Mál nr. 23/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. desember 2012

í máli nr. 23/2012:

Sturla Stefánsson

gegn

Borgarbyggð

Með bréfi, dags. 16. júlí 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Sturla Stefánsson útboð Borgarbyggðar á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Aðallega að kærunefnd útboðsmála „stöðvi samningsgerð kærða [...] við Jónas Þorkelsson“ þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Einnig krefst hann þess að nefndin ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við áðurgreindan Jónas.

2.        Til vara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.        Í báðum tilvikum að nefndin úrskurði að kærði greiði kærenda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kærenda um stöðvun. Með bréfi, dags. 23. júlí 2012, sem barst nefndinni degi síðar, krefst kærði þess aðallega að kærunni verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 27. júlí 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Með bréfi, dags. 10. september 2012, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða.

I.

Kærði auglýsti í apríl og maí 2012 útboð á skólaakstri í grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Útboðsgögn í hinu kærða útboði voru dags. 24. apríl 2012 og var útboðið auglýst á EES svæðinu þann dag. Þá voru útboðsgögn aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur næstu fjögur skólaár, frá byrjun skólaárs haustið 2012 til og með loka skólaárs vorið 2016. Samkvæmt útboðsgögnum er um að ræða skólaakstur við Grunnskólann í Borgarnesi og Grunnskóla Borgarfjarðar á Varmalandi, Kleppjárnsreykjum og Hvanneyri auk aksturs nemenda við skólana í tómstundastarf. Í útboðsgögnum var samningstími svo sem áður greinir ákveðinn fjögur ár, þó með möguleika á framlengingu hans í tvígang til eins árs í senn. 

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007, sbr. kafla 1.1.2, að væntanlegir samningsaðilar skuli lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða, sbr. kafla 1.2.3, að bjóðendum sé heimilt að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina, en að bjóða skuli í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið væri í, sbr. kafla 1.1.4, og að kærði muni taka lægsta tilboði í akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt útboðsgögnum, en kærði áskilur sér jafnframt rétt til að hafna öllum tilboðum, sbr. kafla 1.2.1.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í apríl og maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 1. júní sama ár, svarfrestur til 8. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 15. sama mánaðar kl. 14. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu 23 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem meðal annars bauð í akstursleið sem var auðkennd nr. 1 í útboðsgögnum. Samkvæmt gögnum málsins var lægstbjóðendum í hinu kærða útboði tilkynnt um þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við þá 12. júlí 2012. Degi síðar var öðrum bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun og að ekki yrði gengið til samninga við þá. Þrátt fyrir það féllst kærði á að ljúka ekki samningsgerð um þá akstursleið, sem kæra þessi lýtur að, fyrr en kærunefnd útboðsmála hefur tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda. Eftir ákvörðun kærða 13. júlí 2012 voru tilboð lægstbjóðenda framlengd til 27. sama mánaðar kl. 14 og samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum lauk kærði samningsgerð við þá aðila fyrir upphaf skólastarfs haustið 2012.

II.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt útboðsgögnum hafi bjóðendum verið gert að skila inn tilboðum á sérstökum eyðublöðum, sem fylgdu útboðsgögnum. Við opnun tilboða 15. júní 2012 hafi verið ljóst að átta bjóðendur skiluðu inn tilboðum í akstursleið nr. 1, þ. á m. kærandi. Átti kærandi næst lægsta tilboð miðað við nemendafjöldann 1-4, 5-6, 7-8 eða 9-12 nemendur, en þriðja lægsta boð miðað við 13-17 nemendur. Samkvæmt útboðsgögnum var áætlaður fjöldi nemenda á akstursleið nr. 1 11 nemendur og miðar kærandi samkvæmt því við að hafa átt næst lægsta tilboð í útboðinu að því er leiðina varðar.

Kærandi telur að ákvörðun kærða, um að ganga til samninga við bjóðandann Jónas Þorkelsson vegna akstursleiðar nr. 1, fái ekki staðist með vísan til eftirfarandi sjónarmiða:

Kærandi telur að hið kærða útboð heyri undir lögsögu nefndarinnar, enda varði það þjónustusamning sem hljóta næsta víst að svari að lágmarki til viðmiðunarfjárhæðar samkvæmt reglugerð nr. 229/2010 um viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu á EES-svæðinu, sem nemi 25.862.000 krónum, sbr. og 26. gr. laga nr. 84/2007. Tekur kærandi dæmi þess að virði akstursleiðar nr. 1 sé um 20,2 milljónir krónur (390 kr. * 72 km * 180 dagar * 4 ár) og virði leiðar nr. 3 sé um 22 milljónir krónur (370 kr. * 82 km * 180 dagar * 4 ár).

Kröfu sína um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, að því er varðar akstursleið nr. 1, byggir kærandi á því að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 við ákvörðun um að ganga ekki til samninga við kæranda.

Kærandi heldur því fram að lægstbjóðandi á akstursleið nr. 1, Jónas Þorkelsson, fullnægi ekki þeim skilyrðum sem gerð voru í hinu kærða útboði. Því beri kærða að ganga til samninga við kæranda, sem átti næst lægsta boð á sömu leið.

Kærandi vísar til þess að í kafla 1.1.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs sé meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Með tilvísun til laga nr. 73/2001 í útboðsgögnum hafi kærði hlutast til um að lögin væru hluti útboðsgagna og kærði hafi þar með skuldbundið sig til að virða ákvæði þeirra og rannsaka hvort skilyrði laganna væru fyrir hendi í hinu kærða útboði, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007 og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi bendir á að samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 73/2001 verði hver sá sem stundar fólksflutninga í atvinnuskyni að hafa til þess almennt rekstrarleyfi, sbr. 1. lið 3. gr. sömu laga. Sækja þurfi um slíkt leyfi til Vegagerðarinnar sem gefi út leyfisbréf og leyfismerki, sbr. 5. mgr. 4. gr. laganna. Bendir kærandi á að óheimilt sé að stunda leyfisskylda fólksflutninga án tilskilins leyfis og geti slíkt brot á lögunum varðað refsingu, sbr. 7. mgr. 4. gr. og 16. gr. laga nr. 73/2001. Kærandi heldur því fram að bjóðandinn Jónas Þorkelsson hafi ekki yfir að ráða almennu rekstrarleyfi til fólksflutninga í atvinnuskyni og vísar til tölvubréfs frá Vegagerðinni, dags. 16. júlí 2012, því til stuðnings. Uppfylli bjóðandinn því ekki hið áðurgreinda skilyrði laga nr. 73/2001, sem jafnframt sé ófrávíkjanlegt.

Kærandi bendir á mikilvægi þess fyrir kaupendur í útboðum að þeir gangi úr skugga um að tæknileg geta bjóðenda sé nægjanlega trygg og að fullnægjandi leyfi séu fyrir hendi, til að tryggt sé að bjóðendur geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum og að gera verði strangar kröfur til þess að bjóðendur uppfylli áskildar hæfiskröfur, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 28. október 2011 og 1. nóvember sama ár í málum nr. 26/2011 og 23/2011. Kærandi heldur því fram að þar sem bjóðandinn Jónas Þorkelsson uppfyllti ekki áðurgreint skilyrði útboðsgagna hafi kærða borið að ógilda tilboð hans eða vísa því frá, sbr. 48. gr. og 71. gr. laga nr. 84/2007. Vísar kærandi enn fremur til 50. gr. sömu laga, einkum e. liðar 1. mgr. greinarinnar, því til stuðnings.

