fyrirtækinu að greiða honum út þessa tvo mánuði til þess miðað við hans föstu laun til þess að minnka áunnið orlof. Þetta var ákveðið einhliða af fyrirtækinu m.a. til þess að minnka sveiflur í launaútgreiðslum. Uppsafnað orlof var óvenju mikið þar sem [...] tók fæðingarorlof á árinu 2007 og nýtti þar af leiðandi mjög lítið af áunnu orlofi fyrir það ár. Það hefur verið látið viðgangast hjá fyrirtækinu að flytja orlofsdaga á milli ára.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á yfirliti orlofs sem fylgdi með útskýringunum kemur fram að í júlí og ágúst 2009 hafi 21,5 orlofsdagur verið greiddir út hvorn mánuð eða alls 43 orlofsdagar. Á launaseðlum fyrir júlí og ágúst 2009 komi fram að kærandi fái full mánaðarlaun eða X kr. hvorn mánuð og er það í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK sömu mánuði.

Fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. ffl sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Í 2. mgr. 13. gr. sé kveðið á um að mánaðarlegar greiðslur til starfsmanna í fæðingarorlofi. Í 9. mgr. 13. gr. komi svo fram að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 1. gr. laga um orlof, nr. 30/1987, þar sem fram kemur að allir þeir sem starfi í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau séu greidd í peningum eða öðrum verðmætum, eigi rétt á orlofi og orlofslaunum. Í 7. gr. orlofslaga sé fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau séu reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með 7. gr. orlofslaga segi: „Í 7. gr. frumvarpsins felst að allur réttur til launa í orlofi verður í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“

Samkvæmt þessu virðist meginreglan vera sú að greiða eigi orlofslaun samkvæmt orlofslögum við upphaf orlofstöku. Ekki verði því annað séð en orlofslaunum sé ætlað að mæta því tímabili sem töku orlofs er ætlað að standa yfir alveg eins og greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði er ætlað að mæta þeim tíma sem foreldri er í fæðingarorlofi. Fæðingarorlofssjóður telur því ekki unnt að líta svo á að heimilt sé að greiða orlofslaun skv. 7. gr. orlofslaga á sama tíma og fyrir sama tímabil og foreldri er í fæðingarorlofi og fær greitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Þar sem fyrir liggi að kærandi fékk greidd full orlofslaun frá vinnuveitanda í júlí og ágúst 2009 hafi hann ekki getað verið á sama tíma í fæðingarorlofi og þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl. og úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 41/2009. Samkvæmt því hafi Fæðingarorlofssjóður ofgreitt kæranda allt tímabilið 1. júlí–31. ágúst 2009, alls X kr. útborgað, sem gerð sé krafa um.

Með vísan til alls framangreinds telur Fæðingarorlofssjóður að kærandi hafi réttilega verið endurkrafinn um greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í júlí og ágúst 2009 vegna fæðingarorlofs með barni fæddu Y. mars 2009.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. mars 2009.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði mánuðina mars, júlí og ágúst árið 2009. Í greiðsluáskorun, dags. 13. september 2010, endurkrefur Fæðingarorlofssjóður kæranda um greiðslur vegna júlí og ágústmánaðar 2009. Ekki var gerð krafa um 15% álag þar sem fallist var á þau rök kæranda að greiðslurnar hafi verið greiddar samkvæmt ákvörðun vinnuveitanda hans.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Samkvæmt greiðsluáætlun, dags. 13. febrúar 2009, voru meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili X kr. og mánaðarleg greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof samkvæmt því X kr. Í fyrrnefndri greiðsluáætlun er gert ráð fyrir 100% greiðslu í mars, júlí og ágúst 2009.

Af hálfu kæranda kemur fram að vinnuveitandi hans hafi einhliða ákveðið að borga honum uppsafnað orlof í júlí og ágústmánuði árið 2009, þ.e. á sama tíma og hann var í fæðingarorlofi, til að jafna sveiflur í launagreiðslum fyrirtækisins. Hefur vinnuveitandi kæranda einnig staðfest þetta. Kærandi hafi safnað upp óvenju miklu orlofi þar sem hann hafi verið í fæðingarorlofi 2007 og þar af leiðandi nýtt mjög lítið af áunnu orlofi fyrir það ár. Það hafi verið látið viðgangast hjá fyrirtækinu að láta áunnið orlof flytjast á milli ára. Samkvæmt launaseðlum kæranda fyrir júlí og ágúst 2009 fékk kærandi greitt orlof sem nemur föstum launum hans þá mánuði. Er það í samræmi við staðgreiðsluskrá RSK. Líkt og fyrr greinir fékk kærandi jafnframt X kr., eða 100% greiðslu, í júlí og ágúst 2009 frá Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. c-lið 8. gr. laga nr. 74/2008 eins og ákvæðið hljóðaði við fæðingu barns kæranda þann Y. mars 2009, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lauk sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, mynda allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, stofn til tryggingagjalds. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald telst orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof til gjaldstofns til tryggingagjalds.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, sbr. f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Með 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008 var sérstaklega bætt inn í ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. málslið um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í lögunum kemur fram að þau taki gildi 1. júní 2008 og eigi við um foreldra barna sem fæðast, eru ættleidd eða tekin í varanlegt fóstur 1. júní 2008 eða síðar. Kærandi byggir á því að umrætt ákvæði eigi við um hans tilvik og því beri ekki að draga umræddar orlofsgreiðslur frá greiðslum hans úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við umrædda 8. gr. laga nr. 74/2008 segir í greinargerð að mikilvægt sé að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan sé einkum sú að foreldrar kunni að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Í frumvarpinu eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári teknar sem dæmi. Þá er enn fremur lagt til í athugasemdunum að ráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt sé að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og komi því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ráðherra hefur ekki sett nánari reglur um þetta atriði.

Eins og fram hefur komið fékk kærandi greiddan út 21,5 orlofsdag í júlí og ágústmánuði 2009, samtals 43 daga, samhliða 100% greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og er ekki umdeilt að með því hafi kærandi fengið greidda orlofsdaga sem hann átti inni hjá vinnuveitanda frá árunum 2007 og 2008.

Í 7. gr. orlofslaga, nr. 30/1987, er fjallað um rétt launþega til orlofslauna, hvernig þau eru reiknuð út og hvenær orlofslaun skuli greiða. Í athugasemdum með frumvarpi til 7. gr. orlofslaga segir að orlofslaun greiðist af launagreiðanda til launþega við upphaf orlofstöku nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr. Þannig virðist meginreglan vera sú að orlofslaun samkvæmt orlofslögum eru greidd við upphaf orlofstöku eða við starfslok. Samkvæmt þessu er að mati nefndarinnar ekki unnt að líta á atvik kæranda á annan hátt en þann að hann hafi verið í sumarfríi umrædda mánuði. Samkvæmt 7. gr. ffl. er fæðingarorlof frí frá launuðum störfum sem fyrr greinir. Samkvæmt framansögðu gat kærandi ekki verið í fæðingarorlofi og fengið greidd full orlofslaun frá vinnuveitanda á sama tímabili samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl. Samkvæmt sama ákvæði skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs.

Með hliðsjón af öllu framanrituðu og fyrirliggjandi gögnum um launagreiðslur kæranda er ljóst að kærandi hafi þegið full laun fyrir þann tíma sem hann fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í júlí og ágúst 2009. Með hliðsjón af því ber að staðfesta hina kærðu ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði fyrir júlí og ágúst 2009 er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson