Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. maí 2003

í máli nr. 14/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 23. apríl 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hýsir ehf.. framkvæmd Ríkiskaupa á rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13249 auðkennt sem ?Lyf fyrir sjúkrahús - Blóðstorkuþáttur VIII."

Kærandi krafðist þess upphaflega að útboðið yrði samstundis stöðvað og tilboðsgögn bjóðenda innsigluð af þar til bærum yfirvöldum, til að fyrirbyggja að átt verði við tilboðsfjárhæðir í gögnum bjóðenda. Einnig var þess krafist að samningar færu ekki fram að svo stöddu á grundvelli innlagðra gagna. Var þess krafist að slíkt yrði látið standa þar til upplýst hefði verið um raunverulegt tilboðsverð allra tilboðanna. Kærandi krafðist þess loks að útboðinu og skilmálum þess yrði komið í eðlilegt horf þannig að jafnræði væri tryggt milli bjóðenda.

Kærða var gefinn kostur á að tjá sig um kröfur kæranda. Með bréfi dags. 30. apríl krafðist hann að kröfum kæranda yrði hafnað.

I.

Í mars 2003 óskaði kærði, fyrir hönd Sjúkrahúsaapóteksins ehf., eftir tilboðum í lyf nánar tiltekið ATC-flokk B02B D 02 - Blóðstorkuþáttur VIII. Í grein 1.1.11 í útboðslýsingu kom m.a. fram að við opnun tilboða yrðu aðeins lesin upp nöfn bjóðenda. Aðrar upplýsingar sem bjóðendur legðu fram, þ.m.t. afsláttarprósenta, væru trúnaðarmál og yrðu ekki birtar. Kom ennfremur fram að þegar niðurstaða um val á samningsaðilum lægi fyrir, yrðu samningsverð birt þátttakendum útboðsins. Á opnunarfundi tilboða 22. apríl 2003 barst fyrirspurn frá lögmanni kæranda um hvort lesin yrðu upp einingarverð og/eða heildarverð bjóðenda. Var honum tilkynnt að aðeins yrðu lesin upp nöfn bjóðenda. Í fundargerð af fundinum sést að kærandi lagði fram eftirfarandi bókun: ?Líta verður svo á að Ríkiskaupum sé skylt að lesa einingarverð og heildarverð bjóðenda við opnun tilboða. Vísað er til 47. gr. laga um opniber innkaup nr. 94/2001 og jafnframt er byggt á ófrávíkjanlegu ákvæði 8. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Auk þess er byggt á úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 36/2002 þar sem kært var samskonar útboð Ríkiskaupa og niðurstaða í úrskurði nefndarinnar var afdráttarlaus um skyldu Ríkiskaupa til að lesa upp einingarverð bjóðenda. Hýsir ehf. gerir því þá kröfu að við opnun tilboða nú verði lesið upp eingarverð bjóðenda og heildarverð."

Í kjölfar opnunarfundarins kærði kærandi þá háttsemi kærða að lesa eingöngu upp nöfn bjóðenda. Kærunefnd útboðsmála tók afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir með ákvörðun 28. apríl 2003. Í ákvörðun kærunefndarinnar var samningsgerð kærða í framhaldi af hinu kærða útboði stöðvuð þar til endanlega hefði verið leyst úr máli þessu.

II.

Kærandi telur að honum sé heimilt að álíta að hagsmunum hans sé ógnað með því að ekki voru lesin upp tilboðsverð á opnunarfundi tilboða 22. apríl 2003. Kærandi telur að hann eigi ekki að þurfa að þola þá óþægilegu hugsun, sem á hann sækir, að e.t.v. verði samið um hlutaðeigandi innkaup að tjaldabaki og án þess að upplýst verði um raunverulega tilboðsfjárhæð.

Kærandi heldur því fram að bókaðar upplýsingar á opnunarfundi um tilboðsverð sé jafnframt trygging til handa tilboðsgjöfum að ekki verði framhjá þeim gengið. Kærandi telur að ekki megi heldur skjóta loku fyrir það að slíkt geti einnig mögulega átt sér stað fyrir t.d. kunningsskap og/eða af einhverjum öðrum ástæðum. Gera verði kröfu um gagnsæi útboða hvað varðar fjárhæðir tilboða og þeim mun frekar þegar kaupandi er opinber aðili.

Kærandi mótmælir því að kæra hans hafi borist kærunefnd útboðsmála eftir að frestur samkvæmt 78. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn. Lítur kærandi svo á að fjórar vikur hafi ekki verið liðnar þegar hann hafi fengið útboðsgögn framseld frá Höndli ehf. Ennfremur verði að líta svo á að hin ólöglega athöfn hafi farið fram á fundinum 22. apríl 2003 en ekki þegar útboðsgögn voru afhent.

III.

Kærði byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að kærufrestur samkvæmt lögum um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra kæranda barst kærunefnd útboðsmála. Kærði byggir á því að kæranda hafi verið afhent útboðsgögnin 18. mars 2003 og því hafi fresturinn verið liðinn 15. apríl 2003.

Kærði byggir í öðru lagi á því að ekki hafi verið brotið gegn 47. gr. laga um opinber innkaup á opnunarfundinum 22. apríl 2003. Ljóst sé að verð eitt og sér hafi ekki ráðið niðurstöðu útboðsins því taka þurfi tillit til annarra þátta, svo sem til læknis- og lyfjafræðileg atriða, tæknilegra atriða og þjónustugetu og afhendingaröryggi. Kærði bendir á að eftir úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 36/2002, sem kærandi vísar til í kæru sinni til stuðnings kröfum sínum, hafi kærði ákveðið að samningsverð í rammasamningsútboðum yrðu aðgengileg á heimasíðu hans. Kærði byggir á að í 3. mgr. 41. gr. reglugerðar um opinber innkaup nr. 302/1996 hafi verið ákvæði þess efnis að heimilt væri að víkja frá upplestri þartilgreindra atriða m.a. heildartilboðsupphæðar þegar boðnir væru út rammasamningar, enda lægi þá ekki fyrir hver möguleg innkaup frá hverjum seljanda yrðu mikil. Í 44. gr. laga um opinber innkaup komi fram að leyfilegt sé að skila eingöngu inn heildartilboðsupphæð ef einingarverð og önnur tilskilin gögn fylgja í lokuðu umslagi eða eru sannanlega komin í póst degi áður en tilboð eru opnuð. Kærði vísar í þessu samhengi einnig til laga um framkvæmd útboða. Greinilegt sé að ekki sé vilji löggjafans að einingarverð séu lesin upp á opnunarfundi.

IV.

Ágreiningsatriði máls þessa varða grein 1.1.11 í útboðslýsingu hins kærða útboðs og framkvæmd kærða á opnunarfundi 22. apríl 2003. Í grein 1.1.11 útboðslýsingarinnar kom fram að við opnun tilboða yrðu aðeins lesin upp nöfn bjóðenda. Óumdeilt er að Höndull ehf. fékk afhent útboðsgögnin 18. mars 2003. Í kæru kæranda kemur fram að í úrskurði kærunefndar útboðsmála 13. febrúar 2003 í máli nr. 36/2002 úrskurðaði kærunefnd útboðsmála í máli sömu aðila er laut að sama ágreiningsefni og hér er uppi. Stoðar því ekki fyrir kæranda að bera það fyrir sig að honum hafi ekki verið kunnugt um skilmálana þar sem Höndull ehf. hafi á síðari stigum framselt sér útboðsskilmálana. Ennfremur er til þess að líta að rekstaraðilar og eigendur Hönduls ehf. eru hinir sömu og kæranda. Telja verður að eigi síðar en 18. mars 2003 hafi kæranda mátt vera kunnugt um að kærði hugðist eingöngu lesa upp nöfn bjóðenda á opnunarfundi 22. apríl 2003. Bar kæranda því samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að honum var kunnugt um það ákvæði útboðsskilmálanna sem hann taldi brjóta gegn rétti hans. Með vísan til þessa verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda í máli þessu án þess að þær verði teknar til efnisúrlausnar.

Úrskurðarorð:

Kröfum Hýsis ehf. vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13249 auðkennt sem ?Lyf fyrir sjúkrahús - Blóðstorkuþáttur VIII" er hafnað.

Reykjavík, 12. maí 2003.

Rétt endurrit staðfestir

12. maí 2003