Loks tiltekur kærandi að það fái ekki staðist að bjóðandi skili inn tilboði í útboði án þess að hafa til þess tilskilin leyfi og afli sér í kjölfarið, undir útboðsferlinu, slíkra leyfa. Bendir kærandi á að kærði virðist engu að síður ganga út frá því að slík aðferðarfræði sé tæk. Telur kærandi að þess háttar nálgun brjóti í bága við lög nr. 84/2007 og jafnræðisreglu útboðsréttar. Áréttar kærandi að strangar kröfur verði að gera til þess að bjóðendur uppfylli allar hæfniskröfur sem gerðar eru í útboðsgögnum á þeim tíma sem tilboð eru lögð fram og að eftirgjöf á slíkum skilyrðum geti falið í sér brot gagnvart öðrum bjóðendum sem tóku þátt í innkaupunum og jafnvel einnig gagnvart öðrum aðilum sem höfðu hug á að taka þátt en gerðu það ekki vegna hæfnisskilyrða útboðsgagna.

Kærandi heldur því fram að ef kærunefnd útboðsmála telji framkvæmd kærða í útboðinu samræmast lögum nr. 84/2007 myndi það skapa slæmt formæli sem myndi fela það í sér að hver sem er geti lagt fram tilboð í útboði og komið til greina sem viðsemjandi, að því gefnu að hann uppfyllti hæfisskilyrði útboðsgagna á þeim degi sem gengið er frá endanlegum samningi. Slík málsmeðferð sé í andstöðu við 71. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram komi að einungis skuli líta til gildra tilboða þeirra bjóðenda sem fullnægja öllum hæfisskilyrðum. Kærandi telur að af því leiði að bjóðendur geti aðeins komið til greina sem viðsemjendur ef þeir séu „hæfir á þeim degi sem hæfið er metið eða tilboði tekið.“ Með hliðsjón af því hafi kærða verið rétt að vísa tilboði bjóðandans Jónasar Þorkelssonar frá við framkvæmd hins kærða útboðs. Sú staðreynd að bjóðandinn hafi fengið tilskilin leyfi eftir að tilboði hans var tekið breyti engu þar um.

Kröfur sínar um annars vegar ógildingu ákvörðunar kærða, um að ganga til samninga við annan en kæranda, og hins vegar um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, byggir kærandi á þeim sjónarmiðum sem rakin eru hér á undan.

Kærandi telur sýnt að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007. Kærandi heldur því fram að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn í hinu kærða útboði ef kærði hefði farið að lögum nr. 84/2007 við framkvæmd útboðsins og vísað tilboði bjóðandans Jónasar Þorkelssonar frá, enda hafi hann átt næst lægsta tilboð í akstursleið nr. 1. Því séu uppfyllt skilyrði skaðabóta samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Að síðustu áréttar kærandi kröfu sína um að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi og tekur fram að áætlaður kostnaður vegna málsins sé um 300.000 krónur.

III.

Kærði krefst þess aðallega að kæru verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um stöðvun samningsgerðar.

Kærði vísar til athugasemda kæranda varðandi skilyrði laga nr. 73/2001 um almennt rekstrarleyfi til fólksflutninga í atvinnuskyni. Kærði heldur því fram að við undirbúning útboðsins hafi ekki þótt rétt að gera þær kröfur til bjóðenda að þeir hefðu yfir að ráða almennu rekstrarleyfi við það tímamark er tilboðum var skilað inn, á þeim grundvelli að slík skilyrði gæti útilokað nýliðun í greininni. Því hafi bjóðendur tækifæri til að afla tilskilinna leyfa frá opnun tilboða þar til endanlegt samþykki tilboðs liggur fyrir. Bendir kærði á að einsýnt sé að ekki verið gengið til samninga við bjóðendur sem ekki hafi tilskilin leyfi til fólksflutninga þegar til endanlegs samþykkis tilboða komi.

Kærði tekur undir þau sjónarmið kæranda að mikilvægt sé fyrir kaupendur í útboðum að þeir gangi úr skugga um að tæknileg geta bjóðenda sé nægilega trygg og að fullnægjandi leyfi séu til staðar, svo bjóðendur geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum. Fær kærði ekki séð á hvaða veg hann hafi brugðist þeim skyldum sínum við framkvæmd hins kærða útboðs.

Vísar kærði til þess að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi verið áskilið að bjóðendur sýndu fram á að þeir hefðu almennt rekstarleyfi til fólksflutninga. Engar athugasemdir hefðu borist vegna þeirrar tilhögunar útboðsgagna. Telur kærði ekki unnt að líta svo á að sér hafi borið að ógilda tilboð, sem ekki höfðu að geyma staðfestingu á almennu rekstarleyfi. Áður en ákvörðun var tekin af hálfu kærða um val á tilboðum í hinu kærða útboði leitaði kærði eftir upplýsingum um hvort lægstbjóðendur hefðu almennt rekstarleyfi til fólksflutninga, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007, og í þeim tilvikum þar sem slík leyfi lágu ekki fyrir hafi verið gengið úr skugga um hvort bjóðendur hefðu möguleika til að afla þeirra áður en gengið yrði til samninga við þá. Með því hafi kærði gengið úr skugga um að þau tilboð, sem valin voru í útboðinu, hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna.

Kærði heldur því fram að fjórir lægstbjóðendur í hinu kærða útboði hafi ekki aflað sér almenns rekstarleyfis þegar þeir skiluðu inn tilboðum, en þeir hafi nú allir sótt um slík leyfi hjá Vegagerðinni og væru umsóknir þeirra í flýtimeðferð. Þeirra á meðal var bjóðandinn Jónas Þorkelsson, lægstbjóðandi akstursleiðar nr. 1, en kærði bendir á að honum hafi nú verið veitt almennt rekstarleyfi af Vegagerðinni, dags. 17. júlí 2012. Af því leiði að athugasemdir kæranda séu ekki á rökum reistar og komi þær ekki til frekari álita. Ekkert standi því í vegi að kærði gangi til samninga við lægstbjóðandann Jónas Þorkelsson um akstursleið nr. 1 í útboðinu.

Að síðustu áréttar kærði kröfur sínar með vísan til alls þess sem á undan er rakið.

IV.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Jónas Þorkelsson á akstursleið nr. 1, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Hinn 12. júlí 2012 tók kærði afstöðu til þess hvaða tilboð hann teldi hagstæðust og þar með hvaða tilboð hann hygðist velja í hinu kærða útboði. Gerði kærði þar ljóst að hann hygðist ganga til samninga við bjóðandann Jónas Þorkelsson vegna akstursleiðar nr. 1. Í útboðsgögnum hins kærða útboðs var í kafla 1.2.1 um töku tilboða meðal annars kveðið á um að kærði myndi taka lægsta tilboði í hverja akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru samkvæmt útboðinu. Krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða er reist á því að áðurgreindur bjóðandi hafi við mat eða ákvörðun kærða um val á tilboði hans ekki haft yfir að ráða almennu rekstarleyfi til fólksflutninga í atvinnuskyni svo sem áskilið er í lögum nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi og útboðsgögnum hins kærða útboðs. Samkvæmt gögnum málsins hefur bjóðandanum Jónasi verið veitt almennt rekstarleyfi, dags. 17. júlí 2012. Af gögnum málsins verður ráðið að kærði gekk úr skugga um að þau tilboð, sem valin voru í útboðinu, uppfylltu kröfur útboðsgagna, áður en gengið var til samninga við lægstbjóðendur. Tilhögun kærða við framkvæmd útboðsins var meðal annars til þess fallin að tryggja jafnræði bjóðenda, bæði þeirra sem höfðu reynslu af fólksflutningum í atvinnuskyni og nýliða í greininni. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur ekki verið sýnt fram á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.

Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kæranda, Sturlu Stefánssonar, vegna útboðs kærða, Borgarbyggðar, á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016.

Reykjavík, 10. desember 2012.

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,