Mál nr. 17/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. desember 2012
í máli nr. 17/2012:
Davíð Ólafsson og
Einar Steinþór Traustason
gegn
Borgarbyggð
Með bréfi, dags. 20. júní 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála degi síðar, kæra Davíð Ólafsson og Einar Steinþór Traustason útboð Borgarbyggðar á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Kærendur gera eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli og gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að „lagt verði fyrir [kærða] að breyta og laga útboðslýsingu og bjóða verkið síðan út aftur“.
3. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kærendum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Að nefndin úrskurði að kærði greiði kærenda kostnað við að hafa kæruna uppi, „bæði þann kostnað sem kærunefnd útboðsmála hefur fengið greitt frá [kærendum], kr. 50.000,- og eins kostnað kær[e]nda við framlagningu og gerð [...] kæru, kr. 200.000,-“, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með bréfi kærenda 5. júlí 2012 var krafa um greiðslu kostnaðar hækkuð og er krafa þeirra samtals að fjárhæð 400.000 krónur.
Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun. Með bréfi, dags. 26. júní 2012, sem barst nefndinni 29. sama mánaðar, krefst kærði þess að kröfum kærenda verði hafnað.
Með bréfum 26. júní 2012 og 5. júlí sama ár gerðu kærendur viðbótarathugasemdir við hið kærða útboð.
Með ákvörðun 9. júlí 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.
Með greinargerð, dags. 10. júlí 2012, krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda í málinu verði hafnað.
Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda með bréfum, dags. 8., 10. og 22. júlí 2012 og 5. september sama ár. Með síðastgreindu bréfi var „ítrekuð [...] gerð krafa um að útboðið verði metið ólögmætt“, þess krafist að viðurkennd verði skaðabótaskyldu kærða vegna ætlaðs ólögmæts útboðs og að auki gerð krafa um greiðslu kostnaðar vegna kærunnar og málsmeðferðar hennar fyrir kærunefnd útboðsmála, sem nú er tilgreind samtals að fjárhæð 754.916 krónur.
I.
Kærði auglýsti í apríl og maí 2012 útboð á skólaakstri í grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Útboðsgögn í hinu kærða útboði voru dagsett 24. apríl 2012 og var útboðið auglýst á EES svæðinu þann dag. Þá voru útboðsgögn aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur næstu fjögur skólaár, frá byrjun skólaárs haustið 2012 til og með loka skólaárs vorið 2016. Samkvæmt útboðsgögnum er um að ræða skólaakstur við Grunnskólann í Borgarnesi og Grunnskóla Borgarfjarðar á Varmalandi, Kleppjárnsreykjum og Hvanneyri auk aksturs nemenda við skólana í tómstundastarf. Í útboðsgögnum var samningstími svo sem áður greinir ákveðinn fjögur ár, þó með möguleika á framlengingu hans í tvígang til eins árs í senn.
Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007, sbr. kafla 1.1.2, að væntanlegir samningsaðilar skuli lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða, sbr. kafla 1.2.3, að bjóðendum sé heimilt að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina, en að bjóða skuli í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið væri í, sbr. kafla 1.1.4, og að kærði muni taka lægsta tilboði í akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt útboðsgögnum, en kærði áskilur sér jafnframt rétt til að hafna öllum tilboðum, sbr. kafla 1.2.1.
Kafli 1.1.7 í útboðsgögnum hins kærða útboðs varðar fylgigögn með tilboði. Þar segir:
„Bjóðendur skuli skila inn ítarlegri greinargerð varðandi eftirfarandi atriði: Almennar upplýsingar um bjóðendur; Nöfn eigenda og stjórnarmanna ef um fyrirtæki er að ræða; Yfirlit yfir starfsmenn sem annast þjónustuna sbr. kafla 3.3; Yfirlit yfir bifreiðar sem notaðar verða til að veita umbeðna þjónustu (s.s. aldur, stærð, ástand) sbr. kafla 3.1; Samandregið yfirlit yfir sambærileg verkefni, unnin á s.l. 2 árum; Staðfesting á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur. [Kærði] áskilur sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem málið varðar. Lögð er rík áhersla á að bjóðendur skili inn með tilboðum sínum, umbeðnum gögnum. Geri þeir það ekki, mega þeir búast við að tilboð þeirra verði dæmd ógild. Farið verður með allar upplýsingar frá þátttakendum sem trúnaðarmál.“
Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í apríl og maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 1. júní sama ár, svarfrestur til 8. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 15. sama mánaðar kl. 14. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu 23 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærendur hvor fyrir sitt leyti í tilteknar akstursleiðir. Samkvæmt gögnum málsins samþykkti byggðarráð kærða á fundi 21. júní 2012 að taka ekki ákvörðun um val á tilboðum í útboðinu fyrr en kærunefnd útboðsmála hefur tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kærenda. Eftir ákvörðun kærða 13. júlí 2012 voru tilboð lægstbjóðenda framlengd til 27. sama mánaðar kl. 14 og samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum lauk kærði samningsgerð við þá aðila fyrir upphaf skólastarfs haustið 2012.
II.
Athugasemdir kærenda við framkvæmd hins kærða útboðs af hálfu kærða eru einkum af tvennum toga. Halda kærendur því annars vegar fram að af útboðsgögnum hins kærða útboðs verði ekki ráðið hvernig kærði muni velja hagstæðasta tilboð í útboðinu, sbr. áskilnað þar um í a., k. og m. liðum 1. mgr. 38. gr., 39., 45. gr. og 72. gr. laga nr. 84/2007, sbr. og 14. gr. sömu laga. Hins vegar telja kærendur að gildistími væntanlegs samnings, sem þeir halda fram að sé rammasamningur, fari í bága við 3. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007, enda sé í útboðsgögnum tiltekið að samningstími sé fjögur ár með möguleika á framlengingu til eins árs í senn í tvígang og samningstími geti því orðið allt að sex ár.
Kærendur halda því fram að fyrirmæli útboðsgagna uppfylli ekki áskilnað 72. gr. laga nr. 84/2007 þess efnis að gengið skuli út frá hagkvæmasta boði við val á tilboði. Kærendur benda á að ríkar kröfur séu gerðar til kaupenda í lögum nr. 84/2007 um að útboðsgögn séu skýr og gagnsæ þannig að bjóðendum sé gert kleift að setja fram tilboð sín án verulegra vandkvæða, sbr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. laganna. Telja kærendur útboðsgögn hins kærða útboðs óskýr, bæði að því er varðar það hvernig lægsta verð yrði fundið út og eins að skort hafi á fyrirmæli um hvaða gögn skyldu fylgja tilboðum og hvernig tilboðin yrði metin, sem aftur hafi leitt til þess að efnislegt mat kærða á tilboðum í útboðinu hafi verið rangt. Telja kærendur það standa kærða nær að bera hallann af þessum óskýrleika útboðsgagnanna, enda hafi honum verið í lófa lagið að kveða skýrt á um fyrrgreind atriði.
Kærendur telja að í útboðsgögnum hins kærða útboðs komi hvergi fram hvernig kærði hyggist meta tilboð í akstur ákveðinna leiða sem boðnar hafi verið út. Kærendur vísa til þess að í útboðsgögnum hafi verið óskað eftir tilteknum upplýsingum um verðtilboð í akstursleið miðað við nokkra ólíka möguleika á fjölda barna á viðkomandi leið. Auk þess hafi verið óskað eftir upplýsingum um starfsreynslu bjóðenda og þá bifreið sem nota skuli til verksins. Kærendur halda því fram að samkvæmt upplýsingum, sem þeir hafi fengið, hyggist kærði „[...] taka lægstu upphæð sem er í hólfi sem passar við áætlaðan fjölda barna á leiðinni eins og hún er í dag.“ Kærendur telja að þessar upplýsingar hefðu átt að koma fram í útboðsgögnum, enda leiði þær til þess að aðrar upplýsingar sem kærði hafi óskað eftir frá bjóðendum í hinu kærða útboði hafi verið óþarfar og gætu engu breytt um niðurstöðu útboðsins.
Kærendur gera enn fremur athugasemdir við það að í útboðsgögnum hafi ekki verið upplýst um fyrirhugaðan nemendafjölda, eða spá þar um, á næstu fjórum árum. Því til stuðnings benda kærendur á að búseta sé stöðugri til sveita en í þéttbýli og forsendur fyrir því hafi verið að upplýsa um fyrirhugaðan nemendafjölda, auk þess sem þeir vísa til þess að í sambærilegum útboðum af hálfu Vesturbyggðar og Húnaþings vestra hafi verið upplýst um slíka nemendafjöldaspá. Halda kærendur því fram að slík spá hafi verið nauðsynleg svo bjóðendum væri á annað borð unnt að leggja mat á hvort þeim væri unnt að taka þátt í útboðinu, meðal annars með tilliti til ökutækjakosts.
Þá gera kærendur athugasemdir við tilhögun útboðsgagna þar sem bjóðendum var gert að „[...] bjóða miðað við fjölda nemenda á mörgum leiðum og það ekki útskýrt í útboðsgögnum.“ Þannig hafi kærði gert bjóðendum í hinu kærða útboði að bjóða í fjölda nemenda á bilinu 1-4 nemendur, 5-6 nemendur, 7-8 nemendur o.s.frv. Með því hafi kærði gert það að skilyrði að hópbifreið verði notuð við verkið. Kærendur telja að kærði hefði einungis átt að tiltaka einn flokk í áðurgreindum skilningi, t.d. 1-9 nemendur og að áðurgreind tilhögun útboðsgagna sé gölluð.
Kærendur telja það annmarka á útboðsgögnum hins kærða útboðs og til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda að ekki skyldi tiltekið hvort bjóðendum væri heimilt að falla frá nokkrum leiðum eftir lok útboðs og hvort það að falla frá einni leið hefði þær afleiðingar í för með sér fyrir bjóðanda að hann félli þar með frá tilboðum sínum í heild. Þá benda kærendur á að í útboðsgögnum hafi ekki verið áskilið að bjóðendur upplýstu um fleiri bifreiðir en átta og sjö bifreiðastjóra, þrátt fyrir að bjóðendur hefðu boðið í fleiri en átta leiðir í útboðinu.
Þá telja kærendur tilboðsblöð í hinu kærða útboði brjóta í bága við 1. mgr. 39. gr. laga nr. 84/2007, en á grundvelli þeirra sé ekki unnt að bera saman annars vegar tilboð bjóðanda sem býður í eina akstursleið og bendir á bifreið og bifreiðastjóra vegna hennar og hins vegar tilboð bjóðanda sem býður í margar akstursleiðir, án þess að gerður sé áskilnaður í útboðsgögnum um að slíkur bjóðandi tilgreini bifreið og bifreiðastjóra á hverri akstursleið.
Kærendur árétta að af útboðsgögnum hins kærða útboðs verði ekki ráðið hvaða afleiðingar tilteknir annmarkar á tilboðum bjóðenda hafi í för með sér. Vísa kærendur annars vegar til kafla 1.1.4 í útboðsgögnum, þar sem áskilið sé að bjóðendur skuli bjóða í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið sé í. Kærendur halda því fram að þrír bjóðenda í hinu kærða útboði hafi ekki boðið í alla verkþætti í nokkrum þeirra leiða sem þeir gerðu tilboð í, en tilboð þeirra virðist engu að síður hafa verið skráð og tekin gild á opnunarfundi. Hið sama gildi um kröfu í kafla 1.1.7 í útboðsgögnum þess efnis að bjóðendum beri að skila inn greinargerð um samandregið yfirlit yfir sambærileg verkefni unnin á síðastliðnum tveimur árum. Telja kærendur óljóst hvaða afleiðingar það hafi fyrir bjóðendur sem uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um starfsreynslu og að með þessu sé nýjum aðilum gert ókleift að komast að.
Svo sem áður greinir halda kærendur því fram að samningur, sem fyrirhugað er að gera á grundvelli hins kærða útboðs, sé rammasamningur. Vísa kærendur í því samhengi til leiðbeininga Ríkiskaupa um slíka samninga sem þeir telja að eigi við um hið kærða útboð. Telja kærendur að samningstími samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs brjóti í bága við 3. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007.
Enn fremur telja kærendur sýnt að fyrirkomulag kærða við val á tilboðum í hinu kærða útboði, það er að miða við tiltekinn fjölda barna, sé ekki rétt með hliðsjón af þeirri staðreynd að samningar gætu varað í allt að sex ár yrðu þeir framlengdir samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna og að kærða bæri að taka tillit til þess að fjöldi barna á hverri akstursleið kynni að taka breytingum á hinum langa samningstíma. Því hefði kærða borið að hafa hliðsjón af fleiri þáttum við val á hagkvæmasta tilboðum í útboðinu en einvörðungu fjölda barna við það tímamark. Telja kærendur sýnt að kærða hafa við þetta mat borið að líta til fleiri en eins verðs á hverri akstursleið. Einnig benda kærendur á að þetta fyrirkomulag útboðsgagna gefi tilefni til misnotkunar af hálfu þeirra aðila sem hljóti verkið, þar sem verkið sé til dæmis ekki bundið við fasta lengd akstursleiða, heldur einungis áætlaðan kílómetrafjölda. Kærendur vísa einnig til þeirra upplýsinga af hálfu kærða að forsendur hafi breyst á tiltekinni akstursleið, sem hafi leitt til þess að á endanum hafi verið samið við annan aðila en upphaflega var ráðgert, án þess að öðrum bjóðendum hafi verið tilkynnt um breyttar forsendur. Auk þess halda kærendur því fram að forsendur á annarri akstursleið hafi einnig breyst án þess að kærði hafi talið ástæðu til að breyta ákvörðun sinni um val á tilboði vegna hennar.
Þá gera kærendur athugasemdir við dagsetningu auglýsingar útboðsgagna og draga í efa að sú dagsetning sem tilgreind hafi verið í útboðsgögnum, 24. apríl 2012, hafi verið rétt, þar sem fundargerðir byggðarráðs kærða bendi til þess að útboðsgögn hafi verið til umræðu á fundum byggðarráðs fyrir og eftir það tímamark án þess að ráðið verði af fundargerðum að samþykkt hafi verið að láta hið kærða útboð fara fram. Kærendur taka fram að þeir hafi sjálfir séð auglýsingu sem dreift var um sveitarfélagið 21. maí 2012. Kærendur halda því fram að auglýsing kærða á hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við lög, enda skulu útboðsgögn vera tilbúin til afhendingar innan þriggja daga frá birtingu útboðsauglýsingar, sbr. 61. gr. laga nr. 84/2007. Þessu hafi kærði ekki mótmælt. Halda kærendur því fram að útboðsgögn hafi ekki verið tilbúin fyrr en nokkru eftir að fyrsta auglýsing var birt og að þá hafi útboðsgögn verið haldin ýmsum annmörkum sem vikið hefur verið að og meðal annars brotið í bága við 38. og 55. gr. laganna.
Því næst vísa kærendur til þess að um útboðið gildi lög nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi, en samkvæmt þeim lögum sé bjóðendum gert að hafa svonefnt hópferðaleyfi. Hvergi í útboðsgögnum sé gerð krafa um að bjóðendur hafi yfir að ráða slíku leyfi og halda kærendur því fram að nokkrir bjóðenda í hinu kærða útboði hafi ekki slíkt leyfi. Eins benda kærendur á að í útboðsgögnum sé ekki fjallað um það hverjir aðilar teljist skyldir eða óskyldir í hinu kærða útboði og hvernig fari um slíka aðila.
Kærendur halda því fram að jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði hafi verið raskað við ákvörðun kærða um að framlengja einungis tilboð lægstbjóðenda, áður en endanleg ákvörðun var tekin um val á tilboðum, enda hefði kærði í reynd ekki getað gengið að öðrum tilboðum en þeim sem framlengd voru sökum tímaskorts. Með þessari ákvörðun hefði kærði í reynd hafnað tilboðum, þ. á m. tilboðum kærenda, sem hefðu átt að hljóta sömu efnismeðferð og önnur tilboð og hefði ákvörðunin verið reist á ólögmætum sjónarmiðum, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007.
Kærendur telja sig eiga rétt á skaðabótum samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, þar sem tilboð þeirra hafi verið hagstæðust, þegar tekið væri tillit til líklegrar þróunar nemendafjölda yfir samningstímann, að að bifreiðar þeirra hefðu ótvírætt getið sinnt boðinni þjónustu. Einnig telja kærendur sýnt að útboð kærða hafi verið ólögmætt og leitt til tjóns fyrir þá, þ. á m. vegna útlagðs kostnaðar vegna þessa máls.
Kærendur hafna því að kæra þeirra hafi borist að liðnum kærufresti samkvæmt lögum nr. 84/2007. Því til stuðnings vísa kærendur til þess að kærði hafi 23. maí 2012 tilkynnt þeim verktökum, sem önnuðust skólaakstur á síðasta skólaári, að samningar þeirri yrði ekki framlengdir. Þá halda kærendur því fram að rökstuðningur kærða, sbr. 3. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007, hafi verið dags. 31. júlí 2012 og marki hann upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laganna. Telja kærendur óumdeilt að kæra þeirra hafi borist innan þess frests sem tilgreindur er í síðastgreindu ákvæði. Kærendur halda því fram að engar takmarkanir séu á rétti til að kæra eftir að rökstuðningur hafi borist og að „ekki [sé] óheimilt í stjórnsýslurétti að koma að nýjum málsástæðum eða sjónarmiðum eftir því sem máli vindur fram.“ Einnig telja kærendur að kærufrestur hafi ekki verið liðinn er kæra þeirra var sett fram, þar sem bjóðendum hefði fyrst verið ljóst hvaða verð kærði mat hagstæðust þegar val á tilboði var tilkynnt með tölvubréfi 13. júlí 2012. Að síðust benda kærendur á að þeir séu ólöglærðir og að þeir hafi ekki kynnt sér lög nr. 84/2007 „fyrr en grunsemdir þeirra vöknuðu um að réttur þeirra væri fyrir borð borinn.“ Því hafi þeim ekki verið mögulegt að gera athugasemdir sínar fyrr en raun varð.
Að síðustu árétta kærendur að þeir hafi lagt fram kæru innan kærufrests laga nr. 84/2007, hið kærða útboð hafi verið reist á auglýsingu sem ekki uppfyllti áskilnað laganna, forsendur fyrir vali á tilboðum hafi ekki komið fram í útboðsgögnum og hafi verið í andstöðu við fyrrgreind lög. Þessir form- og efnisannmarkar á hinu kærða útboði leiði til þess að um ólögmætt útboð hafi verið að ræða. Þar sem gengið hafi verið til samninga við tiltekna bjóðendur telja kærendur að viðurkenna beri rétt þeirra til skaðabóta vegna hins ólögmæta útboðs og vegna útlagðs kostnaðar við meðferð málsins.
III.
Kærði krefst þess að kæru verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en ella að öllum kröfum kærenda verði hafnað þar sem kæran ekki eiga við rök að styðjast.
Kærði bendir á að flestar athugasemdir kærenda lúti að framsetningu atriða í útboðsgögnum sem hafi komist til vitundar beggja kærenda eigi síðar en 20. maí 2012 og að annar kærenda hafi nálgast útboðsgögn á skrifstofu kærða 16. þess mánaðar. Kæran sé á hinn bóginn dagsett 20. júní sama ár og því beri að vísa henni frá, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Einnig bendir kærði á að kærendur hafi, eftir að þeir settu fram kæru í málinu, gert frekari athugasemdir, þar sem þeir hafi að hluta til gert nýjar athugasemdir og haft uppi aðrar málsástæður en þær sem var að finna í upphaflegri kæru. Telur kærði að þær athugasemdir er lúta að slíkum nýjum atriðum, sem ekki var vikið að í kæru, séu of seint fram komnar og að kærendum sé ekki fært að byggja á þeim. Kærunefnd útboðsmála beri að vísa þessum atriðum frá nefndinni.
Verði ekki fallist á fyrrgreind sjónarmið krefst kærði þess að öllum kröfum kærenda verði hafnað.
Kærði hafnar því með öllu að útboðsgögn hins kærða útboðs hafi verið óskýr að því er varðar það hvernig staðið yrði að vali á hagstæðasta tilboði og heldur því fram að kafli 1.2.1 í útboðsgögnum hafi verið skýr og afdráttarlaus hvað það varðar. Kærði vísar til staðhæfingar kærenda um að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi ekki komið nægilega skýrt fram á hvaða grundvelli tilboð yrðu metin. Í þessu samhengi bendir kærði á kafla 1.2.1 og 1.1.7 í útboðsgögnum og tiltekur að ef sú staða kæmi upp, að sá bjóðandi sem væri með lægsta tilboð í ákveðna leið hefði ekki skilað inn umbeðnum gögnum, gæti það leitt til þess að tilboð hans yrði dæmt ógilt og því ekki tekið. Heldur kærði því fram að útboðsgögn hafi uppfyllt hvers kyns áskilnað laga nr. 65/1993 og laga nr. 84/2007 um val á tilboðum.
Kærði vísar til athugasemda kærenda varðandi það að nemendafjöldaspá væri ekki að finna í útboðsgögnum. Kærði bendir á að Borgarbyggð hafi þá sérstöðu, umfram mörg önnur sveitarfélög í dreifbýli, að innan marka þess séu tveir háskólar. Nemendur háskólanna séu gjarnan með börn á leik- og grunnskólaaldri og að búseta þeirra geti haft veruleg áhrif á dreifingu barna á akstursleiðir, auk þess sem fjöldi nemenda sé mjög breytilegur frá ári til árs. Því hafi ekki verið talið rétt að hafa mannfjöldaspá meðal útboðsgagna, enda sé ófyrirséð hvar fólk komi til með að búa og hvernig akstursleiðir geti af þeim sökum breyst. Kærði bendir enn fremur á að í útboðsgögnum sé þrátt fyrir áðurgreint tiltekið hver sé áætlaður fjöldi barna á hverri leið næsta skólaár, miðaða við þann fjölda sem upplýst var um við gerð útboðsgagnanna, með almennum fyrirvara um breytingar áður en skólaakstur hefst. Loks bendir kærði á að í útboðsgögnum sé með afdráttarlausum hætti tilekið að akstursleiðir geti breyst á samningstíma og þær jafnvel fallið niður, en slíkt fari eftir fjölda þeirra nemenda sem sæki grunnskóla hverju sinni og staðsetningu þeirra.
Kærði telur óljóst á hvaða grunni athugasemdir kærenda, við þá tilhögun að bjóða skuli í hverja akstursleið eftir mismunandi fjölda nemenda, séu reistar. Þá bendir kærði sérstaklega á að þvert á það sem kærendur haldi fram sé hvergi í útboðsgögnum áskilið að hópbifreiðar séu notaðar við akstur á öllum leiðum.
Kærði vísar til athugasemda kærenda að því er varðar það að útboðsgögn taki ekki af skarið um hvort bjóðendur geti fallið frá tilboðum í ákveðnar akstursleiðir. Kærði telur útboðsgögn skýr um þetta atriði, enda sér þar tekið fram að heimilt sé að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina. Samkvæmt því geti bjóðandi, sem geri tilboð í fleiri en eina leið, verið lægstbjóðandi í eina leið en ekki aðra, sem aftur leiði til þeirrar niðurstöðu að tilboði bjóðandans verði tekið í tilviki þar sem hann er lægstbjóðandi en ekki öðrum tilvikum. Þá bendir kærði á að samkvæmt útboðsgögnum sé bjóðendum heimilt að afturkalla tilboð sín fram að opnunarfundi og að tilboðin gildi í fjórar vikur eftir opnun þeirra.
Kærði hafnar því að fyrirhugaður samningstími á grundvelli hins kærða útboðs feli í sér lögbrot og mótmælir staðhæfingum kærenda um slíkt. Kærði vísar til þess að ekki sé um að ræða rammasamning, þrátt fyrir staðhæfingar kærenda þar að lútandi, og að engin lagaákvæði standi í vegi fyrir þeim samningstíma sem útboðsgögn mæla fyrir um.
Hvað varðar athugasemdir kærenda er lúta að því að bjóðendur skuli hafa yfir að ráða hópferðaleyfi sem útgefið sé af Vegagerðinni bendir kærði á að vissulega sé í lögum nr. 73/2001 kveðið á um tilskilin leyfi til skólaaksturs. Kærði vísar til þess að í útboðsgögnum sé áskilinn réttur til að kalla eftir upplýsingum sem málið varði og að vissulega verði gerður áskilnaður um að almenn og tilskilin leyfi liggi fyrir áður en til samningsgerðar komi, en ekki hafi þótt ástæða til þess að krefjast þess af bjóðendum að þeir legðu slíkar upplýsingum fram með tilboðum sínum, enda standi rök meðal annars til þess að slíkt útiloki nýliðun í greininni.
Kærði bendir á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi bjóðendum verið veittur frestur til 1. júní 2012 til að gera athugasemdir við útboðsgögnin eða óska frekari skýringa um þau, en engar slíkar athugasemdir eða fyrirspurnir hafi komið fram, hvorki fyrir né eftir það tímamark. Þá vísar kærði til þess að af hálfu sveitarfélagsins hafi skólaakstur verið boðinn út árið 2010 á grundvelli útboðsgagna sambærilegra við þau sem byggt er á í hinu kærða útboði. Engar kærur eða athugasemdir hafi borist varðandi áðurgreind atriði við fyrra útboð og á grundvelli þess hafi meðal annars verið samið við kærendur um akstur á tilteknum leiðum.
Kærði vísar til athugasemda kærenda er lúta að ætluðum annmörkum á auglýsing hins kærða útboðs og telur þær þýðingarlausar með öllu, enda sé ljóst að hinir ætluðu annmarkar hafi ekki komið í veg fyrir að kærendur hafi tekið þátt í útboðinu. Einnig áréttar kærði að hvorki kærendur né aðrir bjóðendur í hinu kærða útboði hafi gert athugasemdir við útboðsgögn eða nýtt möguleika til þess að senda inn fyrirspurn til kærða varðandi fyrirmæli þeirra eða önnur atriði varðandi framkvæmd útboðsins. Af þeirri staðreynd geti kærði ekki dregið aðra ályktun en að útboðsgögn hafi verið skýr og skilmerkileg. Af tilboðum kærenda megi ráða að þeim hafi verið unnt að gera tilboð á grundvelli útboðsgagna.
IV.
Í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf er þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. er veittur.
Hið kærða útboð var auglýst í apríl og maí 2012 og eru útboðsgögn dagsett 24. apríl það ár. Var útboðið fyrst auglýst á EES-svæðinu síðastgreindan dag en síðar voru útboðsgögnin gerð aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Í kæru, sem dagsett er 20. júní 2012, eru gerðar margvíslegar athugasemdir við fyrirmæli útboðsgagna hins kærða útboðs. Verður að líta svo á að kærandi, jafnt sem aðrir, hafi mátt vita um þau atriði sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum frá og með 24. apríl 2012 og eigi síðar en 16. maí sama ár. Þegar kæran var borin undir nefndina var fjögurra vikna kærufrestur þannig liðinn. Verður því að vísa frá kröfum kærenda vegna útboðs kærða á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.
Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Kröfum kærenda, Davíðs Ólafssonar og Einars Steinþórs Traustasonar, vegna útboðs kærða, Borgarbyggðar, á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 10. desember 2012.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,