Mál nr. 5/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. september 2019
í máli nr. 5/2019:
Efla hf.
gegn
Ríkiskaupum
Framkvæmdasýslu ríkisins
og Verkís hf.

Með kæru 1. apríl 2019 kærði Efla hf. örútboð Ríkiskaupa nr. 20901 „Nýr Landspítali við Hringbraut. Jarðvinna og veitur. Áfangi 1 – Eftirlit“ fyrir hönd Framkvæmdasýslu ríkisins innan rammasamnings RK 14.26 „Þjónusta sérfræðinga í umhverfis-, skipulags- og byggingamálum“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins (hér eftir vísað til sem varnaraðila) að velja tilboð Verkís hf. í hinu kærða útboði og meta tilboð kæranda ógilt. Til vara er þess krafist að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá er gerð krafa um að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerðir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 14. apríl 2019 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Verkís ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær nefndinni 12. apríl 2019. Kærandi sendi athugasemdir vegna greinargerða varnaraðila 3. júní 2019 og gerði þá nýja kröfu um að kærunefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Með ákvörðun 6. maí 2019 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð varnaraðila, Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins, við Verkís hf., í kjölfar hins kærða örútboðs.

I

Í ágúst 2018 var auglýst rammasamningsútboð nr. 20662 „Þjónusta sérfræðinga í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“ og í kjölfar útboðsins komst á rammasamningur um framangreinda þjónustu. Hinn 20. febrúar 2019 auglýstu varnaraðilar örútboð innan rammasamningsins þar sem óskað var eftir tilboðum í eftirlit með jarðvinnu- og veituframkvæmdum við áfanga 1 við Nýjan Landspítala við Hringbraut. Í valforsendum örútboðsins kom fram að samið yrði við þann aðila sem byði lægsta heildarverð, að uppfylltum tæknilegum lágmarkskröfum sem gerðar væru til boðins teymis. Í örútboðsgögnum kom fram að verkframkvæmdin væri umfangsmikil og krefðist „eftirlitsteymis með yfirgripsmikla þekkingu og reynslu“. Gerðar voru 36 tæknilegar kröfur í kafla 1.2 í örútboðsgögnum og því beint til bjóðenda að sýna fram á þekkingu og reynslu þeirra starfsmanna sem áttu að sinna tilteknum verkefnum. Tekið var fram að óheimilt væri að skipta út aðilum teymis nema að fengnu skriflegu samþykki verkefnastjóra varnaraðila.
Seljendur innan rammasamningsins eru 26 en tilboð bárust frá fimm þeirra og voru þau opnuð 6. mars 2019. Tilboð kæranda var lægst, að fjárhæð 44.841.050 krónur, en tilboð Verkís hf. var næst lægst, að fjárhæð 45.050.000 krónur. Hinn 22. mars 2019 tilkynntu varnaraðilar að tilboð Verkís hf. hefði verið valið enda hefði það verið lægst af gildum tilboðum. Tilboð kæranda var ekki talið hafa fullnægt öllum kröfum útboðsgagna um þekkingu og reynslu starfsmanna. Var rökstuðningur þessa efnis sendur kæranda samdægurs þar sem tilgreind voru nokkrar kröfur örútboðsgagna sem kærandi hefði ekki uppfyllt.

II

Kærandi telur að ekki hafi verið heimilt samkvæmt skilmálum rammasamningsútboðsins að gera frekari kröfur til þekkingar eða reynslu í örútboði líkt og gert hafi verið í hinu kærða örútboði. Auk þess telur kærandi að tilboð hans hafi verið gilt, enda hafi hann og starfsmenn félagsins uppfyllt allar kröfur örútboðsins um þekkingu og reynslu. Hvað varðar einstök atriði sem varnaraðili hafi byggt ákvörðun sína á segir kærandi að allir verkefnastjórar hafi haft þekkingu og reynslu af þeim forritum sem gerð hafi verið krafa um. Meðal annars er tekið fram að starfsmenn kæranda hafi haft grunnþekkingu á hlutverki helstu veitustofnana í Reykjavík en það sé svo augljóst að ekki hafi verið sérstök ástæða til þess að taka það fram. Aftur á móti hafi komið fram í tilboðsgögnum kæranda að tiltekinn starfsmaður hafi haft fullnægjandi reynslu í magntöluútreikningum og að starfsmaður hafi haft yfir 19 ára reynslu við mælingastörf.

Þá hafi starfsmaður kæranda sem komi að fageftirliti lagna uppfyllt skilyrði um 8 ára starfsreynslu. Ekki hafi verið gerð krafa um meistaranám og starfsmaðurinn hafi útskrifast með B.Sc gráðu í vélaverkfræði á árinu 2011 og hafi því 8 ára reynslu. Breyti engu þótt viðkomandi hafi öðlast meistarapróf, en samkvæmt almennum viðmiðum á markaði jafngildi viðbótarnám starfsreynslu að þessu leyti. Hafi til að mynda í nýlegu rammasamningsútboði Isavia ohf. verið gengið út frá því að meistaragráða jafngildi tveggja ára starfsreynslu, auk þess sem venja sé á Norðurlöndum að krefja þá sem séu með B.Sc. gráðu um lengri starfsreynslu en þá sem séu með M.Sc. gráðu. Þegar tæknileg skilyrði séu sett fram með óljósum hætti, svo sem um hvernig reikna skuli út reynslu starfsmanna í árum, beri að túlka allan vafa verkkaupa í óhag. Óljóst hafi verið hvernig reikna ætti út umrædda kröfu um 8 ára starfsreynslu.

Kærandi leggur áherslu á að varnaraðilar hafi ekki framkvæmt frekari rannsókn eða óskað eftir nánar skýringum á tilboðinu, eins og rétt hefði verið að gera. Þá hafi varnaraðilum láðst að taka tillit til reglunnar um skyldubundið mat stjórnvalda.

III

Varnaraðilar telja að heimilt hafi verið að gera þær hæfiskröfur sem fram komu í örútboðsgögnum enda megi útfæra kröfur rammasamnings nánar í slíkum útboðum. Í rammasamningnum hafi sérstaklega verið vísað til þess að leyfilegt hafi verið að gera kröfur til sérþekkingar, reynslu og fyrri verka. Jafnframt telja varnaraðilar of seint að kæra efnislega skilmála útboðsins að þessu leyti. Þá hafi kærandi ekki sýnt fram á með skýrum hætti að umbeðin reynsla starfsmanna væri til staðar í öllum tilvikum og hafi því verið rétt að meta tilboð hans ógilt. Varnaraðilar hafi farið vel yfir tilboð kæranda og leitað að staðfestingum fyrir því að kröfum tæknilýsingar væri fullnægt en upplýsingar hafi vantað í mörgum tilvikum. Varnaraðilar hafna því að þeim hafi borið skylda til þess að leita upplýsinga með öðrum hætti en að fara yfir tilboðsgögn. Kærandi hafi borið ábyrgð á tilboði sínu og geti ekki krafist þess að varnaraðilar kalli eftir upplýsingum eftir opnun tilboða.

IV

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér væri um að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar.

Það liggur fyrir að í skilmálum hins kærða örútboðs, sem var auglýst 20. febrúar 2019, voru gerðar ýmsar kröfur sem tengdust þeim starfsmönnum bjóðenda sem sinna áttu þjónustunni. Fram kom að um væri að ræða tæknilegar lágmarkskröfur til boðins teymis og voru þær ítarlega raktar í kafla 1.2. Kærandi gerði ekki athugasemdir við umrædda skilmála fyrr en með kæru í þessu máli, þann 1. apríl 2019, en honum bar að beina kæru til nefndarinnar innan 20 daga kærufrests teldi hann tiltekna skilmála ólögmæta, sbr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Kemur lögmæti þessara skilmála því ekki til nánari skoðunar.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn sem fylgdu tilboði kæranda og rökstuðning varnaraðila fyrir því að meta tilboðið ógilt. Það mat varnaraðila, að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt þeim lágmarkskröfum sem gerðar voru til boðins teymis, sbr. kafla 1.2, fær að mati nefndarinnar fullnægjandi stoð í örútboðsgögnum. Þar var meðal annars gerð sú lágmarkskrafa til starfsmanns sem sinna ætti fageftirliti lagnakerfa að hann hefði „háskólagráðu í verk- eða tæknifræði“ og skyldi „að lágmarki hafa 8 ára starfsreynslu innan síns fags“. Varnaraðilar töldu þann starfsmann sem sinna átti þessu eftirliti samkvæmt tilboði kæranda ekki uppfylla skilyrði um átta ára starfsreynslu. Af þeim gögnum sem fylgdu tilboði kæranda er ljóst að sá sem sinna átti þessari þjónustu útskrifaðist með M.Sc. gráðu í vélaverkfræði árið 2013. Þá verður ekki annað ráðið af gögnunum en að hann hafi fyrst starfað við fagið frá og með árinu 2013, en samkvæmt ferilskrá vann hann sumarvinnu á árunum 2011 og 2012. Skýringar kæranda um að leggja hafi átt til grundvallar að viðkomandi starfsmaður hafi öðlast starfsreynslu frá því að hann lauk B.Sc. gráðu í vélaverkfræði á árinu 2011 fá hvorki stoð í orðalagi örútboðsskilmála né lýsingu á fyrri störfum viðkomandi í þeim gögnum sem fylgdu tilboði kæranda. Þá verður ekki talið að varnaraðilum hafi verið skylt að afla nánari upplýsinga um þetta atriði. Þar sem umrædd lágmarkskrafa var ekki uppfyllt var varnaraðilum rétt að meta tilboðið ógilt og er ekki þörf á að taka til skoðunar aðrar kröfur sem aðila greinir á um hvort hafi verið fullnægt.

Samkvæmt framangreindu telur nefndin að varnaraðilar hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup við ákvörðun um gildi tilboðs kæranda og val á tilboði Verkís hf. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Eflu hf., vegna örútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Framkvæmdasýslu ríkisins, um eftirlit með framkvæmdum við verkframkvæmdina Nýr Landspítali, jarðvinna og veitur - áfangi 1, sem fram fór á grundvelli Rammasamnings RK 14.26, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 17. september 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Eiríkur Jónsson