Mál nr. 35/2011

Fimmtudaginn 8. mars 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 7. desember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 7. desember 2011. Kærð er ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 10. nóvember 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 8. desember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 4. janúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 6. janúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi sem er sjómaður greinir frá því að á viðmiðunartímabili launa hans hafi hann verið í námi og ekki með neinar tekjur. Hann hafi útskrifast vorið 2010 úr Stýrimannaskólanum í Reykjavík og byrjað að vinna um haustið en vegna veikinda tengdamóður hans hafi hann ekki verið mikið á sjó á þessum sama tíma. Þegar kom svo í ljós að meðaltal heildarlauna hans á viðmiðunartímabili launa var lágt, þar sem hann hafi lítið verið að vinna á tímabilinu, hafi hann fengið þær upplýsingar hjá Fæðingarorlofssjóði um að hann mætti vinna með fæðingarorlofinu en hann yrði að vera minnst tvær vikur í einu í fæðingarorlofi.

Kærandi greinir frá því að hann hafi haft samband við Fæðingarorlofssjóð í kjölfar þess að honum hafi borist endurkrafan. Hann hafi greint frá því að hann hafi aldrei verið á sjó og í fæðingarorlofi á sama tíma. Hafi honum þá verið sagt að sjóðurinn sæi bara laun en ekki daga í vinnu sem fylgja þeim launum og hann beðinn um að senda launaseðla ásamt dagafjölda í vinnu á þessum tíma sem hann hafi gert.

Eftir að kæranda barst annað bréf um endurkröfu hafi hann aftur haft samband við Fæðingarorlofssjóð. Þá hafi honum verið sagt að ástæða endurkröfunnar væri vegna of hárra tekna í þeim mánuðum sem hann hafi verið í fæðingarorlofi en ekki vegna þess að hann hafi átt að hafa verið að vinna á sama tíma og hann hafi verið skráður í fæðingarorlof. Kærandi kveðst hafa farið á skrifstofu Fæðingarorlofssjóðs og ætlað að fá skýringar á endurgreiðslukröfunni, en þar hafi honum verið sagt að ekkert væri hægt gera í máli hans annað en að kæra niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs til úrskurðarnefndar. Því kæri hann niðurstöðuna.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 20. október 2011, hafi athygli kæranda verið vakin á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Launaseðlar hafi borist fyrir febrúar og apríl til maí 2011 en ekki fyrir júní 2011. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 10. nóvember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir framangreint tímabil ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, skv. skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. febrúar 2011 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að eftir að kæran barst hafi endurkrafan verið lækkuð þar sem tekið hafði verið tillit til launatímabils kæranda en laun sem komi fram í staðgreiðsluskrá RSK samanstandi í einhverjum tilvikum af vinnu tveggja mánaða, sbr. launaseðla sem bárust frá kæranda. Hafi kæranda verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 4. janúar 2012.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 komi fram að átt sé við almanaksmánuði.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. a-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi hafi ekki fært fram rök fyrir því að fella skuli niður álagið.

Fæðingarorlofssjóður lítur svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið febrúar 2011 og apríl til júní 2011 séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður ítrekar að fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til meðal annars launabreytinga. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og laun þeirra taki mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn séu í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir komi svo í land eigi þeir jafnan frí í einhverja daga.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir rói þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða rói tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fari túrinn en í öðrum tilvikum fái þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eigi frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir róa þá nokkra túra í senn og taka sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, skv. fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar og úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 24/2011.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst í samræmi við allt framangreint að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður eigi hvort sem er að vera í frítúr og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Kærandi hafi með umsókn, dags. 28. desember 2010, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. febrúar 2011. Fimm tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans, dags. 8. ágúst 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 4.–28. febrúar 2011 og þegið þannig 90% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. hafi verið X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 10% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. (í staðgreiðsluskrá RSK X kr.) og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðli og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í febrúar 2011 af heildarlaunum sem komi fram á launaseðlinum sem nái einnig til fimm daga í janúar 2011. Miðað við þau laun sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 87% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði eða X kr. útborgað. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 1.–3. apríl 2011 og þegið þannig 10% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. hafi verið X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 90% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. (í staðgreiðsluskrá RSK X kr.) og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðlum og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í apríl 2011 af heildarlaunum sem komi fram á tveimur launaseðlum. Miðað við þau laun sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 0% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 13.–27. maí 2011 og þegið þannig 50% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. hafi verið X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 50% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. (í staðgreiðsluskrá RSK X kr.) og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda samkvæmt launaseðli og fjölda daga sem hann hafi verið á sjó í maí 2011 af heildarlaunum þess launaseðils sem sýni einnig laun fyrir einn dag í apríl 2011. Miðað við þau laun sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 0% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Þá greinir Fæðingarorlofssjóður frá því að kærandi hafi verið skráður í fæðingarorlof dagana 10.–24. júní 2011 og þegið 50% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. hafi verið X kr. miðað við heilan mánuð og hefði kærandi því mátt vinna fyrir 50% af þeirri fjárhæð eða X kr. Laun hans frá vinnuveitanda hafi hins vegar verið X kr. samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK. Fæðingarorlofssjóður bendir á að kærandi hafi ekki skilað launaseðli vegna þessa tímabils og því hafi ekki verið hægt að styðjast við annað en þá fjárhæð sem komi fram í staðgreiðsluskrá RSK. Miðað við þau laun sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum á þessu tímabili hefði hann því mátt fá 0% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla þessa mánaðar sé því X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður telur samkvæmt öllu framangreindu að kærandi hafi fengið ofgreiddar X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans, dags. 4. janúar 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns Y. febrúar 2011.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, B ehf., á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í febrúar, apríl, maí og júní 2011.

Eftir að kæra var lögð fram leiðrétti Fæðingarorlofssjóður útreikninga á greiðslum til kæranda á þann hátt að tekið var tillit til launatímabils kæranda. Við það lækkaði endurkrafan úr X kr. í X kr. að meðtöldu 15% álagi. Kæranda var í samræmi við þetta send ný greiðsluáskorun, dags. 4. janúar 2012.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann hafi ekki gert sér grein fyrir því að laun hans á tímabilinu mættu ekki fara yfir ákveðið hámark og að viðmiðunarlaun hans gefi ekki rétta mynd af launum hans þar sem hann hafi verið í námi og lítið á sjó vegna veikinda í fjölskyldunni.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. febrúar 2011 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. tímabilið frá ágúst 2009 til júlí 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 8. ágúst 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af hálfu kæranda er á því byggt að umrætt viðmiðunartímabil gefi ekki rétta mynd af launum hans vegna sérstakra aðstæðna. Hvorki er heimilt samkvæmt ffl. né reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að líta til launa kæranda á öðru tímabili en kveðið er á um í 2. mgr. 13. gr. ffl. við útreikning meðaltals heildarlauna og greiðslna til foreldris úr Fæðingarorlofssjóði eða miða við önnur laun en foreldri raunverulega hafði á viðmiðunartímabilinu. Verður því að miða við umrætt tímabil. Af útreikningi með greiðsluáskorun, dags. 10. nóvember 2011, og greiðsluáskorun, dags. 4. janúar 2012, má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 10. mgr. 13. gr. ffl. til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns, sbr. einnig greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar. Er það kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 90% fæðingarorlof í febrúar, alls X kr., 10% fæðingarorlof í apríl, alls X kr., og 50% fæðingarorlof í maí og júní, alls X kr. hvorn mánuð.

Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í febrúar alls X kr., í apríl alls X kr., í maí alls X kr. og í júní alls X kr.

Samkvæmt 10. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Með vísan til 1. mgr. 7. gr. ffl. hefur úrskurðarnefndin staðfest þann skilning Fæðingarorlofssjóðs, sbr. meðal annars úrskurði nefndarinnar í málum nr. 24/2011, 25/2011 og 30/2011, að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. og samkvæmt skýru orðalagi 10. mgr. 13. gr. á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs, að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins og athugasemdir við umrædd ákvæði. Þar sem kærandi var í 90% fæðingarorlofi í febrúar var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 10% af meðaltali heildarlauna þann mánuð. Þar sem kærandi var í 10% fæðingarorlofi í apríl mátti hann þiggja greiðslur sem námu 90% af meðaltali heildarlauna þann mánuð og þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlof í maí og júní, mátti hann þiggja sem nemur 50% af meðaltali heildarlauna frá vinnuveitanda hvorn mánuð eins og þau voru hækkuð skv. 10. mgr. 13. gr. ffl.

Kæranda er skv. 2. mgr. 10. gr. ffl. heimilt, með samkomulagi við vinnuveitanda, að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr. Þau rök kæranda að hann hafi ekki gert sér grein fyrir því að laun hans á tímabilinu mættu ekki fara yfir ákveðið hámark geta ekki leyst kæranda undan skyldu til endurgreiðslu skv. 2. mgr. 15. gr. a ffl. á því sem raunverulega hefur verið ofgreitt skv. 10. mgr. 13. gr. sömu laga.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest með vísan til breyttrar greiðsluáskorunar, dags. 4. janúar 2012.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson