Mál nr. 24/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. desember 2012

í máli nr. 24/2012:

Grund ehf.

gegn

Borgarbyggð

Með bréfi, dags. 20. júlí 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála 23. sama mánaðar, kærir Grund ehf. útboð Borgarbyggðar á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi „skoðun tilboða og samningsgerð“, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að „lagt verði fyrir [kærða] að breyta og laga útboðslýsingu og bjóða verkið síðar út aftur með gildri auglýsingu“.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að „[kærða] verði gert að greiða kostnað við þessa kæru, bæði þann kostnað sem kærunefnd útboðsmála hefur fengið greitt frá kæranda, kr. 50.000,- og eins kostnað kæranda við framlagningu og gerð þessarar kæru, kr. 450.000,-, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 25. júlí 2012, krefst kærði þess aðallega að kærunni verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 27. júlí 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Með bréfi, dags. 5. september 2012, gerði kærandi athugasemdir við greinargerð kærða.

I.

Kærði auglýsti í apríl og maí 2012 útboð á skólaakstri í grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016. Útboðsgögn í hinu kærða útboði voru dags. 24. apríl 2012 og var útboðið auglýst á EES svæðinu þann dag. Þá voru útboðsgögn aðgengileg á skrifstofu kærða frá og með 15. maí sama ár og útboðið að auki auglýst á vefsíðu kærða og í héraðsblöðum 16. sama mánaðar. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með grunnskólanemendur næstu fjögur skólaár, frá byrjun skólaárs haustið 2012 til og með loka skólaárs vorið 2016. Samkvæmt útboðsgögnum er um að ræða skólaakstur við Grunnskólann í Borgarnesi og Grunnskóla Borgarfjarðar á Varmalandi, Kleppjárnsreykjum og Hvanneyri auk aksturs nemenda við skólana í tómstundastarf. Í útboðsgögnum var samningstími svo sem áður greinir ákveðinn fjögur ár, þó með möguleika á framlengingu hans í tvígang til eins árs í senn.

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er meðal annars kveðið á um að um útboðið gildi ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007, sbr. kafla 1.1.2, að væntanlegir samningsaðilar skuli lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða, sbr. kafla 1.2.3, að bjóðendum sé heimilt að bjóða í einstakar akstursleiðir eða fleiri en eina, en að bjóða skuli í alla verkþætti þeirrar leiðar sem boðið væri í, sbr. kafla 1.1.4, og að kærði muni taka lægsta tilboði í akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt útboðsgögnum, en kærði áskilur sér jafnframt rétt til að hafna öllum tilboðum, sbr. kafla 1.2.1.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í apríl og maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 1. júní sama ár, svarfrestur til 8. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 15. sama mánaðar kl. 14. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu 23 bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi sem bauð í akstursleið sem var auðkennd nr. 17 í útboðsgögnum. Samkvæmt gögnum málsins var lægstbjóðendum í hinu kærða útboði tilkynnt um þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við þá 12. júlí 2012. Degi síðar var öðrum bjóðendum tilkynnt um þá ákvörðun og að ekki yrði gengið við samninga við þá. Þrátt fyrir það féllst kærði á að ljúka ekki samningsgerð um þær akstursleiðir, sem kæra þessi lýtur að, fyrr en kærunefnd útboðsmála hefur tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda. Eftir ákvörðun kærða 13. júlí 2012 voru tilboð lægstbjóðenda framlengd til 27. sama mánaðar kl. 14 og samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum lauk kærði samningsgerð við þá aðila fyrir upphaf skólastarfs haustið 2012.

II.

Kærandi telur að ólögmætt samráð þriggja aðila hafi átt sér stað í hinu kærða útboði varðandi akstursleið nr. 17, sem meðal annars birtist í því að þrír bjóðendur hafi vísað til sömu bifreiða á tilboðsblöðum. Heldur kærandi því fram að hann hafi fengið staðfest að Samkeppniseftirlitið hafi kallað eftir gögnum málsins frá kærða vegna þessa og lýsir þeirri skoðun sinni að „skaðabótaábyrgð [kærða sé] mikil ef hann sýnir ekki sitt frumkvæði í málinu, aðeins athafnaleysi, þrátt fyrir lög, reglugerðir, gátlista og leiðbeiningar.“

Kærandi heldur því fram að kærði hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda með þeirri athöfn sinni 12. júlí 2012 að hlutast til um það að veita ætluðum lægstbjóðendum, í hinu kærða útboði, færi á að framlengja gildistíma tilboða sinna, en ekki annarra bjóðenda. Telur kærandi að kærða hafi borið að veita öllum bjóðendum færi á að framlengja tilboð sín í útboðinu.

Kærandi telur að tilkynning kærða 12. júlí 2012 til bjóðenda, annarra en ætlaðra lægstbjóðenda í hinu kærða útboði, hafi ekki verið í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi að kærða hafi borið að senda hverjum og einum bjóðanda sértækt bréf, fyrir hverja útboðsleið, þar sem jafnframt væri gerð grein fyrir því hver væri lægstbjóðandi á hverri leið.

Kærandi gerir athugasemd við dagsetningu útboðsgagna, 24. apríl 2012, og að kærði hafi raunar staðfest að sú dagsetning væri ekki rétt. Kærandi heldur því fram að auglýsing kærða á hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við lög, enda skulu útboðsgögn vera tilbúin til afhendingar innan þriggja daga frá birtingu útboðsauglýsingar, sbr. 61. gr. laga nr. 84/2007. Þessu hafi kærði ekki mótmælt. Heldur kærandi því fram að útboðsgögn hafi ekki verið tilbúin fyrr en nokkru eftir að fyrsta auglýsing var birt og að þá hafi útboðsgögn verið haldin ýmsum annmörkum sem vikið hefur verið að og meðal annars brotið í bága við 38. og 55. gr. laganna.

Kærandi heldur því fram að forsendum hafi verið breytt vegna akstursleiðar nr. 17 í hinu kærða útboði, sem haft hafi áhrif á hvaða tilboð kærði hafi valið. Telur kærandi sýnt að annmarkar hafi verið á útboðsgögnum og þau ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 84/2007. Nefnir kærandi í því samhengi tilboðsblöð í hinu kærða útboði, sem hafi miðað við  upplýsingar um verð á tilteknum akstursleiðum miðað við tiltekinn fjölda nemenda, sem hann telur að unnt hefði verið að útfæra á skýrari hátt og miða við „eitt tilboðsverð“.

Kærandi telur að af útboðsgögnum hins kærða útboðs verði ekki ráðið hvernig kærði muni velja hagstæðasta tilboð í útboðinu, sbr. áskilnað þar um í 38. gr., 45. gr. og 72. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi heldur því fram að fyrirmæli útboðsgagna uppfylli ekki áskilnað 72. gr. laga nr. 84/2007 þess efnis að gengið skuli út frá hagkvæmasta boði við val á tilboði. Kærandi benda á að ríkar kröfur séu gerðar til kaupenda í lögum nr. 84/2007 um að útboðsgögn séu skýr og gagnsæ þannig að bjóðendum sé gert kleift að setja fram tilboð sín án verulegra vandkvæða, sbr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. laganna. Telur kærandi útboðsgögn hins kærða útboðs óskýr, bæði að því er varðar það hvernig lægsta verð yrði fundið út og eins að skort hafi á fyrirmæli um hvaða gögn skyldu fylgja tilboðum og hvernig tilboðin yrði metin, sem aftur hafi leitt til þess að efnislegt mat kærða á tilboðum í útboðinu hafi verið rangt. Kærandi telur það standa kærða nær að bera hallann af þessum óskýrleika útboðsgagnanna, enda hafi honum verið í lófa lagið að kveða skýrt á um fyrrgreind atriði.

Kærandi vísar til þess að engri áætlun um fyrirhugaðan nemendafjölda á samningstíma hafi verið til að dreifa við framkvæmd hins kærða útboðs. Heldur kærandi því fram að slík spá hafi verið nauðsynleg svo bjóðendum væri á annað borð unnt að leggja mat á hvort þeim væri unnt að taka þátt í útboðinu, meðal annars með tilliti til ökutækjakosts.

Enn fremur telur kærandi sýnt að fyrirkomulag kærða við val á tilboðum í hinu kærða útboði, það er að miða við tiltekinn fjölda barna, sé ekki rétt með hliðsjón af þeirri staðreynd að samningar gætu varað í allt að sex ár yrðu þeir framlengdir samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna og að kærða bæri að taka tillit til þess að fjöldi barna á hverri akstursleið kynni að taka breytingum á hinum langa samningstíma. Því hefði kærða borið að hafa hliðsjón af fleiri þáttum við val á hagkvæmasta tilboðum í útboðinu en einvörðungu fjölda barna við það tímamark. Telur kærandi sýnt að kærða hafa við þetta mat borið að líta til fleiri en eins verðs á hverri akstursleið. Einnig bendir kærandi á að þetta fyrirkomulag útboðsgagna gefi tilefni til misnotkunar af hálfu þeirra aðila sem hljóti verkið, þar sem verkið sé til dæmis ekki bundið við fasta lengd akstursleiða, heldur einungis áætlaðan kílómetrafjölda. Kærandi vísar einnig til þeirra upplýsinga af hálfu kærða að forsendur hafi breyst á tiltekinni akstursleið, sem hafi leitt til þess að á endanum hafi verið samið við annan aðila en upphaflega var ráðgert, án þess að öðrum bjóðendum hafi verið tilkynnt um breyttar forsendur. Auk þess heldur kærandi því fram að forsendur á annarri akstursleið hafi einnig breyst án þess að kærði hafi talið ástæðu til að breyta ákvörðun sinni um val á tilboði vegna hennar.

Kærandi heldur því fram að jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði hafi verið raskað við ákvörðun kærða um að framlengja einungis tilboð lægstbjóðenda, áður en endanleg ákvörðun var tekin um val á tilboðum, enda hefði kærði í reynd ekki getað gengið að öðrum tilboðum en þeim sem framlengd voru sökum tímaskorts. Með þessari ákvörðun hefði kærði í reynd hafnað tilboðum, þ. á m. tilboði kæranda, sem hefðu átt að hljóta sömu efnismeðferð og önnur tilboð og hefði ákvörðunin verið reist á ólögmætum sjónarmiðum, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007.

Þá telur kærandi að gildistími væntanlegs samnings, sem hann heldur fram að sé rammasamningur, fari í bága við 3. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007, enda sé í útboðsgögnum tiltekið að samningstími sé fjögur ár með möguleika á framlengingu til eins árs í senn í tvígang og samningstími geti því orðið allt að sex ár.

Kærandi heldur því fram að hann hafi vitneskju um að áðurgreindir annmarkar á hinu kærða útboði varðandi akstursleið nr. 17 eigi einnig við um margar aðrar leiðir sem boðnar voru út við sama tækifæri. Samkvæmt því sem á undan er rakið telur kærandi „að skoðun á tilboðum á leið 17 [hafi] ekki [verið] í samræmi við lög og reglur, sem og eins allt útboðið, sem [hafi] ekki [verið] auglýst, lögformlega rétt.“

Kærandi hafnar því að kæra hans hafi borist að liðnum kærufresti samkvæmt lögum nr. 84/2007 var liðinn. Því til stuðnings vísar kærandi til þess að kærði hafi 23. maí 2012 tilkynnt þeim verktökum, sem önnuðust skólaakstur á síðasta skólaári, að samningar þeirri yrði ekki framlengdir. Þá heldur kærandi því fram að rökstuðningur kærða, sbr. 3. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007, hafi verið dags. 31. júlí 2012 og marki hann upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laganna. Telur kærandi óumdeilt að kæra hans hafi borist innan þess frests sem tilgreindur er í síðastgreindu ákvæði. Kærandi heldur því fram að engar takmarkanir séu á rétti til að kæra eftir að rökstuðningur hafi borist og að „ekki [sé] óheimilt í stjórnsýslurétti að koma að nýjum málsástæðum eða sjónarmiðum eftir því sem máli vindur fram.“ Einnig telur kærandi að kærufrestur hafi ekki verið liðinn er kæran var sett fram, þar sem bjóðendum hefði fyrst verið ljóst hvaða verð kærði mat hagstæðust þegar val á tilboði var tilkynnt með tölvubréfi 13. júlí 2012. Að síðust bendir kærandi á að hann sé ólöglærður og að hann hafi ekki kynnt sér lög nr. 84/2007 „fyrr en grunsemdir hans vöknuðu um að réttur hans væri fyrir borð borinn.“ Því hafi honum ekki verið mögulegt að gera athugasemdir sínar fyrr en raun varð.

Kærandi telur sig eiga rétt á skaðabótum samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, þar sem tilboð hans hafi verið hagstæðust, þegar tekið væri tillit til líklegrar þróunar nemendafjölda yfir samningstímann, að að bifreiðar hans hefðu ótvírætt getið sinnt boðinni þjónustu. Einnig telur kærandi sýnt að útboð kærða hafi verið ólögmætt og leitt til tjóns fyrir hann, þ. á m. vegna útlagðs kostnaðar vegna þessa máls.

Að síðustu áréttar kærandi að hann hafi lagt fram kæru innan kærufrests laga nr. 84/2007, hið kærða útboð hafi verið reist á auglýsingu sem ekki uppfyllti áskilnað laganna, forsendur fyrir vali á tilboðum hafi ekki komið fram í útboðsgögnum og hafi verið í andstöðu við fyrrgreind lög. Þessir form- og efnisannmarkar á hinu kærða útboði leiði til þess að um ólögmætt útboð hafi verið að ræða. Þar sem gengið hafi verið til samninga við tiltekna bjóðendur telur kærandi að viðurkenna beri rétt hans til skaðabóta vegna hins ólögmæta útboðs og vegna útlagðs kostnaðar við meðferð málsins.

III.

Kærði krefst þess aðallega að kæru verði vísað frá, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu hans um stöðvun samningsgerðar.

Kærði telur að vísa beri kærunni frá þar sem kærufrestur sé liðinn, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, enda lúti flestar athugasemdir kæranda að framsetningu atriða í útboðsgögnum eða framkvæmd útboðsins. Kærði bendir í því samhengi á að kærandi hafi átt kost á að kynna sér útboðsgögnin frá 15. maí 2012 og að innihald þeirra hafi verið kæranda ljóst eigi síðar en 8. júní sama ár, er hann sótti gögnin á skrifstofu kærða.

Kærði hafnar því að ekki hafi legið ljóst fyrir í útboðsgögnum á grundvelli hvaða forsendna kærði myndi framkvæma mat á tilboðum. Kærði vísar til þess að í kafla 1.2.1 útboðsgagna komi skýrlega fram að kærði muni taka lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt útboðsgögnum. Útboðsgögn séu því ekki í andstöðu við m. lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Sé tilhögun kærða í samræmi við 1. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 72. gr. sömu laga.

Kærði bendir á að útboðsgögn hafi tiltekið að breytingar kynnu að verða á áætlunum um fyrirhugaðan fjölda nemenda á hverri akstursleið og að akstursleiðir kynnu að breytast eftir atvikum og að bjóðendur, sem taka þátt í útboðum á borð við þetta, verði að gera ráð fyrir slíkum breytingum og haga tilboðum sínum því til samræmis. Kærði bendir enn fremur á að tilboðsblöð í útboðinu hafi verið þannig úr garði gerð að bjóðendum hafi verið gert að gera tilboð í mismunandi flokka á hverri akstursleið, sem miðuðu við mismunandi fjölda nemenda, og að með því móti hafi verið skýrlega gefið til kynna að nemendafjöldi væri breytilegur. Kærði heldur því fram að bjóðendur hafi því haft alla möguleika á að gera tilboð er tækju mið af mismunandi fjölda nemenda.

Kærði hafnar því að ekki hafi legið ljóst fyrir í útboðsgögnum á grundvelli hvaða forsendna kærði myndi framkvæma mat á tilboðum. Kærði vísar til þess að í kafla 1.2.1 útboðsgagna komi skýrlega fram að kærði muni taka tilboð lægsta tilboði í hverja akstursleið, að því gefnu að lægstbjóðandi uppfylli þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt útboðsgögnum. Útboðsgögn séu því ekki í andstöðu við m. lið 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Sé tilhögun kærða í samræmi við 1. mgr. 45. gr. og 1. mgr. 72. gr. sömu laga.

Kærði hafnar því að fyrirhugaður samningstími á grundvelli hins kærða útboðs feli í sér lögbrot og mótmælir staðhæfingum kæranda um slíkt.

Kærði mótmælir því að auglýsing hins kærða útboðs hafi brotið í bága við lög nr. 84/2007 og telur þvert á móti að staðið hafi verið að auglýsingu á tilhlýðilegan hátt og til samræmis við 55. gr. laganna, þ. á m. í héraðsblöðunum Skessuhorni og Íbúanum 16. maí 2012. Sömuleiðis mótmælir kærði því að upplýsingar um tilboðstíma og aðgengi bjóðenda að útboðsgögnum hafi verið ófullnægjandi.

Kærði bendir á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi bjóðendum verið veittur frestur til 1. júní 2012 til að gera athugasemdir við útboðsgögnin eða óska frekari skýringa á þeim, en engar slíkar athugasemdir eða fyrirspurnir hafi komið fram, hvorki fyrir né eftir það tímamark.

Kærði heldur því fram að staðhæfingar kæranda, varðandi breyttar forsendur fyrir vali á tilboði vegna akstursleiðar nr. 17, séu rangar og að engar breytingar hafi verið gerðar þar á. Kærandi bendir á að samkvæmt útboðsgögnum hafi áætlanir byggst á því að nemendur á akstursleið nr. 17 væru 11 talsins. Engar breytingar hafi orðið þar á, enda hefðu ekki legið fyrir upplýsingar um breytingar á nemendahópnum og lægsta tilboði hafi verið tekið. Val á tilboði vegna akstursleiðar nr. 17 hafi því verið í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna og laga nr. 84/2007.

Kærði mótmælir því að athafnir hans 12. og 13. júlí 2012 hafi brotið í bága við lög nr. 84/2007. Hann vísar til þess að í tilefni af kæru Davíðs Ólafssonar og Einars S. Traustasonar, sem barst kærunefnd útboðsmála 20. júní 2012 vegna hins kærða útboðs, hafi Byggðarráð kærða stöðvað innkaupaferli útboðsins 21. sama mánaðar þar til 9. júlí sama ár, er ákvörðun nefndarinnar, um að hafna kröfu fyrrgreindra aðila um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, lá fyrir. Fáum dögum síðar áttu tilboð í hinu kærða útboði að renna út, samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna, og greip kærði til þess ráðs að óska eftir því við þá bjóðendur, sem átt höfðu lægstu tilboð í hverja akstursleið, að framlengja tilboð sín um 14 daga, til að unnt væri að ljúka innkaupaferlinu og samningsgerð til samræmis við lög nr. 84/2007, sbr. einkum 76. gr. þeirra. Vekur kærði sérstaklega athygli á því að engin lagaskylda hvíldi á honum að tilkynna einstökum bjóðendum um að gildistími tilboða þeirra væri á enda, sbr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kærði tekur einnig fram að tilkynning 13. júlí 2012 hans til bjóðenda, annarra en lægstbjóðenda, hafi verið í því skyni að tryggja rétt þeirra samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 og að val kærða á tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið lögum samkvæmt, sbr. einkum 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007, og heldur því raunar fram að fyrirmæli ákvæðisins eigi ekki við nema bjóðandi hafi þá sérstaklega óskað eftir rökstuðningi.

Kæri vísar til athugasemda kæranda þar sem gefið sé í skyn að tilteknir bjóðendur hafi haft með sér ólögmætt samráð með tilboðum í hinu kærða útboði, vegna akstursleiðar nr. 17, og því haldið fram að einn bjóðandi hafi boðið óeðlilega lágt verð í þá leið og að auki gerð athugasemd við að kærði hafi ekki kallað eftir gögnum frá bjóðendum varðandi þetta. Kærði mótmælir þessum staðhæfingum kæranda og heldur því fram að ekkert hafi gefið tilefni til þess að vefengja lögmæti tilboða í hinu kærða útboði eða að óskað væri eftir frekari gögnum í þessu samhengi. Kærði bendir enn fremur á að lægstbjóðandi í akstursleið nr. 17 hafi ekki boðið óeðlilega lágt verð miðað við þá þjónustu sem um var að ræða, hann hafi hvorki markaðsráðandi stöðu né hafi hann notið ríkisstyrkja eða annarra opinberrar fyrirgreiðslu. Því benti ekkert til þess að kærða væri rétt að vefengja fjárhagslegar forsendur eða annað að baki tilboði hans. Kærði staðfesti þó að Samkeppniseftirlitið hafi óskað eftir því að fá afhent útboðsgögn og tilboð bjóðenda í tilefni af ábendingu um hugsanlegt ólögmætt samráð tiltekinna bjóðenda við tilboðsgerð. Kærði geti hins vegar ekki séð á hvaða forsendum kærandi byggi meinta skaðabótaábyrgð kærða í þessu samhengi. Þá bendir kærði á að hugsanlegt ólögmætt samráð falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007.

Um kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, vísar kærði til þess sem á undan er rakið. Loks mótmælir kærði kröfu kæranda um kærumálskostnað sem of hárri og órökstuddri.

Að síðustu áréttar kærði kröfur sínar með vísan til alls þess sem á undan er rakið.

IV.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa hið kærða útboð á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Krafa kæranda er einkum reist á því annars vegar að ýmis fyrirmæli útboðsgagna séu óljós og í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 og hins vegar að ákvarðanir kærða 12. júlí 2012, um að veita ætluðum lægstbjóðendum útboðsins færi á að framlengja tilboð sín, og 13. sama mánaðar, um að tilkynna öðrum bjóðendum útboðsins um þá niðurstöðu, hafi brotið í bága við ákvæði laganna og að ekki hafi verið staðið að mati á tilboðum í hinu kærða útboði á forsvaranlegan hátt.

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs var í kafla 1.2.1 um töku tilboða meðal annars kveðið á um að kærði myndi taka lægsta tilboði í hverja akstursleið að því gefnu að lægstbjóðandi uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru samkvæmt útboðinu. Í kafla 2 var að finna verklýsingu. Þar var í kafla 2.2 um akstursleiðir meðal annars vakin athygli á því að einstaka leiðir gætu breyst á samningstímanum og eftir atvikum orðið styttri eða lengri og jafnvel fallið niður, en þetta færi eftir fjölda þeirra nemenda sem sæktu grunnskólann hverju sinni og staðsetningu þeirra. Í köflum 2.2.2 til 2.2.7 var einstökum akstursleiðum lýst auk þess sem gefnar voru upplýsingar um áætlaðan fjölda nemenda skólaárið 2012 til 2013 á hverri akstursleið og áætlaða vegalengd hennar. Þar var einnig sérstaklega tiltekið að fjöldi farþega réðist af fjölda nemenda sem þyrftu á þjónustunni að halda hverju sinni. Í kafla 2.3 var að finna nánari lýsingu einstakra akstursleiða þar sem enn var vísað til áætlaðs nemendafjölda á hverri akstursleið skólaárið 2012 til 2013, en tiltekið að nemendafjöldi og akstursleið gætu breyst. Í kafla 4 í útboðsgögnum var að finna tilboðsblöð fyrir bjóðendur í útboðinu og þar var í öllum tilvikum gert ráð fyrir að bjóðendur skiluðu inn upplýsingum um tilboðsfjárhæðir fyrir einstakar akstursleiðir, miðað við ólíkar forsendur um fjölda nemenda, en ekki einungis miðað við fyrirliggjandi áætlanir um nemendafjölda skólaárið 2012 til 2013, til samræmis við þá staðreynd að nemendafjöldi gæti tekið breytingum. Af útboðsgögnum verður ráðið að bjóðendum var í sjálfsvald sett að gera tilboð í akstursleiðir miðað við ólíkar forsendur um fjölda nemenda og að gerður var skýr fyrirvari um að fjöldi nemenda á hverri akstursleið væri breytingum háður.

Miðað við fyrirliggjandi gögn verður ráðið að ákvörðun kærða um val á tilboði í akstursleið nr. 17 var tekin með hliðsjón af fyrirmælum útboðsgagna um að kærði myndi taka lægsta tilboði í hverja akstursleið. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur ekki verið sýnt fram á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.

Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kæranda, Grundar ehf., vegna útboðs kærða, Borgarbyggðar, á skólaakstri við grunnskóla í Borgarbyggð og akstur í tómstundastarf 2012 til 2016.

Reykjavík, 10. desember 2012.

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,