Nr. 619/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 9. nóvember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 619/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23070003

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 3. júlí 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsókn einstaklings er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Palestínu (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd og brottvísa honum frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærandi gerir þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi, aðallega á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga en til vara á grundvelli 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga. Til þrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.

II.      Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 7. desember 2022. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum 8. desember 2022 kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Grikklandi. Hinn 30. desember 2022 var beiðni um upplýsingar um stöðu kæranda beint til yfirvalda í Grikklandi, sbr. 34. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá grískum yfirvöldum, dags. 3. janúar 2023, kom fram að honum hefði verið veitt réttarstaða flóttamanns 14. október 2022 og að hann væri með dvalarleyfi með gildistíma til 17. október 2025. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 1. mars 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 26. júní 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda sama dag og barst kærunefnd greinargerð kæranda 17. júlí 2023 ásamt fylgiskjali.

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veitt alþjóðleg vernd í Grikklandi. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Grikklands ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hans vakin á því að yfirgæfi hann landið sjálfviljugur yrði endurkomubannið fellt niður.

IV.      Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að sonur hans hafi komið hingað til lands ásamt móðurbróður sínum. Þá eigi kærandi jafnframt systkini hér á landi og frændfólk sem hlotið hafi alþjóðlega vernd. Kærandi telur að hann hafi afar rík tengsl við Ísland vegna þessa. Kærandi vísar til þess að hann hafi fjallað um 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar en samkvæmt ákvæðinu eigi foreldrar barns sem njóti alþjóðlegrar verndar jafnframt rétt til verndar, enda þyki sýnt fram á að þeir hafi farið með forsjá barnsins og hyggist búa með barninu hér á landi. Kærandi hafi sannarlega farið með forsjá sonar síns og hefur lagt fram myndir þess efnis. Þá hafi kærandi undir höndum frumrit fæðingarvottorðs sonar síns sem hann geti lagt fram hjá kærunefnd í bréfpósti sé þess óskað. Kærandi gerir athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar og samskipti stofnunarinnar vegna málsins. Hvað varðar frásögn kæranda, aðstæður hans og kröfur er vísað til fyrirliggjandi gagna og greinargerðar til Útlendingastofnunar.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun, m.a. að hvorki Útlendingastofnun né Barnavernd Suðurnesjabæjar hafi kannað afstöðu sonar kæranda til stöðu kæranda né tekið afstöðu til réttinda barnsins, en fyrir liggi að hann sé nú 8 ára og því beri að kanna skoðanir hans og taka réttmætt tillit til þeirra. Útlendingastofnun beri lagaleg skylda til að byggja ákvörðun í málinu á réttindum sonar kæranda, s.s. rétti hans til að umgangast foreldra sína, sbr. VII. kafla barnalaga nr. 76/2003, enda sé ljóst að ákvörðunin hafi mikil og bein áhrif á son kæranda. Í því samhengi vísar kærandi einnig til 2. mgr. 1. gr. barnalaga, 2. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 auk 3. mgr. 1. gr. barnalaga, sbr. 12. gr. samningsins. Þá vísar kærandi til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga en taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingur hafi slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd. Kærandi vísar til þess að hann eigi systkini hér á landi og son, því sé um fjölskyldutengsl að ræða. Kærandi gerir athugasemd við að í hinni kærðu ákvörðun sé vísað til þess að þar sem Útlendingastofnun telji að ekki hafi verið sýnt fram á blóðtengsl sé af þeirri ástæðu ljóst að sérstök tengsl eigi ekki við í málinu. Með vísan til lögskýringarsjónarmiða sé óhætt að fullyrða að túlkun stofnunarinnar á hugtakinu sérstök tengsl sé í engum takti við það sem afmarka megi af eðlilegum lestri laganna með hliðsjón af athugasemdum í frumvarpi og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga. Kærandi vísar til þess að tengsl sín við son sinn hafi mikla lagalega og félagslega þýðingu fyrir hann. Kærandi hafi lagt fram ljósmynd af frumriti fæðingarvottorðs sonar síns sem sýni með óyggjandi hætti að hann sé faðir drengsins. Kærandi telur það ekki vera eðlilega stjórnsýslu né í samræmi við yfirlýsingar ríkisstjórnarinnar og annarra stjórnvalda um rafræna stjórnsýslu að afskrifa gildi skjalsins á grundvelli þess að um ljósmynd hafi verið að ræða. Þá gerir kærandi athugasemd við verklag Útlendingastofnunar að þessu leyti og telur að stofnunin hafi horft framhjá þýðingu skjalsins og afskrifi það með öllu, vegna krafna sem eigi sér ekki lagastoð og beri svo fyrir sig að kærandi hafi ekki tekist að sanna blóðtengsl við son sinn. Þá sé ekkert í lögum um útlendinga eða reglugerð um útlendinga sem geri blóðtengsl að skilyrði þess að sérstök tengsl eigi við í málinu. Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi borið að upplýsa kæranda um að ljósmynd af frumriti skjalsins væri ekki nægjanleg áður en ákvörðun var tekin. Kærandi hafi gert þá kröfu að framkvæmd verði DNA rannsókn til að sanna skyldleika við son sinn en þeirri beiðni hafi verið hafnað. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi borið að bera saman fæðingarvottorð systkina hans í þeim tilgangi að kanna hvort foreldrar væru tilgreindir þeir sömu á þeim öllum. Þá telur kærandi að stofnuninni hafi borið að setja sig í samband við meint systkini en slíkt hefði verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Þá gerir kærandi athugasemd við að umfjöllun Útlendingastofnunar um systkini hans, byggi ekki á lagaskilyrðum heldur þröngri túlkun sem byggi einungis á tilvísun til orðabókar á hugtakinu systkin. Ljóst sé að önnur fjölskyldumynstur njóti réttarverndar hér á landi sem myndu falla utan þröngrar lögskýringar Útlendingastofnunar. Kærandi vísar þá til viðmiða sem flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna telji rétt að horfa til við fjölskyldusameiningu. Kærandi telur að þau viðmið skuli koma til skýringar á óskýru lagaákvæði um sérstök tengsl. Kærandi telur að Útlendingastofnun byggi ekki á reglum eða viðmiðum í þessu sambandi. Þá gerir kærandi athugasemd við að í hinni kærðu ákvörðun sé ekki fjallað um raunveruleg tengsl kæranda við son sinn og systkini sín. Stofnunin hafi horft framhjá málsástæðum kæranda í málinu. Þá sé ekki minnst á réttindi sonar kæranda og hugsanleg áhrif þess að synja umsókn hans um alþjóðlega vernd. Þá sé ekki að finna umfjöllun um réttmæti þess að aðskilja fjölskylduna eða hvort skilyrði 32. gr. a reglugerðar um útlendinga gæti átt við í málinu.

Þá byggir kærandi á því að hann uppfylli skilyrði þess að mál hans verði tekið til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sem og grundvallarreglunnar um bann við endursendingu (non-refoulement), sbr. 3. mgr. 36. gr. og 42. gr. laga um útlendinga. Í því samhengi vísar kærandi til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og vísað til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun á þeim grundvelli að hún hafi verið illa ígrunduð og óforsvaranlega unnin. Kærandi vísar til framangreindra athugasemda sem hann hafi gert við málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar og telur að hún feli í sér brot gegn 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Þá byggi ákvörðun Útlendingastofnunar á ómálefnalegum vinnubrögðum sem feli í sér brot á réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Þá eigi krafa stofnunarinnar, um að sýnt sé fram á blóðtengsl, ekki stoð í lögum eða öðrum réttarheimildum. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar nr. 60/2023 frá 9. febrúar 2023. Kærandi vísar til þess að kærunefnd sé bundin af eigin fordæmum við úrlausn málsins, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Þá vísar kærandi til þess að ákveðinn ómöguleiki hafi verið til staðar í umgengni og forsjá síðustu ár, fyrst vegna veikinda drengsins og skorts á heilbrigðisþjónustu fyrir hann. Þá telur kærandi að hann hafi orðið fyrir tálmunum og fordómum íslenskra yfirvalda. Kærandi telur að réttindi barnsins hafi ekki verið virt en drengurinn þekki vel föður sinn og sé glaður að sjá andlit hans.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi karlmaður á [...]sem kom einn hingað til lands. Kærandi greindi frá því að eiginkona hans og fimm börn væru búsett í heimaríki. Kærandi hefur greint frá því að eiga [...]ára son hér á landi sem hafi fengið útgefið dvalarleyfi og sé sem stendur í fóstri hjá fósturfjölskyldu. Samkvæmt gögnum málsins kom sonur kæranda hingað til lands 28. apríl 2022 ásamt móðurbróður sínum og hlaut alþjóðlega vernd hér með ákvörðun Útlendingastofnunar 1. nóvember 2022. Þá kemur fram í gögnum málsins að kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd í Grikklandi 1. september 2022 og hlaut hana 14. október sama ár. Kærandi mun hafa dvalið í Grikklandi þar til hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 7. desember 2022. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hafa ekki fengið félagslega aðstoð eða aðra aðstoð frá grískum yfirvöldum eftir að hann hlaut alþjóðlega vernd þar í landi. Þá hafi hann reynt að sækja sér heilbrigðisþjónustu í Grikklandi vegna tannpínu en honum greint frá því að hann gæti ekki fengið aðstoð vegna þess. Kærandi kvaðst ekki hafa upplifað fordóma í Grikklandi. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að líkamleg og andleg heilsa hans væri góð. Kærandi reisir kröfu sína um efnismeðferð einkum á sérstökum tengslum hans við son sinn, sbr. 2. mgr.36. gr. laga um útlendinga.

Reglur stjórnsýsluréttar

Kærandi hefur greint frá því að eiga son hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins hlaut sonur kæranda viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga 1. nóvember 2022. Við meðferð málsins lagði kærandi m.a. fram ljósmyndir og afrit af fæðingarvottorði sonar síns. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi ekki séð son sinn síðan árið 2019. Samkvæmt framburði kæranda hafi sonur hans farið frá heimaríki árið 2019 með móðurbróður sínum vegna veikinda sonar hans en hann hefur greint frá því að sonur hans hafi verið með krabbamein. Sonur kæranda hafi verið mjög veikur og farið með móðurbróður sínum til Ísrael í leit að lækningu fyrir hann. Þá hafi sonur kæranda farið til Evrópu ásamt móðurbróður sínum en kærandi hafi ekki getað farið með vegna peningaskorts. Samkvæmt gögnum málsins hafi sonur kæranda dvalið í Svíþjóð um nokkurt skeið. Ekki liggja fyrir gögn sem bera með sér að sonur kæranda glími við alvarleg líkamleg veikindi. Þá liggur fyrir að nafngreindur frændi kæranda hafi farið frá Íslandi til Svíþjóðar til að sækja son kæranda þar sem ljóst væri að hann byggi við vanrækslu.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að jafnvel þótt að fallist væri á að blóðtengsl kæranda við son hans væru sönnuð þá verði ekki talið að tengsl hans við meintan son hans teljist raunveruleg og náin. Jafnframt kemur fram að kærandi hafi ekki sinnt forsjárskyldum sínum gagnvart meintum syni sínum frá árinu 2019, heldur hafi falið það öðrum en fyrir þeirri ákvörðun liggi ekki trúverðugar ástæður. Gögn málsins bendi til þess að á þeim um það bil þremur árum sem meintur sonur kæranda hafi verið í fylgd með staðgengli eða staðgenglum foreldra sinna, hafi hann orðið fyrir vanrækslu og ofbeldi. Af þeim sökum verði ekki litið svo á að í þessu tilviki sé uppfyllt skilyrði 3. mgr. 45. gr. laga um útlendinga um að foreldri barns, sem njóti alþjóðlegrar verndar hér á landi, hafi farið með forsjá barnsins, en meintur sonur kæranda hafi verið talinn forsjárlaus við komuna til landsins.

Í 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga segir að umsækjandi teljist ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Við mat á sérstökum tengslum skal m.a. líta til þess hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, hvort umsækjandi og aðstandandi hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu sín á milli. Stjórnvöldum er heimilt að krefja umsækjanda um að sýna fram á umrædd tengsl, t.d. með framlagningu skilríkja eða vottorða. Þá er stjórnvöldum heimilt að óska eftir því að aðstandandi umsækjanda staðfesti umrædd tengsl. Þá segir í 5. mgr. ákvæðisins að við mat á sérstökum tengslum ber þó ávallt að hafa til hliðsjónar þau tengsl sem viðkomandi hefur í því ríki þar sem hann hefur heimild til dvalar í, m.a. lengd dvalar í ríkinu, fjölskyldutengsl og samfélagsleg tengsl sem umsækjandi hefur myndað við ríkið. Þá skal jafnframt hafa til hliðsjónar hvort viðkomandi eigi rétt á fjölskyldusameiningu skv. VIII. kafla laga um útlendinga.

Í málum er varða komur fylgdarlausra barna til landsins og eftirfarandi fjölskyldusameiningar við þau leggur kærunefnd áherslu á að nauðsynlegt er að upplýsa slík mál með eins skýrum hætti og kostur er. Kemur það til af mörgum sjónarmiðum svo sem réttindum barnsins og réttinum til fjölskyldulífs. Jafnframt getur í slíkum málum reynt á misneytingarsjónarmið gagnvart barninu. Eins og á háttar í þessu máli þarf fyrst að fá úr því skorið hvort kærandi sé raunverulegur faðir umrædds barns hér á landi. Af lestri ákvörðunar Útlendingastofnunar er ljóst að stofnunin hefur dregið það í efa. Samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga um útlendinga er stofnuninni heimilt að óska eftir rannsókn á erfðaefni til að staðfesta skyldleika ef fyrirliggjandi gögn í því efni eru ekki talin veita fullnægjandi sönnun um skyldleika sem byggt er á eða hefur vægi í málinu. Í ljósi gagna málsins telur kærunefnd að rétt hafi verið af Útlendingastofnun að taka framlögðum gögnum og frásögn kæranda með fyrirvara en jafnframt hefði stofnunin átt að óska eftir rannsókn á erfðaefni til að fá úr því skorið með óyggjandi hætti hvort kærandi sé faðir umrædds barns. Að mati kærunefndar er um að ræða annmarka á rannsókn Útlendingastofnunar hvað þetta varðar.

Þá áréttar kærunefnd að ef kærandi er sannanlega faðir umrædds barns þarf að taka til skoðunar ákvæði 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga að því er varðar rétt barns til að koma skoðunum sínum á framfæri í samræmi við aldur sinn og þroska sem og hagsmunamat fyrir barnið. Þótt svo málið varði ekki rétt barnsins til dvalar þá verður að meta það svo að barnið eigi ríka hagsmuni af niðurstöðu málsins. Við slíkt mat yrði jafnframt að líta til framtíðarmöguleika á umgengni eða forsjá yfir barni að mati barnaverndarnefndar.

Af lestri ákvörðunar Útlendingastofnunar og yfirferð gagna málsins er það mat kærunefndar að eins og á háttar í þessu máli hafi ekki verið nægjanlega upplýst um atvik máls til þess að unnt væri að taka afstöðu til sérstakra tengsla í málinu. Kærunefnd telur að rannsókn Útlendingastofnunar hafi að þessu leyti verið ófullnægjandi þar sem skort hafi á að upplýsa um atriði sem haft gætu áhrif á matið. Er því óhjákvæmilegt að vísa málinu aftur til nýrrar meðferðar. Þá hefur kærunefnd sérstaklega litið til hagsmuna meints sonar kæranda samkvæmt 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. laga um útlendinga.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra gagna og upplýsinga. Þá mælir 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga fyrir um að Útlendingastofnun skuli afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga við meðferð mála. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Kröfur til rannsóknar í hverju máli ráðast af lagagrundvelli málsins og einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, þ.m.t. þeim málsástæðum sem hann ber fyrir sig.

Með vísan til alls framangreinds telur kærunefnd að annmarkar hafi verið á rannsókn Útlendingastofnunar í máli kæranda. Kærunefnd telur jafnframt ekki unnt að bæta úr framangreindum annmörkum á kærustigi og því rétt að mál kæranda hljóti nýja meðferð hjá Útlendingastofnun.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu er að mati kærunefndar ekki tilefni til umfjöllunar um aðrar málsástæður kæranda.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the case.

Þorsteinn Gunnarsson

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                Gunnar Páll Baldvinsson