Mál nr. 37/2011

Fimmtudaginn 8. mars 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 12. desember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 8. desember 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 6. desember 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 14. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 4. janúar 2012.

Greinargerðin var send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi, dags. 6. janúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust frá lögmanni kæranda með bréfi, dags. 25. janúar 2012.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að vorið 2011 hafi konan hans farið að vinna aftur í 20% vinnu eða einn dag í viku. Kærandi hafi verið hjá börnum þeirra á meðan. Fæðingarorlofssjóður hafi krafist endurgreiðslu fyrir umrætt tímabil sem hafi verið frá 19. apríl til 15. ágúst 2011. Kærandi greinir frá því að svo virðist sem ekki hafi verið tekið tillit til samningsbundinna kjarabóta sem komu til í júní 2011 hvort tveggja hækkun á launataxta og eingreiðslu sem allir launþegar hafi fengið.

Kærandi gerir kröfu um að tekið verði tillit til samningsbundinna launahækkana hans þar sem dagvinnulaun hans hafi hækkað úr X kr. í X kr. á klukkustund. Fæðingarorlofssjóður hafi litið fram hjá þessum hækkunum en eingöngu tekið tillit til orlofsuppbótar í júní í ákvörðun sinni. Kærandi vísar í ákvæði 9. mgr. 13. gr. laga., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með bréfi, dags. 20. nóvember 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Þann 1. desember 2011 hafi Fæðingarorlofssjóði borist skrifleg staðfesting frá kæranda ásamt launaseðlum fyrir tímabilið. Skrifleg staðfesting frá vinnuveitanda kæranda, dags. 25. nóvember 2011, hafi einnig borist Fæðingarorlofssjóði. Í kjölfarið hafi sjóðurinn sent kæranda greiðsluáskorun, dags. 6. desember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið apríl–ágúst 2011 ,ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. júlí 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Þann 8. desember 2010 hafi Fæðingarorlofssjóði borist tölvupóstur frá maka kæranda vegna þess að gleymst hafði að taka tillit til X kr. eingreiðslu sem kærandi hafi fengið í maí. Tölvupóstinum hafi verið svarað þann 9. desember 2011 þar sem tekið er fram að þrátt fyrir að eingreiðsla maímánaðar sé dregin frá launum hans þá hafi það ekki áhrif á niðurstöðu um ofgreiðslu til kæranda í þeim mánuði.

Með umsókn kæranda, dags. 25. maí 2010, sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. júlí 2010. Fimm tilkynningar bárust frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs en þær tilkynningar sem skipta máli og fjalla um það tímabil sem um ræðir í þessu máli eru dagsettar 17. apríl og 16. ágúst 2011. Var kærandi afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 23. ágúst 2011.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 1. mgr. 7. gr. ffl. þar sem segir að fæðingarorlof samkvæmt lögunum veiti leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Fæðingasjóður vísar til 8. gr. þar sem fjallað er um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. er fjallað um tilhögun fæðingarorlofs. Þar kemur fram í 2. mgr. að aldrei megi taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að við frekari skoðun málsins á kærustigi hafi komið í ljós samkvæmt skýringum kæranda, dags. 1. desember 2011, að hann hafi einungis tekið fæðingarorlof á þriðjudögum á tímabilinu 19. apríl–16. ágúst 2011 sem er það tímabil sem um ræðir í þessu máli. Í skýringum vinnuveitanda kæranda, dags. 25. nóvember 2011, er einnig staðfest að kærandi hafi ekki verið á launaskrá á þriðjudögum á tímabilinu 19. apríl–31. ágúst 2011. Er þetta staðfest í kærunni.

Fæðingarorlofssjóður telur að í samræmi við framangreint hafi kærandi ekki tekið fæðingarorlof í a.m.k. tvær vikur í senn skv. 2. mgr. 10. gr. ffl. Þegar af þeirri ástæðu eigi hann ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði fyrir framangreint tímabil. Kæranda hafi verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis, dags. 4. janúar 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu. Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls hafi því verið gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans, dags. 4. janúar 2012.

Fæðingarorlofssjóður telur að ef úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála komist að þeirri niðurstöðu að kæranda hafi verið heimilt að taka fæðingarorlof sitt á framangreindu tímabili með þeim hætti sem hann gerði telji Fæðingarorlofssjóður engu að síður að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. það sem fram kemur í greinargerð sjóðsins.

Fæðingarorlofssjóður vísar í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009 sem var í gildi við fæðingardag barns kæranda, þar sem kveðið er á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð X kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skal taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skuli aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segir enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður telur að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður bendir jafnframt á að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. a-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið er út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau lækkað í X kr. Miðað hafi verið við laun kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. ffl. honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu.

Sjóðurinn bendir á að á staðfestingu kæranda, dags. 1. desember 2011, hafi komið fram að ef launagreiðslur þyki grunsamlega háar á tímabilinu gæti það skýrst meðal annars af yfirvinnu sem hann hafi unnið daglega 2–3 klst. hið minnsta og með samningsbundnum launahækkunum sem hafi komið til framkvæmda 1. júní 2011. Í kæru hafi þetta verið ítrekað en jafnframt bent á að ekki hafi verið tekið tillit til eingreiðslu sem hann fékk. Eins og fram hafi komið sé ekki rétt að ekki sé búið að taka tillit til eingreiðslu sem kæranda hafi fengið í maí 2011, sbr. tölvupóst til maka kæranda frá 9. desember 2011. Sú lækkun hafi engin áhrif á endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Varðandi launahækkanir sem kærandi vísar til þá verði þær allar eftir fæðingu barns. Ekki sé heimilt samkvæmt ffl. eða reglugerð um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, nr. 1218/2008, að taka tillit til launahækkana sem kunna að verða eftir fæðingu barns. Rétt sé að taka fram að við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda var tekið tillit til orlofsuppbótar í júní 2011 sem hann fékk og hún dregin frá við matið kæranda til hagsbóta.

Fæðingarorlofssjóðurinn bendir á að í apríl 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 sé því X kr. útborgað. Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda að teknu tilliti til eingreiðslu sem dregin hefur verið frá þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda að teknu tilliti til orlofsuppbótar sem dregin hafi verið frá þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda þegar hann hefði mátt fá X kr. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segi sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Framangreindu ákvæði var lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, þar sem við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Virðist breytingin því að mati Fæðingarorlofssjóðs fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri getur átt rétt til á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætluð fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóði þykir ljóst að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin var innan tímabilsins, og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Að mati Fæðingarorlofssjóðs væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum.

Fæðingarorlofssjóður telur að ef úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála komist að þeirri niðurstöðu að kæranda hafi verið heimilt að taka fæðingarorlof sitt á framangreindu tímabili með þeim hætti sem hann gerði hafi Fæðingarorlofssjóður því talið ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls hafi því verið gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans, dags. 6. desember 2011, og tölvupóst til maka kæranda vegna eingreiðslu, dags. 9. desember 2011.

III.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.

Frekari athugasemdir bárust frá kæranda með bréfi, dags. 25. janúar 2012. Þar kemur fram að kæranda og eiginkonu hans fæddist barn þann Y. júlí 2010 og eiginkona kæranda hafi þá farið í fæðingarorlof. Kærandi hafi svo farið í fæðingarorlof að hluta síðar á árinu 2010.

Í bréfi lögmanns kæranda segir að eiginkona kæranda hafi starfað sem ljósmóðir á sjúkrahúsinu Z. Þar sem hún var ein ljósmæðra á vinnustað sínum með menntun í sónarskoðun á meðgöngu hafi hún verið beðin um að koma í 20% starf í apríl 2011 til að sinna þeim. Hafi eiginkona kæranda því ákveðið að verða við þeirri beiðni og í samráði við vinnuveitanda sinn hafi verið ákveðið að hún sinnti þessu 20% starfi alla þriðjudaga í stað þess að mæta til vinnu hluta úr degi alla daga vikunnar. Hafi verið full sátt með þeim um það, sem og milli kæranda og hans vinnuveitanda, en kærandi hafi þá ákveðið að nýta 20% fæðingarorlof á þriðjudögum. Hafi þessi háttur verið í fullu samræmi við markmið 1. mgr. 2. gr. ffl., þar sem kemur fram að það sé að tryggja barni samvistir við báða foreldra sína. Hafi kæranda og eiginkonu hans fundist óeðlilegt að falast eftir dagmóður fyrir barnið einn dag í viku þegar kærandi hafi átt ónýtt fæðingarorlof og hafi átt kost á að taka það meðan móðir þess ynni. Kærandi hafi því tilkynnt um 20% fæðingarorlof á tímabilinu 19. apríl 2011 til 16. ágúst sama ár. Í greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs hafi það talist sem 7% fæðingarorlof í apríl, 20% fæðingarorlof á tímabilinu maí til júlí og 10% fæðingarorlof í ágúst 2011.

Með bréfi, dags. 20. nóvember 2011, hafi Fæðingarorlofssjóður upplýst kæranda um að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál vegna hugsanlegrar ofgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Þá hafi Fæðingarorlofssjóður óskað eftir gögnum og skýringum sem kærandi sendi Fæðingarorlofssjóði í kjölfarið. Þá hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 6. desember 2011, auk sundurliðunar á endurkröfu á því sem Fæðingarorlofssjóður hafi talið hann hafa fengið ofgreitt. Eiginkona kæranda og starfsmaður Fæðingarorlofssjóðs hafi síðan átt í tölvupóstsamskiptum á tímabilinu 8.–9. desember 2011, en þar hafi verið útlistað hvernig færi með eingreiðslu sem kærandi fékk. Á sama tíma hafi kærandi kært þessa afgreiðslu til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru, móttekinni 12. desember 2011. Með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 14. desember 2011, hafi Fæðingarorlofssjóði verið gefinn kostur á að skila greinargerð innan 14 daga frá dagsetningu bréfsins. Sú greinargerð hafi verið dagsett 4. janúar 2012 og móttekin 6. janúar 2012. Í greinargerðinni hafi endurkrafa á kæranda verið hækkuð og samhliða henni hafi verið send ný greiðsluáskorun og ný sundurliðun á endurkröfu, hvoru tveggja dags. 4. janúar 2012. Með bréfi, dags. 6. janúar 2012, hafi kæranda verið gefinn kostur á að koma að athugasemdum til 20. janúar 2012., en með tölvupósti, dags. 13. janúar 2012, hafi sá frestur verið framlengdur til 27. janúar 2012. Hafi þessum athugasemdum nú verið komið áleiðis.

Í bréfi frá lögmanni kæranda segir að í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs hafi aðallega verið á því byggt að kærandi hafi ekki tekið fæðingarorlof í tvær vikur í senn í skilningi 2. mgr. 10. gr. ffl. Af hálfu kæranda er á því byggt að það sé rangt.

Lögmaður kæranda telur ljóst að kærandi hafi ákveðið að vera í 20% fæðingarorlofi á móti 80% starfi, sbr. það sem að framan greinir. Hafi það verið tilkynnt Fæðingarorlofssjóði og greiðsluáætlun verið unnin athugasemdalaust miðað við það, sú nýjasta 23. ágúst 2011. Lögmaður kæranda bendir á að í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir: „Með samkomulagi við vinnuveitanda er starfsmanni þó heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Þó má aldrei taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn. Vinnuveitandi skal leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs samkvæmt þessu ákvæði.“

Lögmaður kæranda bendir á að breytingin á því að fæðingarorlof þyrfti að vara í a.m.k. tvær vikur hafi komið inn í lögin með lögum nr. 90/2004, en áður hafi sama tímabil verið ein vika. Annars hafi ákvæðið verið óbreytt frá setningu ffl. Lögmaður kæranda bendir á að í athugasemdum með 10. gr. ffl. segir: „Í ákvæðinu er foreldrum þó gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil en eitt og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Þessi sveigjanleiki er háður samkomulagi við vinnuveitanda sem er gert að leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs. Er með þessu fyrirkomulagi reynt að auðvelda útivinnandi foreldrum, bæði mæðrum og feðrum, að samræma þær skyldur sem þeim eru lagðar á herðar í starfi og fjölskyldulífi. Enn fremur eru vonir til að þetta hvetji karla til að taka fæðingarorlof og að þeir taki þannig virkari þátt í uppeldi barna sinna frá fyrstu tíð. Þá gefur þessi sveigjanleiki aukna möguleika vilji foreldri síður hverfa frá störfum í langan tíma en slíkt getur óneitanlega einnig verið í hag vinnuveitanda. Sú takmörkun er þó sett á þessa heimild að aldrei megi taka fæðingarorlof skemur en viku í senn. Hér er átt við að það fyrirkomulag sem foreldri kýs að velja og vinnuveitandi samþykkir má aldrei standa yfir skemur en viku í einu.“ Þetta sjónarmið hafi verið ítrekað í athugasemdum með lögum nr. 90/2004 sem hafi breytt tímabilinu í tvær vikur, en þar hafi sagt í lokamálslið athugasemda við 3. gr., sem breytti 10. gr. laganna: „Er þess vegna lagt til að fyrirkomulag það er foreldri kýs að velja sér í samráði við vinnuveitanda skuli standa að lágmarki í tvær vikur í stað einnar áður.“

Lögmaður kæranda telur að þarna hafi verið augljóst af athugasemdum löggjafans við 10. gr. ffl. að það fyrirkomulag sem vinnuveitandi og starfsmaður ákveði verði að vara í a.m.k. tvær vikur. Vísað hafi verið til þess fyrirkomulags að fæðingarorlofi sé annaðhvort skipt niður á tímabil eða það tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Í þessu tilviki hafi kærandi og vinnuveitandi hans ákveðið óumdeilanlega það fyrirkomulag að kærandi yrði í 20% fæðingarorlofi samhliða minnkuðu starfshlutfall á tímabilinu 19. apríl–16. ágúst 2011, eða í tæplega þrjá mánuði og hafi þeir ákveðið jafnframt hvaða daga kærandi skyldi vera í fríi og hafi það gengið eftir. Vinnuveitanda og starfsmanni hljóti að hafa verið heimilt að skipuleggja starf starfsmanns innan hvers mánaðar eftir því sem þeim hentar best, til dæmis hvort starfsmaður vinnur alla daga 20 vinnudaga mánaðar nema síðustu fjóra, alla daga fimm daga vinnuvikunnar nema 1, eða 1,6 klst. af hverjum 8 klst. vinnudegi. Það fyrirkomulag sem kærandi hafi kosið að velja sér í samráði við vinnuveitanda, 20% fæðingarorlof samhliða minnkuðu starfshlutfalli, hafi því varað í að lágmarki tvær vikur og því beri að hafna aðalkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Lögmaður kæranda bendir einnig á að af hálfu Fæðingarorlofssjóðs hafi verið á því byggt að jafnvel þótt úrskurðarnefndin hafi talið að kæranda hafi verið heimilt að taka fæðingarorlof sitt á framangreindu tímabili með þeim hætti sem hann gert hafi Fæðingarorlofssjóður engu að síður talið að kærandi hafi fengið ofgreitt. Af hálfu kæranda hafi því einnig verið hafnað.

Lögmaður kæranda telur að skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. segi að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns. Lögmaður kæranda bendir á að viðmiðunartímabil í tilviki kæranda sé árið 2009. Lögmaður kæranda telur að e.t.v. hefði þó verið réttara að miða aðeins við fjóra síðustu mánuði þessa árs vegna þess að kærandi breytti um starf í lok ágúst 2009, sbr. umfjöllun síðar.

Þá bendir lögmaður kæranda á að í 10. mgr. 13. gr. ffl. komi fram að réttur foreldris til greiðslna í fæðingarorlofi sé bundinn því að foreldri uppfylli skilyrði um rétt til fæðingarorlofs skv. 8. gr. laganna. Lögmaður kæranda telur að ekki hafi verið ágreiningur um að svo sé í tilviki kæranda. Síðan segi: „Greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skulu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Síðan segi: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris."“ Hafi það því verið mat kæranda að ekki hafi verið tekið tillit til lokamálsliðar lagagreinarinnar við útreikning endurkröfu á hann.

Lögmaður kæranda mótmælir þeim skilningi sem fram komi í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs að regla 10. mgr. 13. gr. sé fortakslaus og frá henni séu aðeins gerðar óverulegar undanþágur. Hafi þvert á móti verið gerðar frá lagagreininni veigamiklar undanþágur er meðal annars snúa að því að taka megi tillit til ýmissa eingreiðslna sem e.t.v. séu ætlaðar fyrir lengra tímabil en fæðingarorlofstímabilið. Hafi Fæðingarorlofssjóður tekið tillit til slíkra eingreiðslna að hluta, nánar tiltekið orlofsuppbótar að fjárhæð X kr. og eingreiðslu vegna launahækkana, að fjárhæð X kr. Á móti hafi komið að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki tekið tillit til breytinga á störfum kæranda (sem leiddu meðal annars til annars vinnutíma en áður hafði verið), yfirvinnu sem óumdeilanlega hafi verið unnin á öðrum tímum og launahækkana. Þessar breytingar hafi ekki átt sér stað þegar kærandi fór í fæðingarorlof, eins og ýjað hafi verið að í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs, heldur á öðrum og mismunandi tímabilum.

Lögmaður kæranda telur að jafnvel þótt Fæðingarorlofssjóður kunni að hafa til einföldunar nýtt sér þá vinnureglu að hafa horft eingöngu á tekjur á viðmiðunartímabili og borið saman við tekjur á fæðingarorlofstímabili sé hún aðeins góð og gild ef ekki hafi verið hægt að sýna fram á að ákveðnar undanþágur, svo sem breyting á störfum og launahækkanir hafi átt við. Lögmaður kæranda telur að svo sé í tilviki kæranda eins og rakið hafi verið og bendir í því skyni á eftirfarandi:

a. Fyrstu u.þ.b. átta mánuði ársins hafi kærandi unnið hjá félaginu B ehf. Félagið hafi hætt rekstri í lok ágúst 2009 en hafi síðan verið úrskurðað gjaldþrota 16. mars 2010. Meðallaun kæranda fyrstu átta mánuði ársins 2009 í starfi fyrir B ehf. hafi verið X kr., eða lægri en síðustu fjóra mánuði ársins í núverandi starfi, en þá hafi þau verið X kr., sbr. greiðsluáætlun, dags. 23. ágúst 2011. Staðgreiðsluskrá hafi staðfest þessi skipti á vinnu, en hún hafi fylgt greinargerð Fæðingarorlofssjóðs.

b. Meðfylgjandi launaseðlar kæranda hafi borið með sér að dagvinnulaun hans hjá nýjum vinnuveitanda voru X kr. og yfirvinnulaun X kr. frá því að hann hóf störf í lok ágúst 2009 og til 1. nóvember sama ár. Þá hafi þau hækkað um 3,5% eða í X kr. og yfirvinnulaun í X kr.

c. Um mánaðamótin maí/júní 2010 hafi dagvinnulaun kæranda hækkað úr X kr. í X kr. eða um 2,5%. Um leið hafi yfirvinnulaun hækkað um sama hlutfall, eða úr X kr. í X kr. Um þetta vísast til meðfylgjandi launaseðla kæranda.

d. Um mánaðamótin maí/júní 2011 hafi dagvinnulaun kæranda hækkað úr X kr. í X kr. eða um 11,78%. Um leið hafi yfirvinnulaun hækkað um sama hlutfalli, eða úr X kr. í X kr. Hafi þetta sést á mismun af launaseðli fyrir tímabilin 22.–28. maí 2011 annars vegar og 29. maí–4. júní 2011 hins vegar (og öðrum launaseðlum á undan og eftir). Þessir launaseðlar hafi verið meðal gagna málsins frá Fæðingarorlofssjóði.

e. Kærandi hafi starfað við almenn störf hjá vinnuveitanda sínum en hafi verið færður í viðgerðar- og viðhaldsteymi. Eins og sjá má af tímaskýrslum kæranda hafi hann almennt unnið frá kl. 7.00 og til milli kl. 16.00 og 18.00 frá upphafi starfa fyrir utan tilfallandi vinnutarnir. Í mars 2011 var sú breyting á störfum hans að vinnu þessa teymis var breytt í kl. 7.00–19.00, sbr. meðfylgjandi tímaskýrslur. Stundum virðist þó hafa verið unnið skemur á föstudögum.

Lögmaður kæranda telur að í ljósi alls framangreinds að ekki hafi verið tekið tillit til breytinga á starfi hans, þ. á m. nýjum vinnuveitanda frá því á viðmiðunartímabili, þriggja launahækkana frá því á viðmiðunartímabili og breytinga á vinnutíma hans í mars 2011, þegar ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um endurkröfu á hendur honum hafi verið tekin. Fæðingarorlofssjóður hafi ekki lagt fram nein gögn eða forsendur fyrir útreikningum endurkröfu, ef tekið væri tillit til framangreinds. Auk þess að enginn ágreiningur hafi verið um það að kærandi hafi sannarlega lagt niður störf sín alla þriðjudaga, sbr. einnig tímaskýrslur, telur lögmaður kæranda að eigi að leiða til þess að ákvörðun um endurkröfu á hendur kæranda verði felld úr gildi.

Varðandi álag á endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs bendir lögmaður kæranda á að í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segi að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var, að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar. Lögmaður kæranda bendir á að skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 skuli foreldri færa skrifleg rök fyrir því innan fjögurra vikna frá móttöku greiðsluáskorunar ef það telur að því verði ekki kennt um þá annmarka sem leiddu til hinnar kærðu ákvörðunar. Síðari greiðsluáskorun á hendur kæranda hafi verið send 4. janúar 2012 svo ljóst sé að mótmæli í þessari greinargerð hafi verið sett fram innan fjögurra vikna frá móttöku hennar.

Lögmaður kæranda bendir á að telji úrskurðarnefnd að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði og staðfesti ákvörðun sjóðsins um endurkröfu á hendur honum telur kærandi að ekki beri að beita framangreindu álagsákvæði. Ástæða þess er að hann hafi verið í góðri trú um heimild sína til að leggja niður störf einn dag í viku og sinna óumdeilanlega 20% lægra starfshlutfalli en hann hefði ella gert allan þann tíma sem hann var í fæðingarorlofi, sbr. framlögð skjöl. Telur hann því ekki tilefni til beitingar þessa álags.

IV.

Athugasemdir Fæðingarorlofssjóðs við greinargerð kæranda.

Að ósk úrskurðarnefndar bárust frekari athugasemdir frá Fæðingarorlofssjóði með bréfi, dags. 4. mars 2012. Þar segir að óumdeilt sé að kærandi hafi tekið fæðingarorlof einungis á þriðjudögum á tímabilinu 19. apríl–16. ágúst 2011. Sé það mat Fæðingarorlofssjóðs að slíkt fyrirkomulag samræmist ekki ákvæði 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 3. gr. laga nr. 90/2004.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í tilkynningu um fæðingarorlof, dags. 17. apríl 2011, komi fram að kærandi hyggist hefja fæðingarorlof þann 19. apríl 2011 og sé endadagur fæðingarorlofs óákveðinn. Á tilkynningunni komi fram að kærandi hafi ætlað að vera í 80% vinnu og 20% orlofi. Hvergi komi fram að kærandi hafi einungis ætlað að taka fæðingarorlof á þriðjudögum.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að rétt sé að rekja breytingu sem gerð var á ákvæðinu með 3. gr. laga nr. 90/2004 og athugasemdir við þá breytingu. Í greinargerð lögmanns kæranda sé byggt á því „að það fyrirkomulag sem kærandi hafi kosið að velja sér í samráði við vinnuveitanda, 20% fæðingarorlof samhliða minnkuðu starfshlutfalli, hafi varað í að lágmarki tvær vikur og því beri að hafna aðalkröfu VF.“

Það sé mat Fæðingarorlofssjóðs að ákvæði 2. mgr. 10. gr. ffl. sé alveg skýrt hvað það varðar að óheimilt sé að taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn og verði við túlkun ákvæðisins að skýra það samkvæmt orðanna hljóðan. Þannig verði fæðingarorlofstíminn að ná til a.m.k. tveggja vikna samfleytt þó svo hægt sé að vera í minnkuðu starfshlutfalli að hluta eða öllu leyti innan tímabilsins. Sé það í fullkomnu samræmi við athugasemdir við 10. gr. ffl., eins og ákvæðið hljóðaði upphaflega, þar sem fjallað hafi verið um þann sveigjanleika sem lögunum hafi verið ætlað að tryggja en þó þannig að sveigjanleikinn sé ákveðnum takmörkunum háður: „Þá gefur þessi sveigjanleiki aukna möguleika vilji foreldri síður hverfa frá störfum í langan tíma en slíkt getur óneitanlega einnig verið í hag vinnuveitanda. Sú takmörkun er þó sett á þessa heimild að aldrei megi taka fæðingarorlof skemur en [viku] í senn. Hér er átt við að það fyrirkomulag sem foreldri kýs að velja og vinnuveitandi samþykkir má aldrei standa yfir skemur en [viku] í einu.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að með 3. gr. laga nr. 90/2004 hafi ákvæðinu verið breytt í þá veru að í stað þess að fæðingarorlof mætti ekki standa skemur en viku í senn hafi tímabilið verið lengt í tvær vikur. Um þessa breytingu segi orðrétt í athugasemdum við ákvæðið: „Samkvæmt 10. gr. laganna er foreldrum gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil en eitt og/eða verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Sú takmörkun var þó sett á sveigjanleika í töku fæðingarorlofs að foreldri er ekki heimilt að taka orlofið skemur en viku í senn. Er átt við að það fyrirkomulag sem foreldri kýs að velja og vinnuveitandi samþykkir má aldrei standa yfir skemur en viku í einu. Við framkvæmd laganna hefur það hins vegar viljað brenna við að foreldrar leggi ekki niður störf þegar þeir hafa einungis tilkynnt um fæðingarorlof í viku. Það hefur síðan reynst framkvæmdaraðilum kerfisins erfiðara fyrir að fylgjast með hvort foreldri leggi sannanlega niður störf í svo stuttan tíma enda einungis um að ræða vikulaun eða jafnvel lægri fjárhæð þegar foreldri velur að minnka einungis starfshlutfall sitt. Það er hins vegar megintilgangur laganna að foreldri leggi niður störf í því skyni að annast barn sitt. Er þess vegna lagt til að fyrirkomulag það er foreldri kýs að velja sér í samráði við vinnuveitanda skuli standa að lágmarki í tvær vikur í stað einnar áður.“

Telur Fæðingarorlofssjóður að samkvæmt framangreindu mætti vera ljóst að það að taka aðeins fæðingarorlof á þriðjudögum geti ekki talist uppfylla lágmarksskilyrði 2. mgr. 10. gr. ffl. um að fæðingarorlof verði að standa í a.m.k. tvær vikur í senn. Þegar af þeirri ástæðu hafi kærandi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði og sé því aðalkrafa sem kemur fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs frá 4. janúar 2012 ítrekuð hér.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í fyrri greinargerð sjóðsins komi fram að komist úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála að þeirri niðurstöðu að kæranda hafi verið heimilt að haga fæðingarorlofi sínu með þeim hætti sem hann gerði telji sjóðurinn engu að síður á að um ofgreiðslu hafi verið að ræða. Sé afstaða sjóðsins sem komið hafi fram í greinargerðinni ítrekuð hér ásamt þeim viðbótum sem fylgja hér á eftir.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að óumdeilt sé að meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr. ffl. sé X kr. Í greinargerð lögmanns kæranda hafi verið byggt á því að ekki hafi verið tekið tillit til launabreytinga hjá kæranda sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris, sbr. lokamálslið 10. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Hafi því þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé það mat Fæðingarorlofssjóðs á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) að ekki hafi verið heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis hafi verið heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr.lýkur og fram að fæðingardegi barns. Samkvæmt því hafi ekki verið hægt að taka tillit til athugasemda lögmanns kæranda um hugsanlegar launabreytingar eftir fæðingu barnsins. Fæðingarorlofssjóður telur einnig rétt að taka sérstaklega fram að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi staðfest í úrskurðum sínum að við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl., þ.e. hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna að teknu tilliti til launabreytinga ef um það er að ræða, hafi lögin gert ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði. Í samræmi við það áréttar Fæðingarorlofssjóður sérstaklega það sem fram hafi komið í greinargerð sjóðsins um að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti þykir Fæðingarorlofssjóði tilgangi greiðslna úr sjóðnum, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að líkt og fram kom í greinargerð sjóðsins frá 4. janúar 2012 hafi tímabilið frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barnsins verið skoðað sérstaklega og þannig verið tekið tillit til hugsanlegra launabreytinga sem hefðu orðið hjá kæranda, til dæmis vegna breytinga sem rekja mætti til breytinga á störfum hans og hækkunar á tímakaupi eða mánaðarkaupi. Á því tímabili hafi kærandi starfað einungis hjá núverandi vinnuveitanda sínum og hafi meðaltals laun hans á þessu tímabili verið lægri en á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. Hafi því verið ákveðið að miða við laun kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu honum til hagsbóta. Í athugasemdum lögmanns kæranda hafi lögmaðurinn hins vegar viljað að við mat á ofgreiðslu kæranda yrðu valdir út nokkrir mánuðir til að miða við, þ.e. síðustu fjórir mánuði viðmiðunartímabilsins, og það þrátt fyrir að á viðmiðunartímabilinu hafi kærandi fengið laun frá vinnuveitandanum í fimm mánuði. Lögmaður kæranda virðist heldur ekki hafa viljað horfa til þeirra launa sem kærandi fékk frá því að viðmiðunartímabilinu lauk og fram að fæðingu barns. Fæðingarorlofssjóður telur að ekki sé að finna neina heimild í lögunum eða reglugerð fyrir þess háttar afgreiðslu.

Fæðingarorlofssjóður telur að ef laun kæranda hjá núverandi vinnuveitanda séu skoðuð komi í ljós að þau séu breytileg, þ.e. ekki hafi verið um sömu laun að ræða í hverjum mánuði heldur virðast launin hafa tekið mið af fjölda vinnustunda í hverjum mánuði, sbr. staðgreiðsluskrá RSK og launaseðla frá kæranda. Ef meðaltal heildarlauna kæranda frá núverandi vinnuveitanda sé skoðað sérstaklega frá því í ágúst 2009 og fram að fæðingarmánuði barnsins í júlí 2010 hafi komið í ljós að meðaltal launa kæranda hafi verið X kr. Ef ágúst 2009 hefði verið sleppt, eins og lögmaður kæranda virðist hafa viljað láta gera í sínum athugasemdum, næmu meðaltals launin X kr. sem væru lægri laun en laun kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. en þau voru X kr. og miðað var kæranda til hagsbóta við útreikning á ofgreiðslu eins og áður hafi komið fram í gögnum Fæðingarorlofssjóðs.

Því telur Fæðingarorlofssjóður að athugasemdir sem fram hafi komið í greinargerð lögmanns kæranda, dags. 25. janúar 2012, gefi ekki tilefni til að breyta fyrri ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs í málinu enda hafi ekkert nýtt komið fram sem gefi tilefni til þess. Rétt þyki enn og aftur að árétta allt það sem fram hafi komið í greinargerð sjóðsins frá 4. janúar sl. ásamt því sem fram komi hér að framan og að kærandi hafi ekki fært fram nein rök sem gefa tilefni til að fella niður 15% álagið.

V.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. júlí 2010.

Þann 20. nóvember 2011 var kæranda sent bréf vegna hugsanlegrar ofgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Þar var kæranda gefinn kostur á að leggja fram gögn vegna rannsóknar málsins og koma fram andmælum og öðrum gögnum sem gætu skýrt það. Greiðsluáskorun vegna endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs var síðan send kæranda þann 6. desember 2011. Í þeirri greiðsluáskorun komu fram sjónarmið og útreikningar Fæðingarorlofssjóðs sem tilgreind voru í bréfi sjóðsins, dags. 20. nóvember 2011, og kærandi krafinn um endurgreiðslu að fjárhæð X kr. að meðtöldu álagi. Kærandi kærði í kjölfarið þá ákvörðun sem fólst í greiðsluáskoruninni frá 6. desember 2011 til úrskurðanefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála og var hún móttekin þann 12. desember 2011.

Þann 4. janúar 2012, eftir að kæra barst úrskurðarnefnd, sendi Fæðingarorlofssjóður kæranda aðra greiðsluáskorun vegna endurgreiðslukröfu sjóðsins. Er sú greiðsluáskorun á því byggð að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr. 10. gr. ffl. um fæðingarorlof í tvær vikur að lágmarki. Því bæri kæranda að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði að fullu, eða X kr. að meðtöldu álagi.

Að mati nefndarinnar er ljóst að hin kærða ákvörðun er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 6. desember 2011 um endurgreiðslu kæranda að fjárhæð X kr. Sú ákvörðun hefur ekki verið afturkölluð og ekki heldur sýnt fram á að skilyrði 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, hafi verið uppfyllt, t.a.m. varðandi málsmeðferð við afturköllun. Þegar af þeirri ástæðu kemur hækkuð endurgreiðslukrafa Fæðingarorlofssjóðs, eða þau sjónarmið sem koma fram í nýrri ákvörðun sjóðsins um skilyrði 2. mgr. 10. gr. ffl., ekki til skoðunar úrskurðarnefndar í máli þessu.

Kærandi krefst ógildingar á hinni kærðu ákvörðun um endurgreiðslu að fjárhæð X kr., með vísan til 10. mgr. 13. gr. þar sem segir að taka megi tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Telur kærandi að Fæðingarorlofssjóði beri að taka tillit til þeirra breytinga sem urðu á launum og kjörum hans í lok ágúst 2009 og 1. nóvember 2009 auk hækkana í júní 2010 og júní 2011. Þá byggir hann jafnframt á öðrum breytingum á störfum hans.

Þegar um starfsmann í skilningi ffl. er að ræða er meginreglan sú skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs skal nema nánar tilgreindu hlutfalli af meðaltali heildarlauna sem miðast við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns. Í tilviki kæranda er viðmiðunartímabilið sem um ræðir tekjuárið 2009, en meðaltal heildarlauna kæranda á því tímabili voru X kr. Samkvæmt 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, skulu greiðslur frá vinnuveitanda, sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris samkvæmt fyrrnefndri 2. mgr. 13. gr. laganna, koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er meginreglan sem fyrr segir sú að miða skuli við meðaltal heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt lokamálslið ákvæðis 10. mgr. 13. gr. er þó heimilt við beitingu þess að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 segir í greinargerð að með þessu sé kveðið á um að heimilt sé að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði.

Þannig geta breytingar á launum foreldris eftir að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs haft áhrif á heimild foreldris til greiðslna frá vinnuveitanda, bæði til hækkunar og lækkunar frá meðaltali heildarlauna á viðmiðunartímabili. Meðaltal heildarlauna kæranda á viðmiðunartímabili var sem fyrr segir X kr., en viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk um áramótin 2009/2010.

Kærandi heldur því í fyrsta lagi fram að líta eigi til launahækkunar sem hann hlaut þegar hann hóf störf í núverandi starfi í lok ágúst 2009 og í öðru lagi til hækkunar 1. nóvember 2009. Svo sem fyrr segir er viðmiðunartímabil kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. tekjuárið 2009. Því liggur fyrir að tekið hefur verið tillit til þeirra hækkana sem áttu sér stað á því tímabili, meðal annars þær hækkanir sem kærandi nefnir í þessu sambandi. Meðaltal heildarlauna kæranda á tekjuárinu voru sem fyrr greinir X kr. og er ljóst að þær launahækkanir sem kærandi fékk í lok ágúst og í nóvember 2009 hafa haft áhrif til hækkunar á þeim meðallaunum.

Í þriðja lagi byggir kærandi á því að laun hans hjá hinum nýja vinnuveitanda hafi hækkað þann 1. júní 2010. Taka beri tillit til þeirrar hækkunar við útreikning á endurgreiðslukröfu hans í samræmi við 10. mgr. 13. gr. ffl. Svo sem fram kemur í gögnum málsins lækkuðu meðallaun kæranda ef litið var til þess tímabils sem 10. mgr. 13. gr. mælir fyrir um, miðað við meðallaun hans á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. Því er það ekki kæranda í hag að líta til launa hans eftir að tímabili skv. 2. mgr. 13. gr. lauk, en ekki er hægt að líta einangrað á þá hækkun sem kærandi byggir á í þessu samhengi sem átti sér stað eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns hans. Sú hækkun sem kærandi byggir á hafði ekki áhrif til hækkunar meðaltals heildarlauna kæranda og hefur því ekki áhrif á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs í hinni kærðu ákvörðun.

Í fjórða lagi heldur kærandi því fram að hækkun launa hans um mánaðamótin maí/júní 2011 eigi að hafa áhrif á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs í hinni kærðu ákvörðun. Svo sem fram hefur komið felur lokamálsliður 10. mgr. 13. gr. ffl. í sér heimild til þess að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Barn kæranda fæddist Y. júlí 2010 og hann hóf töku fæðingarorlofs 19. apríl 2011. Launahækkanir kæranda í júní 2011, eftir að kærandi hóf töku fæðingarorlofs, koma samkvæmt þessu ekki til skoðunar.

Í fimmta lagi byggir kærandi á því að hann hafi starfað við almenn störf hjá vinnuveitanda sínum en hafi verið færður í viðgerðar- og viðhaldsteymi. Við það hafi vinnutíma hans verið breytt og eigi það að hafa áhrif á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Á sama hátt og rakið er hér að framan er ljóst að breytingar á störfum foreldris eftir töku fæðingarorlofs geta ekki haft áhrif á umrædda endurgreiðslukröfu skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. Þegar af þeirri ástæðu geta umræddar breytingar ekki komið til skoðunar.

Með vísan til alls framangreinds er að mati úrskurðarnefndar ekki efni til annars en að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi, samtals X kr., er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson