Mál nr. 18/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júlí 2013

í máli nr. 18/2013:

Tengill ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með kæru 2. júlí 2013 kærði Tengill ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að hafna tilboði kæranda og taka tilboði Rafmanna ehf. í útboði varnaraðila nefnt Múlagöng: Endurbætur á rafkerfi. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði kæranda frá verði felld úr gildi en til vara að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá krefst kærandi málskostnaðar. Auk þess gerir kærandi kröfu um að samningsgerð verði stöðvuð þar til leyst hefur verið úr málinu.     

            Fyrrgreint útboð var auglýst 21. maí 2013 og gilda því um útboðið lög nr. 58/2013, sem breyttu lögum um opinber innkaup, sbr. 1. og 2. mgr. 21. gr. breytingarlaganna. Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga um opinber innkaup leiddi kæran því til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar 2. júlí 2013. Hinn 8. júlí 2013 gerði varnaraðili kröfu um afléttingu banns við samningsgerð, sbr. 2. mgr. 94. gr. a. laganna. Kæranda var kynnt sú krafa og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir stöðvun samningsgerðar. Með bréfi 12. júlí 2013 gerði kærandi athugasemdir við kröfu varnaraðila.

            Í þessum hluta málsins er tekin afstaða til áframhaldandi stöðvunar samningsgerðar en úrlausn málsins að öðru leyti bíður endanlegs úrskurðar. 

I.

Í maí 2013 auglýsti varnaraðili útboðið „Múlagöng: Endurbætur rafkerfa í Múlagögnum“. Í kafla 1.06 í útboðsgögnum sagði m.a. að með tilboðum sínum skyldu bjóðendur skila inn upplýsingum í samræmi við kafla 1.08 um hæfi bjóðenda, 1.11 um gæðakerfi verktaka og 2.2.2 um ársreikninga og aðrar fjárhagslegar upplýsingar. Þá kom fram að ef upplýsingar vantaði eða væru ófullnægjandi myndi varnaraðili vísa viðkomandi tilboði frá. Í kafla 1.08 sagði m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi reynslukröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi:

·         Bjóðandi skal á sl. 5 árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með sambærilegu verki er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu.“

·         Yfirstjórnandi verks skulu [sic] hafa á sl. 5 árum stjórnað a.m.k. einu verki svipaðs eðlis þar sem upphæð verksamning hefur að lágmarki verið 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu.

·         Bjóðandi skal hafa á sínum vegum tæknimenntaðan starfsmanna

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og skulu stjórnendur hafa unnið með gæðastjórnunarkerfi í að minnsta kosti einu verki.

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindri öryggis- og heilbrigðisáætlun.

Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi:

·         Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk án virðisaukaskatts síðastliðin 3 ár.

·         Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt, samkvæmt árituðum ársreikningi. Ársreikningurinn skal vera án athugasemda um rekstrarhæfi.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn þegar hann skilar inn tilboði.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna þegar hann skilar inn tilboði.“

Í kafla 1.11 var gerð krafa um að bjóðendur ynnu samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og bjóðendur eða starfsfólk þess hefðu unnið með kerfið í a.m.k. einu verki og skilað gögnum þar að lútandi. Gæðastjórnunarkerfið skyldi taka mið af ÍST EN ISO 9001 staðlinum. Í kaflanum sagði svo m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal leggja fram með tilboði lýsingu á/yfirlit yfir það gæðastjórnunarkerfi sem hann vinnur með, ásamt upplýsingum um verk þar sem gæðastjórnunarkerfið hefur verið notað.

·         Hlutverk og starfssvið fyrirtækisins, stjórnskipulag þess og ábyrgðarskipting.

·         Gæðastefna.

·         Verklagsreglu um skjalastýringu (meðferð samningsgagna, hvernig er séð til þess að verið sé að nota rétta útgáfu gagna í verki).

·         Verklagsregla um vistun og geymslu skjala.

·          Verklagsregla(ur)um meðferð frábrigða og umbætur. 

Verktaki með vottað gæðastjórnunarkerfi fyrir viðkomandi starfsemi getur skilað vottunarskírteini í stað lýsingar/yfirlits.“        

Tilboð í verkið voru opnuð 11. júní 2013 og var kærandi einn af fimm bjóðendum í verkið. Áætlaður kostnaður varnaraðila var 146.000.000 kr. Kærandi bauð 85,5% af kostnaðaráætlun, eða 124.884.822 kr., og var það lægsta tilboðið sem barst. Næstlægsta tilboð var frá Rafmönnum ehf. og hljóðaði upp á 88,9% af kostnaðaráætlun, eða 129.796.526 kr.

Með bréfi varnaraðila 21. júní 2013 var kæranda tilkynnt að tilboð hans uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna „þar sem gögn um fjárhagsstöðu og fl. fylgdu ekki með tilboðinu“ og því teldist tilboðið ógilt. Í sama bréfi var tilkynnt að ákveðið hefði verið að hefja „samningaviðræður“ við Rafmenn ehf.

Kærandi óskaði eftir rökstuðningi og með bréfi varnaraðila 26. júní 2013 var frávísun tilboðsins rökstudd frekar og vísað til þess að kærandi hefði ekki lagt fram gögn í samræmi við þær kröfur sem fram komu í kafla 1.06, 1.8 og 1.11.  

II.

Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi verið lægstbjóðandi og með gilt tilboð. Hann vísar til þess að umbeðnar upplýsingar feli í sér ólögmæta upplýsingasöfnun samkvæmt lögum nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Samkvæmt 49. gr. laga um opinber innkaup megi kaupandi ekki ganga lengra en nauðsyn krefji hverju sinni og það feli í sér að eingöngu megi krefjast ársreikninga frá þeim bjóðendum sem komi til greina við samningsgerð eftir opnun tilboða. Vísar kærandi að þessu leyti einnig til sjónarmiða um meðalhóf.

            Kærandi segir að önnur ríkisstofnun, Ríkiskaup, hafi metið hann hæfan á sama tíma og tilboði hafi verið skilað í hinu kærða útboði. Kærandi segist vera meðal þeirra 1% íslenskra fyrirtækja sem fullnægi skilyrðum Creditinfo til að hljóta nafnbótina Framúrskarandi fyrirtæki 2012 og í því felist staðfesting á því að gæðamál, fjármál, starfsmannamál og önnur atriði séu til fyrirmyndar.

            Kærandi telur að varnaraðila hafi verið óheimilt að meta tilboð ógilt þrátt fyrir að gögn hafi skort. Hafi varnaraðila borið að kalla eftir frekari gögnum með vísan til 53. gr. og 3. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi telur að varnaraðila hafi auk þess borið að leiðbeina og veita rétt til andmæla áður en ákvörðun um frávísun tilboðs hafi verið tekin. Þá vísar kærandi til 71. gr. laganna um opinber innkaup og telur að með því að lesa upp tilboð kæranda á opnunarfundi hafi varnaraðili metið tilboðið gilt. 

III.

Varnaraðili vísar til þess að með tilboði kæranda hafi engar upplýsingar fylgt um verkreynslu kæranda eða yfirstjórnanda verks. Auk þess hafi ekki fylgt upplýsingar um verk sem kærandi hafði unnið með skilgreindu gæðakerfi og engar upplýsingar um það gæðastjórnunarkerfi sem kærandi hyggðist vinna með. Upplýsingar um gæðakerfi hafi einungis falist í svohljóðandi yfirlýsingu kæranda: „Er að vinna í gæðastjórnunarkerfi í byggingariðnaði á vegum Samtaka iðnaðarins.“ Þá hafi tilboðinu ekki fylgt neinar umbeðnar upplýsingar um fjárhagsstöðu.

Varnaraðili tekur fram að upplýsingar um viðurkenningu Creditinfo á því að kærandi teldist framúrskarandi fyrirtæki á árinu 2012 hafi ekki fylgt með tilboði hans. Þá líti varnaraðili svo á að meta eigi sjálfstætt hvort bjóðandi uppfylli kröfur á grundvelli gagna sem fylgi tilboði en ekki sé heimilt að byggja alfarið á mati Creditinfo og slík viðurkenning geti ekki komið í stað gagnaframlagningar.

Varnaraðili telur kröfur útboðsgagna um gagnaframlagningu hafa verið í samræmi við lög og bendir á að kærandi hafi ekki gert athugasemdir við umfang eða tilhögun gagnaframlagningar á útboðstímanum. Samkvæmt framangreindu hafi tilboð kæranda ekki verið í samræmi við ákvæði útboðslýsingar og því hafi borið að vísa tilboðinu frá. 

IV.

Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunar 2004/18/EB og  tilskipunar 2004/17/EB, svo og annarra EES-gerða sem þar er vísað til. Samkvæmt gagnályktun frá umræddu ákvæði getur nefndin ekki fjallað sjálfstætt um það hvort við opinber innkaup kunni að hafa verið brotið gegn öðrum lögum. Getur því málsástæða kæranda þess efnis að kröfur umrædds útboðs hafi falið í sér brot gegn lögum nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð perónuupplýsinga aðeins komið til skoðunar að því marki sem hún lýtur að beitingu reglna um opinber innkaup, þ.á m. grunnreglunni um meðalhóf.

Samkvæmt lögum um opinber innkaup á kaupandi um það mat hvaða efnislegu kröfur hann gerir til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda, sbr. einkum 49. og 50. gr. laganna, en verður þó sem endranær að gæta jafnræðis, gegnsæis og annarra almennra reglna opinberra innkaupa. Hins vegar leiðir af fyrrgreindum fyrirmælum laga um opinber innkaup að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum verður tilgreina hvaða gögn fyrirtæki skuli leggja fram eða kunni síðar að verða krafið um í þessu skyni.

Eins og áður greinir voru í hinu kærða útboði gerðar tilteknar kröfur til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðanda og jafnframt áskilið að tilboðum fylgdu tiltekin gögn til staðfestingar á því að þessum kröfum væri fullnægt. Kærunefnd útboðsmála telur ekkert komið fram á þessu stigi málsins sem bendir til þess að kröfur útboðsgagna til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu hafi verið með þeim hætti að brotið hafi verið gegn jafnræði, meðalhófi eða öðrum almennum reglum við opinber innkaup. Þá verður ekki á það fallist að kröfur útboðsgagna um framlagningu gagna til stuðnings tæknilegri og fjárhagslegri getu hafi falið í sér slíkt brot.

Óumdeilt er að kærandi lét ekki tilskilin gögn um verkreynslu fyrirtækisins eða yfirstjórnenda fylgja með tilboði sínu. Þá lagði hann engar upplýsingar fram um gæðastjórnunarkerfi eða fjárhag sinn. Samkvæmt þessu liggur fyrir að tilskilin gögn útbosðins um fjárhagslega og tæknilega getu voru ekki lögð fram með tilboði kæranda.

Við þær aðstæður að bjóðandi er í góðri trú um að tilboð hans fullnægi kröfum útboðsgagna kann kaupanda að vera skylt að gefa bjóðanda kost á því að auka við gögn eða skýra þau eftir opnun tilboða með vísan til 53. gr. laga um opinber innkaup. Umrædd regla getur því ekki réttlætt að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þess í stað kröfu um að kaupandi hafi frumkvæði að því að óska eftir þeim síðar. Væri slík niðurstaða til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda og því ósamrýmanleg grunnreglum við opinber innkaup. Eins og tilboði kæranda var háttað gat hann því hvorki vænst þess að tilboð hans yrði tekið gilt né að varnaraðili myndi kalla eftir þeim gögnum sem hann hafði þegar skýrlega óskað eftir í útboðslýsingu.

Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála ekki að slíkar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laganna. Með vísan til 2. mgr. 94. gr. a laganna ber því að aflétta banni við samningsgerð. 

Ákvörðunarorð:

Banni við samningsgerð varnaraðila, Vegagerðarinnar, á grundvelli útboðsins Múlagöng: Endurbætur á rafkerfi, er aflétt.

Reykjavík, 19. júlí 2013.

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 19. júlí 2013.