Mál nr. 363/2017

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 363/2017

Miðvikudaginn 7. febrúar 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 28. september 2017, kærði B hdl., f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 30. júní 2017 um bætur úr sjúklingatryggingu.

I. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 1. september 2016, vegna tjóns sem hann telur að rekja megi til þess að áverki sem hann hlaut á hásin hafi verið vangreindur. Í umsókninni er tjónsatvikinu lýst þannig að kærandi hafi slitið hásin í [íþrótt] og leitað til bráðadeildar Landspítala þar sem hann hafi verið vangreindur.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda með ákvörðun, dags. 30. júní 2017, á þeim grundvelli að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 28. september 2017. Með bréfi, dags. 10. október 2017, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 6. nóvember 2017. Með bréfi úrskurðarnefndar, 7. nóvember 2017, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Með bréfi, dags. 21. nóvember 2017, bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda og voru þær kynntar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Viðbótargreinargerð, dags. 21. desember 2017, barst frá Sjúkratryggingum Íslands og var hún send lögmanni kæranda með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að úrskurðarnefnd velferðarmála endurskoði hina kærðu ákvörðun og samþykki umsókn hans um bætur úr sjúklingatryggingu.

Í kæru segir að í stuttu máli séu málsatvik þau að X 2016 hafi kærandi leitað til bráðadeildar Landspítala og greint frá því að hann hafi verið að hlaupa þegar hann hafi fundið smell aftan í kálfa. Samkvæmt fyrirliggjandi bráðamóttökuskrá, dags. X 2016, hafi hann verið greindur með áverka á hásin. Þá komi fram að meðhöndlandi læknir hafi rætt við deildarlækni á bæklunardeild sem hafi ráðlagt gifs og endurkomu eftir tíu daga. Í skránni segi að meðhöndlandi læknir hafi ætlað bera þetta undir sérfræðing á bæklunardeild daginn eftir og hafa samband við kæranda yrði inngrip fyrirhugað af þeirra hálfu. Af gögnum málsins sé ekki að sjá að það hafi gengið eftir.

Kærandi hafi mætt í eftirlit X 2016 og X 2016. Vegna versnandi verkja og bólgu hafi hann leitað aftur til bráðadeildar Landspítala X 2016 og þá verið sendur í ómskoðun sem hafi sýnt slæmt hásinarslit. Þann X 2016 hafi hann verið tekinn til aðgerðar þar sem hásinin hafi verið saumuð saman en ekki hafi gengið að ná endunum algerlega saman vegna samdráttar og styttingar í vöðva. Við hafi tekið bæði gifstími í átta vikur og endurkomur og kærandi ekki útskrifast fyrr en X 2016.

Kærandi telji að hann hafi hvorki verið rétt greindur né fengið rétta og viðeigandi meðhöndlun hjá læknum á Landspítala í kjölfar áverkans.

Í fyrsta lagi byggi kærandi á því að læknarnir hafi ekki greint alvarleika áverkans fyrr en X 2016 þegar hann hafi verið sendur í ómskoðun. Kærandi telji að þeir hefðu átt að senda hann miklu fyrr í ómskoðun eða þegar við fyrstu komu eftir slysið. Í raun hafi hann því ekki verið rétt greindur fyrr en X 2016. Þá hafi komið í ljós afar slæmt hásinaslit sem ekki hafi verið hægt að tengja saman með aðgerð þar sem langt hafi verið liðið frá atvikinu.

Kærandi hafni því sem röngu að hásinin hafi verið gróin X 2016 eða fyrr, enda engin ómskoðun til staðar sem hafi staðfest það. Samkvæmt sjúkraskrá „virtist“ hásinin hafa verið gróin við skoðun þann dag. Engin vissa hafi því verið til staðar hjá læknum á Landspítala varðandi stöðu mála og því ómögulegt að taka upplýsta ákvörðun og veita fullnægjandi ráðleggingar um framhaldið.

Í öðru lagi byggi kærandi á því að læknar á Landspítala hefðu átt að taka hann þegar til aðgerðar við fyrstu komu eftir áverkann. Hann telji að aðgerð þá hefði skilað betri og skjótari árangri en sú meðferð sem hafi orðið fyrir valinu, þ.e. meðhöndlun með gifsumbúðum.

Þegar kærandi hafi loks verið tekinn til aðgerðar hafi komið í ljós að staðan væri afar slæm. Gapið hafi verið svo mikið að endar hafi ekki náð saman. Þá hafi ekki gengið að sauma hásinina saman vegna skemmda og styttingar í vöðva og þörf hafi verið á öðrum aðferðum til að reyna líma hásinina saman. Það hafi verið gert án árangurs. Samkvæmt upplýsingum, sem kærandi hafi fengið frá C yfirlækni, hafi aðgerðin tekið miklu lengri tíma en venja sé, um það bil tvær klukkustundir, og vandamálið verið það stórt að kalla hafi þurft til yfirlækni. Í samtali við kæranda eftir aðgerðina hafi yfirlæknirinn líkt ástandinu við mann sem hefði slitið hásin en ekki leitað læknisaðstoðar fyrr en níu mánuðum eftir áverka. Kærandi hafi leitað til læknis þegar eftir atburðinn X 2016. Í göngudeildarnótu, dags. X 2016, hafi C lýst því að kærandi hafi þann dag komið til fyrstu gifsskipta eftir saumun á hásin C. Þá hafi læknirinn tekið eftirfarandi fram í nótunni: „Um aðgerð á gömlu sliti að ræða og náðist eingöngu að adaptera sinina, en þó með gapi upp á ½ cm.“ Að mati læknisins hafi aðgerð verið framkvæmd á gömlu sliti en ekki meintu endurrofi líkt og Sjúkratryggingar Íslands hafi haldið fram, enda engin gögn eða niðurstöður myndrannsókna sem hafi staðfest að sinin hefði verið gróin fyrr.

Í þriðja lagi telji kærandi að sá læknir sem hafi meðhöndlað hann við fyrstu komu hafi vanrækt að bera ástand hans undir sérfræðing á bæklunardeild daginn eftir. Samkvæmt sjúkraskrá hafi læknirinn ætlað að hafa samband við sérfræðinga á bæklunardeild vegna máls hans. Af gögnum málsins sé ekki að sjá að það hafi verið gert. Sérfræðingur hefði getað greint alvarleika málsins þegar í upphafi, ráðlagt rétta meðhöndlun, tekið kæranda til aðgerðar og þannig stytt sjúkdómsferilinn töluvert og skilað viðhlítandi bata.

Kærandi telji fullsannað, eða meiri líkur en minni, að ástand hans hefði orðið betra hefði hann verið rétt greindur í þau skipti sem hann hafi leitað til lækna fyrstu þrjá mánuðina eftir slysið. Komast hefði mátt hjá tjóni hans hefði meðferð verið hagað eins vel og unnt hefði verið með réttri greiningu og meðferðarúrræði. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar sé hægt að fella atvikið undir 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu þar sem hann hafi hvorki verið rétt greindur né rétt meðhöndlaður. Jafnframt sé hægt að fella það undir 3. tölul. sömu greinar þar sem beita hefði mátt annarri meðferðaraðferð, svo sem að senda hann þegar í ómskoðun, bera mál hans undir sérfræðinga á bæklunardeild og taka hann þegar til aðgerðar. Ljóst þyki að sú meðferð hefði skilað honum betri og skjótari bata en raunin hafi orðið.

Einnig telji kærandi að hann hafi hlotið tjón af meðferð og tjónið sé afleiðing fylgikvilla sem sé meiri en svo að sanngjarnt sé að hann þoli bótalaust, sbr. 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Kærandi telji að ekki sé hægt að leggja til grundvallar að einkenni hans og sjúkdómsferill sé þekktur eða algengur fylgikvilli áverka á hásin líkt og stofnunin hafi gert. Bent sé á að meðferðarlæknir hafi sagt kæranda eftir aðgerðina að ástandið væri afar slæmt og hann þurft að ganga í gegnum töluvert lengri aðgerð og sjúkdómsferli en gengur og gerist.

Tilgangur laga um sjúklingatryggingu sé meðal annars að tryggja tjónþola víðtækari rétt til bóta og jafnframt auðvelda honum að ná fram réttindum sínum. Sá tilgangur kristallist meðal annars í 2. gr. laganna þar sem fram komi að við mat á því hvort nauðsynlegt orsakasamband sé á milli tjóns og rannsóknar eða meðferðar sjúklings sé nægilegt að sýnt sé fram á að tjón hafi að öllum líkindum hlotist af þessari rannsókn eða meðferð. Kærandi telji ljóst að orsakasamband sé á milli einkenna hans og þess dráttar á réttri meðferð og greiningu sem hafi orðið í tilviki hans.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir meðal annars að þar sé byggt á því að upphaflegt hásinarslit hafi verið klínískt gróið í X og endurrof átt sér stað síðar. Tekið sé fram að stofnunin sé ákveðið þeirrar skoðunar. Jafnframt segi að tvær meðferðarleiðir komi til greina við hásinarslit, annars vegar með aðgerð og hins vegar án aðgerðar. Tíðni endurrofs eftir meðferð með skurðaðgerð sé um 3,5% en eftir gifsmeðferð án aðgerðar 12,6%.

Með hliðsjón af upplýsingum í greinargerðinni byggi kærandi á því að skilyrði 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu uppfyllt, sérstaklega sé lagt til grundvallar, líkt og stofnunin krefjist að verði gert, að hann hafi hlotið endurrof.

Kærandi byggi á því að komast hefði mátt hjá tjóni hans að mestu eða öllu leyti með annarri meðferðaraðferð, þ.e. meðferð með aðgerð. Kærandi telji því ljóst að tjón hans sé bótaskylt samkvæmt ákvæðinu, enda taki það til tjóns sjúklings ef: „mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.”

Skilyrði bóta á grundvelli 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu þrjú og þurfi öll að vera uppfyllt til þess að ákvæðið taki til tjóns sjúklings.

Í fyrsta lagi þurfi önnur aðferð eða tækni að hafa verið til staðar þegar meðferð hafi átt sér stað og raunverulega verið hægt að beita henni á þeim tíma.

Í öðru lagi þurfi sú aðferð eða tækni sem ekki hafi verið beitt, en sem hafi samkvæmt framangreindu verið til staðar þegar meðferð hafi farið fram, að minnsta kosti að hafa út frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sjúklingi sama gagn og sú meðferð sem hafi verið notuð í raun, það er að segja hún þurfi að vera jafngild. Óumdeilt sé í málinu að bæði ofangreind skilyrði séu uppfyllt í tilviki kæranda, enda beinlínis tekið fram í greinargerðinni að meðferð með aðgerð sé viðurkennd og teljist til viðtekinnar læknisfræði.

Í þriðja lagi sé það skilyrði bóta á grundvelli 3. tölul. að það hefði að öllum líkindum mátt komast hjá tjóni hefði annarri jafngildri aðferð eða tækni verið beitt. Samkvæmt skýringum við ákvæðið í greinargerð með því frumvarpi sem hafi orðið að lögum um sjúklingatryggingu fari mat á ofangreindu fram eftir að sjúklingur hafi verið til meðferðar og byggist á þeim upplýsingum sem liggi fyrir þegar bætur séu sóttar á grundvelli laganna, ekki þegar ákvörðun um meðferð hafi verið tekin. Samkvæmt ályktun stofnunarinnar út frá gögnum málsins hafi kærandi hlotið endurrof á sliti sínu og beri því að meta eftir á hvort önnur aðferð hefði í raun verið betri í tilviki hans. Kærandi byggi á því að öllum líkindum hefði mátt komast hjá þessu tjóni hans hefði meðferð með aðgerð verið beitt þegar kærandi hafi fyrst leitað læknisaðstoðar hjá læknum á Landspítala, enda tíðni endurrofs eftir skurðaðgerð aðeins um 3,5% en eftir gifsmeðferð án aðgerðar 12,6%. Umtalsverður munur sé á tíðni endurrofs eftir því hvort valin sé meðferð með eða án aðgerðar. Því sé ljóst að það hefði að öllum líkindum mátt komast hjá endurrofi og tjóni með skurðaðgerð þegar kærandi hafi leitað til Landspítala.

Með hliðsjón af framangreindu og því sem fram komi í kæru, telji kærandi ljóst að atvik hans sé bótaskylt samkvæmt ákvæðum laga um sjúklingatryggingu.

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir meðal annars að málavöxtum sé ítarlega lýst í hinni kærðu ákvörðun þar sem segi:

„Samkvæmt gögnum málsins leitaði umsækjandi á slysa- og bráðadeild LSH þann X 2016 og greindi svo frá að hann hefði verið að hlaupa þegar hann fann smell aftan í kálfanum, og taldi sjálfur að hásin hefði slitnað. Við skoðun greindist umsækjandi með áverka á hásin, hásinarslit. Í samráði við deildarlækni á bæklunarlækningadeild spítalans var ákveðið að setja gipsumbúðir á umsækjanda í táfetastöðu og jafnframt tekið fram að deildarlæknir myndi ræða við sérfræðinga að morgni og hafa samband við umsækjanda ef sérfræðingar vildu breyta meðferð. Umsækjandi var í eftirliti á göngudeild X 2016 og leit þá allt eðlilega út miðað við þann tíma sem liðinn var frá áverka. Hann fékk þá air walker spelku sem hann átti að fjarlægja sjálfur eftir ákveðnu kerfi. Eftirlit var áformað fimm vikum síðar. Þann X 2016 var umsækjanda í átta vikna eftirliti og var ástandinu þá lýst í sjúkraskrá sem eðlilegu miðað við tíma frá áverka. Við skoðun virtist hásinin gróin og fékk umsækjandi ráðleggingar varðandi framhaldið og var vísað í meðferð hjá sjúkraþjálfara. Þann X 2016 leitaði umsækjandi aftur á bráðamóttöku, og sýndi ómskoðun af hægri hásin fram á rof í sininni miðri og var lýst 4-5cm gapi í henni. Vegna endurrofs í hægri hásin var umsækjandi tekinn til aðgerðar X 2016 þar sem hásinin var saumuð saman eftir föngum en ekki gekk að ná endunum algerlega saman vegna samdráttar og styttingar í vöðva. Gapið var hins vegar ekki meira en svo að rétt þótti að láta staðar numið og fékk hann hefðbundnar gipsumbúðir með ökkla í hámarks táfetastöðu. Gipsskipti fóru fram X 2016 en gert var ráð fyrir heildargipstíma í átta vikur eftir aðgerð. Þann X 2016 fékk umsækjandi göngugips með ökkla í hlutlausri stöðu og við skoðun var lýst góðri samfellu í sininni.“

Kærandi telji að hann hafi hvorki verið rétt greindur né fengið rétta og viðeigandi meðhöndlun hjá læknum á Landspítala í kjölfar áverkans.

Kærandi byggi á því að læknarnir hafi ekki greint alvarleika áverkans fyrr en X 2016 þegar hann hafi verið sendur í ómskoðun. Kærandi telji að þeir hefðu átt að senda hann miklu fyrr í ómskoðun eða þegar við fyrstu komu eftir slysið. Hann hafi því í raun ekki verið rétt greindur fyrr en X 2016 en þá komið í ljós afar slæmt hásinaslit sem ekki hafi verið hægt að tengja saman með aðgerð þar sem langt hafi verið liðið frá atvikinu.

Ljóst sé að hásinarslit hafi verið greint þegar á slysdegi. Endurrof hafi verið greint sama dag og kærandi leitað á Landspítala vegna umræddra einkenna. Því hafi ekki verið séð að vangreining hafi átt sér stað. Kærandi hafi hlotið eðlilega meðferð við áverkanum og ekki verði talið að betri árangur hefði náðst með öðru meðferðarúrræði. Um sé að ræða vel þekkta meðferð við áverkum sem þessum og það sé vel þekkt að endurrof geti orðið eftir hásinarslit.

Kærandi hafni því sem röngu að hásinin hafi verið gróin X 2016 eða fyrr, enda engin ómskoðun verið framkvæmd sem hafi staðfest það. Samkvæmt sjúkraskrá „virtist“ hásinin hafa verið gróin við skoðun þann dag. Engin vissa hafi því verið til staðar hjá læknum á Landspítala varðandi stöðu mála og því ómögulegt að taka upplýsta ákvörðun og veita fullnægjandi ráðleggingar um framhaldið.

Stofnunin telji hafið yfir allan vafa að hásin kæranda hafi verið gróin þegar skoðun hafi farið fram á göngudeild X 2016. Lýsing skoðunar sé afdráttarlaus hvað þetta varði og stofnunin hafni því alfarið að gera hefði átt ómskoðun til að staðfesta það. Slíkt sé ekki á nokkurn hátt venja heldur styðjist allar ákvarðanir við gilda og almennt viðtekna læknisfræði. Sinin hafi verið klínískt gróin og því eðlilegt að halda áfram þeirri meðferð sem þegar hafi verið hafin, þ.e. hætta notkun umbúða og auka álag á sinina hægt og rólega.

Kærandi telji að læknar á Landspítala hefðu átt að taka hann þegar til aðgerðar við fyrstu komu eftir áverkann og að aðgerð þegar eftir slysið hefði skilað betri og skjótari árangri en sú meðferð sem hafi orðið fyrir valinu, þ.e. meðhöndlun með gifsumbúðum.

Stofnunin vísi því á bug að taka hefði átt kæranda til aðgerðar þegar í upphafi. Þegar hásinarslit sé greint, eins og hafi verið gert þegar í fyrstu komu kæranda, komi tvær meðferðarleiðir til greina. Annars vegar megi meðhöndla hásinarslit með aðgerð, sauma sinina saman og síðan meðhöndla með gifsumbúðum í átta vikur eftir það með fótinn í minnkandi equinus stöðu. Hins vegar megi meðhöndla án aðgerðar og nota gifsumbúðir eða aðrar sambærilegar umbúðir svo sem spelku sem kærandi hafi fengið í átta vikur og svo á sama hátt auka álag á hásinina hægt og rólega með minnkandi hækkun undir hæl. Báðar þessar meðferðarleiðir séu viðurkenndar og teljist til viðtekinnar læknisfræði.

Munurinn á þessum tveimur leiðum, fyrir utan upphaflegu aðgerðina, felist fyrst og fremst í fylgikvillum. Um það sé meðal annars fjallað á bls. 304 í bókinni: Medicolegal Reporting in Orthopaedic Trauma (Foy M og Fagg P; Eslewier, Edinborg; 2010 – 4. útg.). Þar komi fram að tíðni endurrofs eftir skurðaðgerð sé um 3,5% en eftir gifsmeðferð án aðgerðar 12,6%. Á hinn bóginn sé tíðni annarra fylgikvilla 34,1% eftir skurðaðgerð en 2,7% eftir umbúðameðferð án aðgerðar.

Þannig megi ljóst vera að það sé engan veginn ljóst að aðra meðferðina eigi að velja en ekki hina. Báðar þessar meðferðarleiðir séu í fullu gildi og falli undir gagnreynda og viðurkennda læknisfræði.

Samkvæmt kæranda hafi hann fengið þær upplýsingar frá C yfirlækni að aðgerðin hefði tekið miklu lengri tíma en venja sé og vandamálið verið það stórt að kalla hafi þurft til yfirlækni. Í samtali við kæranda hafi læknirinn líkt ástandinu við mann sem hefði slitið hásin en ekki leitað læknisaðstoðar fyrr en níu mánuðum eftir áverkann. Í göngudeildarnótu, dags. X 2016, hafi læknirinn lýst því að kærandi hafi þann dag komið til fyrstu gifsskipta eftir saumun á hásin X 2016. Þá hafi læknirinn tekið fram í nótunni að „Um aðgerð á gömlu sliti að ræða og náðist eingöngu að adaptera sinina, en þó með gapi upp á ½ cm.“ Að mati læknisins hafi aðgerð verið framkvæmd á gömlu sliti en ekki meintu endurrofi líkt og stofnunin hafi haldið fram í bréfi sínu, enda engin gögn eða niðurstöður myndrannsókna sem hafi staðfest að sinin hafi verið gróin fyrr.

Eins og þegar sé komið fram hafi hásinin verið klínískt gróin X 2016. Því hafi rofið, sem hafi orðið tilefni aðgerðar X, verið svokallað endurrof, þ.e. hásinin hafi slitnað aftur. Á það skuli bent að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum mun kærandi hafa orðið fyrir áverka X 2016 en ekki leitað aftur til læknis fyrr en X ágúst. Endurrofið hafi hæglega getað átt sér stað þá helgi og því, ofan á það að vera endurrof, ekki verið ferskt þegar aðgerðin hafi farið fram. Stofnunin sé ákveðið þeirrar skoðunar að upphaflegt hásinarslit hafi verið klínískt gróið í X og endurrof átt sér stað síðar.

Kærandi telji fullsannað að ástand hans hefði orðið betra hefði hann verið rétt greindur í þau skipti sem hann hafi leitað til lækna fyrstu þrjá mánuðina eftir slysið. Komast hefði mátt hjá tjóni kæranda hefði meðferð hans verið hagað eins vel og unnt hafi verið með réttri greiningu og meðferðarúrræði.

Hér vísist í umfjöllun um samanburð tveggja meðferðarleiða hér að framan.

Kærandi telji einnig að hann hafi hlotið tjón af meðferð og það megi rekja til fylgikvilla sem sé meiri en svo að sanngjarnt sé að hann þoli bótalaust, sbr. 4. tölul. 2. gr. laganna. Kærandi telji að ekki sé hægt að leggja til grundvallar að einkenni hans og sjúkdómsferill sé þekktur eða algengur fylgikvilli áverka á hásin líkt og stofnunin geri. Kærandi bendi á að meðferðarlæknir hafi sagt honum eftir aðgerðina að ástandið væri afar slæmt og hann þurft að ganga í gegnum töluvert lengri aðgerð og sjúkdómsferil en gengur og gerist.

Tíðni endurrofs hásinar sé það há, hvort heldur eftir viðgerð með skurðaðgerð (3,5%) eða án aðgerðar (12,6%), að það geti ekki leitt til bótaskyldu úr sjúklingatryggingu. Slíkur fylgikvilli sé of algengur til þess að svo geti verið, sama hvor meðferðarleiðin sé valin.

Þau einkenni sem kærandi kenni nú verði því að öllu leyti rakin til upphaflega áverkans en ekki meðferðarinnar sem hafi verið veitt við áverkanum. Með vísan til þessa séu skilyrði 1. tölul. 2. gr. laganna ekki uppfyllt.

Í viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir meðal annars að í greinargerð með því frumvarpi sem hafi orðið að lögum um sjúklingatryggingu séu skilyrði bóta samkvæmt 3. tölul. 2. gr. laganna nánar tiltekið eftirtalin:

„1. Þegar meðferð fór fram hafi verið til önnur aðferð eða tækni og þá hafi í raun verið kostur á henni, t.d. að unnt hafi verið að senda sjúklinginn til sérfræðings eða á sérstaka deild annars staðar. Ekki skal taka tillit til aðferðar eða tækni sem tíðkaðist ekki fyrr en eftir að sjúklingur var til meðferðar eða ekki var völ á fyrr en síðar.

2. Eftir læknisfræðilegu mati verði að telja að sú aðferð eða tækni sem ekki var gripið til hefði a.m.k. gert sjúklingi sama gagn og meðferðin sem notuð var. Þetta mat verður að fara fram á grundvelli læknisfræðilegrar þekkingar og reynslu eins og hún var þegar sjúklingur hlaut meðferðina. Verði niðurstaðan sú að aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en beitt var tekur 3. tölul. til tjónsins.

3. Unnt sé að slá því föstu á grundvelli upplýsinga sem liggja fyrir um málsatvik þegar bótamálið er til afgreiðslu að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri jafngildri aðferð eða tækni. Við mat á því hvort tjón var óhjákvæmilegt má m.a. líta til þess sem síðan kom í ljós um veikindi sjúklings og heilsufar hans að öðru leyti.

Þegar dæma skal um hvaða tjón verður rakið til aðferðar eða tækni sem var notuð verður að taka tillit til líklegra afleiðinga úrræðanna sem ekki voru valin. Ef ætla má að ekki hefði heldur tekist að lækna sjúklinginn með því að fara síðarnefnda leið verður tjónið aðeins talið vera sú heilsuskerðing sem eingöngu má rekja til aðgerðarinnar eða tækninnar sem beitt var.“

Stofnunin telji að kærandi hafi hlotið eðlilega meðferð við áverkanum og ekki verði talið að miklu betri árangur hefði náðst með öðru meðferðarúrræði. Um sé að ræða vel þekkta meðferð við áverkum sem þessum og vel sé þekkt að endurrof geti orðið eftir hásinarslit.

Samkvæmt ofangreindu verði ekki talið að sú aðferð eða tækni, sem ekki hafi verið beitt, hefði verið miklu betri en þeirri aðgerð, sem hafi verið beitt, og því taki áðurnefndur 3. tölul. ekki til tjónsins, sbr. lögskýringargögn.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um synjun á bótum á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna tjóns sem kærandi telur að rekja megi til vangreiningar á áverka sem hann hlaut á hásin þegar hann leitaði til Landspítala dagana X 2016 og X 2016.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1. Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2. Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3. Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4. Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Að mati úrskurðarnefndar eiga sömu sjónarmið við þegar tjón verður rakið til afleiðinga slyss. Afleiðingar, sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eða slyss, eru þannig ekki bótaskyldar, en aftur á móti getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Kærandi telur að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir 1., 3. eða 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt bráðamóttökuskrá, dags. X 2016, leitaði kærandi til bráðadeildar Landspítala þann dag vegna verks í kálfa og hæl. Hann hafði verið að hlaupa þegar hann fékk smell aftan í kálfa og taldi hásin hafa slitnað. Samkvæmt bráðamóttökuskrá hafði þetta gerst kvöldið áður, X 2016 kl. X. Við skoðun er því lýst að hásin þreifaðist ekki líkt og hinum megin og Thompsons próf var jákvætt. Kærandi fékk sjúkdómsgreininguna áverka á hásin, S86.0. Þá segir að rætt hafi verið við deildarlækni á bæklunardeild sem hafi ráðlagt gifs í táfetastöðu (equinus) og endurkomu eftir tíu daga. Fyrirhugað var að tilvik kæranda yrði borið undir sérfræðing á bæklunardeild daginn eftir og samband haft við kæranda, yrði inngrip fyrirhugað af þeirra hálfu.

Í göngudeildarnótu, dags. X 2016, segir að við skoðun „þreifast hásin“. Þá var Thompsons próf enn jákvætt. Við hælbein var smá mar en ekkert athugavert að öðru leyti. Kærandi fékk spelku af sérstakri tegund (s.n. „air walker“) með fjórum fleygum, og átti samkvæmt því sem segir í sjúkraskrá að losa einn á fjögurra vikna fresti [sic]. Samkvæmt göngudeildarnótu, dags. X 2016, hreyfðist fótur kæranda við Thompson próf. Þykknun var í hásin um það bil 4 cm frá festingu og eymsli við festingu en hásin heil þannig að þetta virtist líta vel út. Sjúkraþjálfun var fyrirhuguð og endurkoma ekki ráðgerð nema eitthvað óvænt kæmi upp á. Samkvæmt bráðamóttökuskrá, dags. X 2016, leitaði kærandi til Landspítala vegna verks í hægri hásin. Fram kom að hann hefði mistigið sig í tvígang á undangengnum tveim vikum. Nánar er þess getið síðar í aðgerðarlýsingu X 2016 að kærandi hafi misstigið sig X við að ganga tröppur og hafi þá bólgnað á fætinum. Einnig er þess getið að hann hafi misstigið sig á ný rúmri viku fyrir aðgerðina. Ómskoðun við komuna X sýndi að hásinin var slitin í miðri sin og 4-5 cm gliðnun var í sininni. Vegna þessa gekkst kærandi undir aðgerð X 2016. Í henni kom í ljós algert slit á hásin með verulegri gliðnun, að minnsta kosti um 5 cm.

Kærandi telur að hann hafi hvorki verið rétt greindur né meðhöndlaður hjá læknum á Landspítala þegar hann leitaði þangað í kjölfar áverkans eða við eftirlit X 2016. Hann vísar til þess að hann hefði þegar við fyrstu komu átt að fara í ómskoðun og gangast undir aðgerð. Jafnframt hefði átt að bera tilvik hans undir sérfræðing. Hann telur að hann hafi ekki verið rétt greindur fyrr en X 2016, þ.e. að þá fyrst hafi alvarleiki áverkans orðið ljós. Kærandi segir að hann búi við varanlegar afleiðingar vegna vangreiningar.

Kemur fyrst til skoðunar hvort tilvik kæranda falli undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, telur að við fyrstu komu kæranda á bráðadeild X 2016, daginn eftir að hann varð fyrir áverka, hafi sjúkdómsgreining legið fyrir þegar við skoðun læknis. Svonefnt Thompsons próf gaf þá óeðlilega niðurstöðu en það er einhlítt teikn um fullkomið slit á hásin. Þegar svo háttar til er engin þörf á að gera ómskoðun til að staðfesta greininguna. Ljóst var að vegna þessarar sjúkdómsgreiningar væri meðferðar þörf. Valið stóð á milli meðferðar með gisfsumbúðum eða skurðaðgerðar sem síðan yrði fylgt eftir með sams konar umbúðameðferð. Eins og gögn málsins bera með sér hefur skurðaðgerð þann kost helstan að endurrof á hásin gerist síður eða í 3,5% tilfella en eftir gifsmeðferð án aðgerðar er tíðni þess 12,6% samkvæmt áreiðanlegum heimildum. Á hinn bóginn reynist tíðni annarra fylgikvilla eftir skurðaðgerð vera mun hærri eða 34,1% en aðeins 2,7% eftir umbúðameðferð án aðgerðar. Af þessum sökum aðhyllast margir bæklunarlæknar meðferð án aðgerðar í meirihluta tilfella þar eð henni fylgir á heildina litið lægri tíðni fylgikvilla. Valið var að hefja meðferð hjá kæranda með gifsumbúðum en möguleikar á skurðaðgerð voru bornir undir lækna bæklunardeildar og fyrirhugað að þeir hefðu samband við kæranda ef sérfræðingur í bæklunarlækningum ráðlegði skurðaðgerð. Svo var ekki gert en ekki liggja fyrir upplýsingar í sjúkraskrá um hver niðurstaða bæklunarlækna var.

Við eftirlit X 2016 var hásin talin heil út frá klínískri skoðun. Þar á meðal reyndist Thompsons próf eðlilegt. Þar með lá ekki fyrir ábending til ómskoðunar við það tækifæri og fékk kærandi eðlilegar ráðleggingar um framhald meðferðar. Miðað við þær upplýsingar sem fyrir liggja í sjúkraskrá verður að telja sennilegast að endurrof hafi átt sér stað við misstig, annaðhvort X eða rúmri viku fyrir aðgerð, þ.e. X 2016. Þannig hefur liðið að minnsta kosti ein vika og jafnvel tvær frá því að endurrof átti sér stað og þar til kærandi kom í læknisskoðun og vandamálið greindist. Bilið, sem reyndist vera í sininni þegar aðgerð fór fram X 2016, skýrist að líkindum af þeim tíma sem þá var liðinn frá endurrofi. Skurðaðgerðin fór fram mjög tímanlega, aðeins tveimur dögum eftir að greining á endurrofi lá fyrir.

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála verður því ekki annað ráðið af gögnum málsins en að rannsókn og meðferð hafi verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Tilvik kæranda fellur því ekki undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Þá kemur til álita hvort tilvik kæranda falli undir 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Í ákvæðinu er fjallað um atvik þar sem mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða meðferðartækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum um sjúklingatryggingu segir að skilyrði bóta samkvæmt þessum tölulið séu nánar tiltekið þrjú. Í fyrsta lagi að þegar meðferð fór fram hafi verið til önnur aðferð eða tækni og þá hafi í raun verið kostur á henni, til dæmis að unnt hafi verið að senda sjúkling til sérfræðings eða á sérstaka deild annars staðar. Ekki skal taka tillit til aðferðar eða tækni sem tíðkaðist ekki fyrr en eftir að sjúklingur var til meðferðar eða ekki var völ á fyrr en síðar. Ljóst er að sá möguleiki að gera skurðaðgerð var fyrir hendi og var borinn undir lækni frá bæklunarlækningadeild þótt ekki hafi verið skráð í sjúkraskrá hvort sérfræðingur í bæklunarlækningum hafi tekið um það endanlega ákvörðun. Í sjúkraskrá kemur ekki fram að læknar bæklunarlækningadeildar sem síðar önnuðust kæranda, hvorki deildarlæknir né yfirlæknir hafi gert athugasemd við hvernig upphaflega var staðið að meðferð, enda er mun algengara að reynd sé meðferð án aðgerðar í tilfellum eins og í tilviki kæranda. Í því sambandi er rétt að taka fram að komi til endurrofs á hásin gegnir öðru máli. Þá mæla bæklunarlæknar að jafnaði með skurðaðgerð. Að mati úrskurðarnefndar á umrætt skilyrði því ekki við í máli kæranda.

Í öðru lagi er í athugasemdum með áðurnefndu frumvarpi nefnt það skilyrði að telja verði samkvæmt læknisfræðilegu mati að sú aðferð eða tækni sem ekki var gripið til hefði að minnsta kosti gert sjúklingi sama gagn og meðferðin sem notuð var. Þetta mat verður að fara fram á grundvelli læknisfræðilegrar þekkingar og reynslu eins og hún var þegar sjúklingur hlaut meðferðina. Verði niðurstaðan sú að aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en beitt var tekur 3. tölul. til tjónsins. Kærandi telur að fremur hefði átt að taka hann til skurðaðgerðar til þess að meðhöndla áverkann en ekki veita gifsmeðferð. Í þessu tilliti vísar hann til þess að tíðni endurrofs eftir skurðaðgerð sé 3,5% en eftir gifsmeðferð 12,6%. Að öllum líkindum hefði því mátt komast hjá endurrofi og tjóni með skurðaðgerð að mati kæranda. Sem fyrr segir er tíðni annarra fylgikvilla aðgerðar á hinn bóginn talin vera 34,1% á meðan tíðni fylgikvilla meðferðar með umbúðum án aðgerðar er 2,7% samkvæmt áreiðanlegum heimildum. Þannig er á heildina litið meiri hætta á tjóni við skurðaðgerð en við meðferð án hennar þótt hættan á endurrofi sé minni ein út af fyrir sig. Með nokkrum rökum má því segja að meðferð án skurðaðgerðar sé almennt heldur betri kostur en alls ekki er unnt að fullyrða að skurðaðgerð sé miklu betri en meðferð án aðgerðar. Því telur úrskurðarnefnd að þetta skilyrði eigi ekki heldur við í máli kæranda.

Í þriðja lagi er nefnt það skilyrði að unnt sé að slá því föstu á grundvelli upplýsinga, sem liggja fyrir um málsatvik þegar bótamálið er til afgreiðslu, að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri jafngildri aðgerð eða tækni. Við mat á því hvort tjón var óhjákvæmilegt má meðal annars líta til þess sem síðan kom í ljós um veikindi sjúklings og heilsufar hans að öðru leyti. Eins og áður var rakið er í heildina meiri hætta á fylgikvillum og þar með tjóni við skurðaðgerð en meðferð án hennar við hásinarsliti. Úrskurðarnefnd fær ekki ráðið af gögnum málsins að neitt í heilsufari sjúklings hefði dregið úr líkum á tjóni við skurðaðgerð frekar en meðferð án aðgerðar. Þetta skilyrði á því ekki við um kæranda.

Að virtu öllu því er að framan greinir fellur tilvik kæranda ekki undir 3. tölulið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Að lokum kemur til álita hvort tilvik kæranda falli undir 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Samkvæmt ákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þar með talinni aðgerð, sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust.

Samkvæmt ákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

a. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.

b. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.

c. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.

d. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.-3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi, sé sjúkdómurinn látinn afskiptalaus, verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Í þessu tilliti vísar kærandi til þess að hann hafi fengið upplýsingar frá tilteknum lækni um að ástand hans hafi verið orðið afar slæmt og hann þurft að ganga í gegnum mun lengri aðgerð og sjúkdómsferli en gengur og gerist. Ætla má að kærandi byggi kröfu um bætur á grundvelli þessa ákvæðis á þeirri forsendu að um sjaldgæfan fylgikvilla gifsmeðferðar á hásinaáverka hans sé að ræða. Svo er þó ekki því að eins og áður er fram komið er tíðni endurrofs 12,6% við meðferð hásinaslits með gifsi eða öðrum viðeigandi umbúðum án aðgerðar. Það telst algengur fylgikvilli. Tilvik kæranda fellur því ekki undir 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, er niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála sú að skilyrði bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt í tilviki kæranda. Synjun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 30. júní 2017, um bótaskyldu samkvæmt lögunum er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur til A, samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson