Nr. 424/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 11. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 424/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18080035
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. maí 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. maí 2018, um að synja honum um dvalar á grundvelli skorts á starfsfólki.
Af greinargerð kæranda má ráða að hann krefjist þess að ákvörðunin verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki þann 15. nóvember 2017. Með fyrrnefndri ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki. Fyrirsvarsmaður kæranda móttók ákvörðunina þann 14. maí 2018. Kærandi kærði ákvörðunina þann 22. maí 2018 en kæru fylgdu athugasemdir kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til ákvæðis 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sem fjallar um skyldu til að sækja um dvalarleyfi vegna áður en komið er til landsins. Í málinu lægi fyrir að kærandi hefði þann 15. nóvember 2017 lagt fram umsókn til stofnunarinnar um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, á meðan hann hefði verið staddur hér á landi. Þar sem undantekningar 1. mgr. eða 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga frá því að sækja um dvalarleyfi áður en útlendingur kæmi til landsins ættu ekki við í máli kæranda var umsókn hans hafnað, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. IV. Málsástæður og rök kærandaÍ athugasemdum kæranda kemur fram að hann hafi farið til [...] 22. nóvember 2017. Áður en kærandi hafi farið hafi hann hins vegar ákveðið að leggja inn umsókn um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun þar sem hann hafi staðið í þeirri meiningu að þar yrði tekin mynd af honum og fingraför. Hann hafi spurt starfsfólk stofnunarinnar hvort hann mætti ekki leggja inn umsóknina þann dag, þ.e. 15. nóvember 2017. Svörin sem hann hafi fengið hafi verið á þá leið að hann gæti lagt inn umsókn en þyrfti að taka mynd af brottfaraspjaldinu og farmiðanum og senda stofnuninni. Stofnunin myndi ekki byrja að vinna í málinu fyrr en hún væri komin með sönnun um að kærandi hefði yfirgefið landið. Þá segir að ef kærandi hefði vitað að hann ætti að leggja inn umsókn eftir brottför af landinu hefði hann einfaldlega beðið í nokkra daga og síðan skilað inn umsókninni. Vísar kærandi loks til þess að það muni taka gríðarlegan langan tíma að safna aftur þeim gögnum sem hann hafi sent inn með fyrri umsókn.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs þegar um er að ræða skort á starfsfólki hér á landi. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu eru m.a. að útlendingur fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Samkvæmt 1. mgr. 51. gr. skal útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá þessu er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og fellur undir a.-c. lið 1. mgr. 51. gr.
Í athugasemdum við 1. mgr. 51. gr. laganna í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir að meginreglan við umsókn um dvalarleyfi sé að útlendingur megi ekki vera staddur á Íslandi þegar sótt er um heimild til dvalar í upphafi. Þannig sé almennt ekki ætlast til þess að útlendingur sem dvelur hér á landi á grundvelli vegabréfsáritunar sæki um dvalarleyfi meðan á dvöl stendur nema í sérstökum tilvikum. Sé þetta m.a. gert til að gæta þess að útlendingur gefi upp raunverulegan tilgang fyrir dvöl hér á landi strax í upphafi en reyni ekki að komast fram hjá reglum með því að koma fyrst inn í landið á grundvelli annars leyfis þar sem gerðar séu minni kröfur. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi er ekki undanþeginn áritunarskyldu og þá fellur mál hans ekki innan undantekningarheimilda a.-c. liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Í lögskýringargögnum með ákvæðinu segir m.a. að í 3. mgr. sé almenn heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrði 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.
Eins og fyrr greinir sótti kærandi um dvalarleyfi þann 15. nóvember 2017. Þá var hann staddur hér á landi á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar. Í ljósi gagna málsins og skýringa kæranda lá að mati kærunefndar ljóst fyrir strax í upphafi málsmeðferðarinnar hjá Útlendingastofnun að kærandi hafði aldrei í hyggju að dvelja hér á landi á meðan stofnunin hafði umsókn hans til meðferðar en hann yfirgaf landið 22. nóvember 2017. Þá tekur kærunefnd fram að gögn málsins benda til þess að kærandi hafi komið í afgreiðslu Útlendingastofnun til að leggja fram umsókn um dvalarleyfi en þrátt fyrir það hafi hann ekki fengið leiðbeiningar um hvaða þýðingu að lögum það hefði að hann sækti um dvalarleyfi þegar hann var enn hér á landi. Með hliðsjón af framangreindu er það mat nefndarinnar að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli kæranda svo víkja beri frá skilyrði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laganna, til efnismeðferðar.
Af gögnum málsins er ljóst að kærandi beindi kæru sinni, dags. 22. maí 2018, til Útlendingastofnunar. Kæran var aftur á móti ekki send til kærunefndar útlendingamála fyrr en 29. ágúst 2018, eða rúmlega þremur mánuðum eftir að stofnuninni barst kæran. Engar skýringar hafa komið fram á þessum drætti á meðferð málsins og telur kærunefnd að meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi ekki verið í samræmi við 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir