Mál nr. 17/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. september 2022
í máli nr. 17/2022:
Gímó ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Borg byggingalausnum ehf.

Lykilorð
Fjárhagsleg hæfi. Fyrirvari. Málskostnaður.

Útdráttur
R felldi úr gildi ákvörðun um val á tilboði G eftir að kærunefnd útboðsmála hafnaði að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs og tók ákvörðun um að velja tilboð B. Með úrskurði sem féll sama dag og þessi úrskurður var lagt til grundvallar að ákvörðun R að fella úr gildi val á tilboði G hafi verið lögmæt. Tilboð G hafi verið andstætt skilmálum útboðsgagna og því taldi kærunefndin að R hafi verið heimilt að afturkalla val þess tilboðs. Kærunefndin taldi síðan að R hefði haft heimild til að kalla eftir frekari upplýsingum um fjárhagslegt hæfi B. Þær upplýsingar hafi staðfest að B hafi fullnægt kröfum í skilmálum útboðsgagna um eigið fé. Hafi því kröfu G verið hafnað um að val á tilboði B yrði fellt úr gildi. Þar sem G hafði skilað inn tilboði sem var andstætt skilmálum útboðsgagna var kröfu G um viðurkenningu skaðabótaskyldu hafnað. Málskostnaður var felldur niður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. apríl 2022 kærði Gímó ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Reykjavíkurborgar (hér eftir „varnaraðili“) hinn 31. mars 2022, um að fella úr gildi fyrri ákvörðun sína um að velja tilboð kæranda í útboði varnaraðila nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leiksskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“, og ákvörðun varnaraðila þann sama dag um að velja tilboð Borg byggingalausna ehf. (hér eftir „Borg“) í sama útboði.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 31. mars 2022, um að fella úr gildi fyrri ákvörðun varnaraðila, dags. 13. janúar 2022, um val á tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 31. mars 2022, um að velja tilboð Borgar í hinu kærða útboði. Að auki er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Loks er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðila og Borg var kynnt kæran og gefinn kostur á að skila inn athugasemdum. Með greinargerð 26. apríl 2022 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu yrði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með greinargerð 2. maí 2022 krefst Borg þess að öllum kröfum kæranda, þ.m.t. stöðvunarkröfu hans, verði hafnað.

Með tölvupósti 28. apríl 2022 beindi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til allra aðila máls um hvort þeir settu sig upp á móti því að einnig yrði litið til framlagðra gagna í máli nefndarinnar nr. 4/2022, sem virtist varða sömu atvik og hér um ræddi auk þess sem málsaðilar væru þeir hinir sömu. Með svörum, sem bárust kærunefnd útboðsmála 29.-30. apríl og 2. maí, lýstu allir aðilar málsins að þeir gerðu ekki athugasemdir við það.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. maí 2022 var hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir í málinu 25. maí 2022.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 22. júní 2022.

Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum um stöðu samningsgerðar vegna framangreinds útboðs frá varnaraðila og barst svar hinn 27. júní 2022.

I

Í nóvember 2021 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kemur fram að verkið felist í uppbyggingu og fullnaðarfrágangi á fyrirhuguðum leikskóla í Safamýri 5 í Reykjavík. Byggingin hafi verið byggð árið 1961 og um sé að ræða endurnýjun húsnæðisins. Tekið er fram að helstu verkþættir eru uppbygging og fullnaðarfrágangur húsnæðisins, endurnýjun gluggakerfis, lagning raf-, loftræsti- og lagnakerfa og fullnaðarfrágangur lóðar. Í grein 0.1.3 koma fram kröfur til bjóðanda. Í A-lið greinarinnar kemur m.a. fram að bjóðandi og verkefnisstjóri/verkstjóri verks skal hafa á síðastliðnum 5 árum staðið fyrir eða annast a.m.k. eitt verk svipað eðlis og þar sem upphæð verksamnings hafi verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt ákvæðinu er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Í B-lið greinarinnar er gerð krafa um að eigið fé bjóðanda sé jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef slíkar upplýsingar koma ekki fram í ársreikningi bjóðanda er verkkaupa heimilt að taka til greina upplýsingar árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að skilyrði þessu sé fullnægt á tilboðsdegi. Þá er gerð krafa um eðlilega viðskiptasögu í C-lið sömu greinar. Í D-lið er gerður áskilnaður um að verkkaupi geti óskað eftir tilteknum upplýsingum, s.s. síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi.

Tilboð voru opnuð hinn 16. desember 2021 og bárust þrjú tilboð í verkið. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 435.516.729 kr. en tilboð Borgar var næstlægst. Með tölvubréfi 13. janúar 2022 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að ganga að tilboði kæranda. Borg kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála sem hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Með ákvörðun nefndarinnar nr. 4/2022 hinn 17. febrúar 2022 var hafnað kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Hinn 3. mars 2022 lagði kærandi fram athugasemdir vegna máls nr. 4/2022 til kærunefndar. Hinn 31. mars 2022 tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að fella úr gildi fyrri ákvörðun sína um val á tilboði kæranda og ganga þess í stað að tilboði Borgar í hinu kærða útboði. Hinn 8. apríl 2022 mun kærandi hafa óskað eftir því við varnaraðila að hin nýja ákvörðun yrði endurskoðuð, en með tölvubréfi 11. apríl 2022 tilkynnti varnaraðili að fyrrgreindum ákvörðunum yrði ekki breytt.

Kærandi kærði framangreindar ákvarðanir til kærunefndar útboðsmála hinn 19. apríl 2022. Með ákvörðun kærunefndar hinn 16. maí 2022 hafnaði nefndin kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, enda var ekki talið að kærandi hefði leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt gætu til ógildingar ákvarðana varnaraðila.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að fella úr gildi ákvörðun sína um val á tilboði þess á meðan mál nr. 4/2022 var enn til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Ákvörðun nefndarinnar í því máli hafi ekki verið fullnægjandi ástæða til þess að hætta við fyrri ákvörðun um val á tilboði, enda hafi endanleg afstaða kærunefndar ekki legið fyrir. Hafi einhver vafi verið um hæfi kæranda til þátttöku í útboðinu, þá hafi hann aðeins verið að rekja til misskilnings á efni yfirlýsingar endurskoðanda um eigið fé kæranda. Sá misskilningur hafi verið leiðréttur með bréfi kæranda til kærunefndar útboðsmála 3. mars 2022. Með bréfinu hafi fylgt yfirlýsing löggilts endurskoðanda sem hafi staðfest eiginfjárstöðu félagsins og áréttað að ábending, um að reikningar hefðu ekki verið endurskoðaðir, hafi ekki verið til þess að ógilda né rýra þá staðfestingu. Jafnframt hafi fylgt með yfirlýsing skoðunarmanns félagsins, þar sem tekið var fram að fyrri yfirlýsing hans hafi verið röng þar sem ein vinnsludagbók hefði ekki verið uppfærð. Niðurstöður bókhalds hefðu verið leiðréttar og að réttar tölur væru nú í samræmi við áritun löggilts endurskoðanda. Því hafi öllum vafa um hæfi kæranda verið eytt við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála og engin ástæða hafi því verið til þess að afturkalla val á tilboði kæranda. Í öllu falli hafi slík ákvörðun verið óheimil áður en endanleg niðurstaða kærunefndar í máli nr. 4/2022 lægi fyrir. Afturköllun sé íþyngjandi ákvörðun fyrir bjóðanda og hún komi aðeins til greina ef afar veigamiklar ástæður liggi að baki, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 16/2011. Engar slíkar ástæður hafi verið fyrir hendi.

Kærandi bendir einnig á að varnaraðili hafi sérstaklega áréttað í athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála vegna máls nr. 4/2022, hinn 1. apríl, að hann væri ósammála afstöðu kærunefndar í málinu. Með kröfu í D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum hafi verið vísað til fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda, og þannig hafi sá ætlaði fyrirvari, sem kærunefnd hafi talið að hefði komið fram í yfirlýsingu kæranda, ekki verið fyrirvari í skilningi umræddrar greinar útboðsskilmálanna. Þá bendir kærandi á að í athugasemdum varnaraðila hafi einnig komið fram að tilgangur hans með því að falla frá fyrri ákvörðun hafi verið sá að tefja ekki framkvæmdirnar. Þannig hafi varnaraðili rökstutt ákvörðunina þannig að hann væri að bregðast við ákvörðun kærunefndar um hæfi kæranda. Því liggi fyrir að varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að afturkalla val sitt á tilboði kæranda þrátt fyrir að telja að kærandi væri hæfur samkvæmt útboðsskilmálum, og án þess að fyrir lægi endanleg niðurstaða kærunefndar um hæfi kæranda. Að mati kæranda hafi ákvörðun varnaraðila við þessar aðstæður verið í andstöðu við reglur laga nr. 120/2016 um val á tilboðum og grunnregluna um meðalhóf.

Kærandi byggir á því að hann hafi verið hæfur til þátttöku í útboðinu, bæði hvað varðar fjárhagslega og tæknilega getu. Vísar kærandi til þess að varnaraðili hafi kallað eftir tilteknum gögnum við yfirferð tilboða og kærandi hafi afhent yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sem hafi staðfest að kærandi uppfyllti kröfur útboðsskilmála, þ. á m. að eigið fé kæranda hafi verið 27.774.049 kr. þann 15. desember 2021. Þá hafi endurskoðandinn staðfest að ábending í fyrri yfirlýsingu hans, um að reikningar væru ekki endurskoðaðir, hafi ekki verið sett fram til að ógilda eða rýra staðfestingu hans á eigin fé kæranda. Staðfesting þessi hafi verið í samræmi við B- og D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum. Að auki bendir kærandi á að yfirlýsing skoðunarmanns, sem kærunefnd hafi vísað til í ákvörðun sinni í máli nr. 4/2022, hafi verið hafnað í innkaupaferlinu þar sem hún hafi ekki uppfyllt formskilyrði um að koma frá löggiltum endurskoðanda. Því hafi ekki þótt ástæða til að draga hans sérstaklega til baka, en jafnframt hafi verið staðfest að efni hennar hafi verið rangt og að réttar tölur hafi verið í samræmi við yfirlýsingu endurskoðanda. Þá hafi kærandi uppfyllt skilyrði A-liðar sömu greinar útboðslýsingar.

Þá telur kærandi að hann hafi verið í góðri trú um hæfi sitt, þar sem varnaraðili hafi metið tilboð hans gilt og ljóst að varnaraðili hafi enn verið þeirrar skoðunar eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 4/2022 hafi legið fyrir. Varnaraðila hafi borið að gefa kæranda tækifæri að auka við gögn sín eða skýra þau með vísan til meginreglna útboðsréttar og 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 18/2013. Það hafi varnaraðili ekki gert og tekið nýja ákvörðun án þess að gefa kæranda kost á að tjá sig frekar um málið. Þegar af þeirri ástæðu verði að fella ákvörðun varnaraðila úr gildi.

Kærandi bendir auk þess á að Borg hafi skilað inn ársreikningi til ársreikningaskrár þann 20. september 2021 vegna ársins 2020, en honum hafi hins vegar fylgt könnunaráritun endurskoðanda fyrir árið 2019 en ekki 2020. Þá bendir kærandi á að endurskoðun hafi ekki verið unnin í samræmi við alþjóðlega endurskoðunarstaðla. Sé því verulegur vafi uppi um hvort Borg hafi uppfyllt skilyrði útboðsins um fjárhagslega getu. Kærandi telur að allt framangreint bendi til þess að varnaraðila hafi verið óheimilt að fella niður ákvörðun sína um að velja tilboð kæranda og velja þess í stað tilboð Borgar. Kærandi hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði útboðslýsingar og eina valforsendan í útboðinu hafi verið verð, sbr. grein 0.4.6 í útboðslýsingu. Því hafi kærandi í það minnsta haft raunhæfa möguleika á að vera valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila, og séu skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 uppfyllt í málinu.

Í viðbótarathugasemdum sínum 22. júní 2022 hafnar kærandi því að honum hafi ekki verið heimilt að leggja fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda eftir opnun tilboða, enda hafi verið kveðið á um það í D-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum að slík yfirlýsing skyldi lögð fram eftir opnun og yfirferð tilboða. Varnaraðili hafi nýtt sér þessa heimild og óskaði eftir tilteknum gögnum hinn 17. desember 2021 og varð kærandi verið þeirri beiðni. Telji kærunefnd útboðsmála þrátt fyrir það að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að kalla eftir yfirlýsingu löggilts endurskoðanda á grundvelli útboðsgagna, þá byggir kærandi á því að varnaraðila hafi verið heimilt að kalla eftir slíkum gögnum á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hafi verið mörkuð sú stefna að kaupendur hafi töluvert svigrúm til þess að óska eftir frekari gögnum frá bjóðendum um staðreyndir sem ekki hafi verið breytt eftir opnun tilboða, sbr. t.d. ákvörðun í máli 7/2017 og úrskurð í máli nr. 2/2021, sbr. einnig dóm Evrópudómstólsins í máli C-336/12 frá 10. október 2013. Því er einnig mótmælt að yfirlýsing frá löggiltum endurskoðanda, dags. 15. desember 2021, hafi ekki uppfyllt skilyrði D-liðar grein 0.1.3 í útboðsgögnum, enda hafi fyrirvari endurskoðandans ekki lotið að jákvæðri eiginfjárstöðu félagsins, svo sem fyrrnefnd grein útboðsgagna vísi til. Þá er því andmælt að varnaraðili geti aldrei verið skylt að óska eftir frekari gögnum eða skýringum á tilboði, einkum með vísan til 10. gr. og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. enn fremur dóm héraðsdóms Suðurlands nr. E-369/2020. Kærandi bendir í þessu sambandi einnig á að varnaraðili hafi gefið Borg ítrekað tækifæri á að skila inn gögnum á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 vegna ýmissa atriða, þ. á m. yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu. Virðist þessari heimild því hafa verið beitt í mun ríkari mæli gagnvart Borg heldur en kæranda.

III

Varnaraðili byggir á því að í máli nr. 4/2022 hafi kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í hinu kærða útboði verið hafnað á þeim grundvelli að kærandi hafi ekki lagt fram fyrirvaralausa yfirlýsingu endurskoðanda í samræmi við kröfur útboðsins. Í því ljósi hafi varnaraðili fundið sig knúinn til þess að endurskoða ákvörðun sína um að ganga að tilboði kæranda, enda hafi kærunefnd útboðsmála vald til þess að fella ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði kæranda úr gildi, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila hafi verið ljóst að kærunefndin myndi fella úr gildi val varnaraðila á tilboði kæranda og á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila þann 31. mars 2022 hafi verið samþykkt að ganga að tilboði Borgar.

Varnaraðili hafnar því að honum hafi borið að fá frekari skýringu frá kæranda á fyrirvara í yfirlýsingu endurskoðanda í ljósi ákvörðunar kærunefndar nr. 4/2022. Varnaraðili hafi áður óskað frekari gagna og skýringa frá lægstbjóðanda eftir að hann hafi skilað tilboði sínu. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 skuli gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup og í samræmi við það hafi allir bjóðendur haft sama tíma til að skila inn tilboði ásamt nauðsynlegum gögnum. Kaupendum í opinberum innkaupum sé óheimilt að taka við tilboðum sem berist eftir lok tilboðsfrests, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 og þá hafi kaupendur þrönga heimild til þess að óska eftir gögnum frá bjóðendum, sem eiga að fylgja tilboði þeirra, að loknum tilboðsfresti. Kaupendum sé hvorki skylt að óska eftir né að taka við gögnum að tilboðsfresti liðnum. Því hafi bjóðendur í opinberum innkaupum ekki heimtingu á að kaupandi óski frekari gagna þrátt fyrir að tilboð þeirra teljist ógilt vegna skorts á gögnum. Vafasamt verði að telja að varnaraðila hafi verið heimilt að krefja kæranda að nýju um skýringar eða gögn um atriði er varði fjárhagslegt hæfi kæranda. Hvað sem þessu líður séu nýjar upplýsingar sem kærandi hafi lagt fram með kæru sinni í máli þessu ekki til þess fallnar að breyta niðurstöðu ákvörðunar kærunefndar í máli nr. 4/2022 um gildi tilboðs kæranda. Umræddur fyrirvari endurskoðanda sé enn til staðar.

Þá bendir varnaraðili á að Borg hafi uppfyllt lágmarkskröfur um hæfni og reynslu. Borg hafi skilað inn yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu sem hafi verið metin fullnægja útboðsgögnum í hinu kærða útboði. Varnaraðili hafnar því jafnframt að skilyrði skaðabótaskyldu séu fyrir hendi, enda hafi Borg uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna um hæfni og reynslu. Að auki séu engar forsendur fyrir hendi til að taka til greina kröfu kæranda um málskostnað sér til handa. Þvert á móti telur varnaraðili að ákvörðun kærunefndar í máli nr. 4/2022 hafi verið skýr um að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur í hinu kærða útboði. Gerir varnaraðili jafnframt þá kröfu að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í frekari athugasemdum varnaraðila hinn 25. maí 2022 er vikið að ákvörðun kærunefndar í málinu, þar sem fram komi að rökstuðningur nefndarinnar fyrir að hafna að aflétta stöðvunarkröfu vegna hins kærða útboðs í máli nr. 4/2022 bindi ekki hendur nefndarinnar þegar komi að uppkvaðningu úrskurðar í því máli. Varnaraðili kveður að hann sé því ósammála, enda geti nefndin ekki breytt rökstuðningi sínum og þeim afdráttarlausu fullyrðingum sem þar komi fram nema að til staðar séu málefnalegar ástæður, t.a.m. ef ný gögn séu lögð fram sem réttlæti að nefndin breyti afstöðu sinni. Þau gögn sem kærandi hafi lagt fram með kæru sinni, dags. 19. apríl 2022, þ.e. yfirlýsingu löggilts endurskoðanda og skoðunarmanns félagsins, réttlæti ekki að nefndin víki frá rökstuðningi sínum sem fram komi í máli nr. 4/2022, enda standi fyrirvarinn í upphaflegri yfirlýsingu enn óhaggaður. Að auki er því hafnað af hálfu varnaraðila að honum hafi ekki verið heimilt að beita heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, heldur hafi honum í samræmi við ákvæðið verið heimilt að benda kæranda á mögulegar villur varðandi eiginfjárstöðu og að yfirlýsingin sem hann hafi sent með tilboði sínu hafi ekki stafað frá löggiltum endurskoðanda. Ef afstaða nefndarinnar sé sú að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að beita heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 þá feli slíkt í sér stefnubreytingu í framkvæmd nefndarinnar sem þrengi svigrúm kaupenda í opinberum innkaupum óhóflega og vinni gegn markmiðum laga um opinber innkaup.

Borg telur að í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 4/2022 hafi ákvörðun varnaraðila, um að afturkalla val sitt á tilboðum, verið innan þess svigrúms sem opinberum kaupendum hafi verið játað að þessu leyti, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 16/2011. Af málatilbúnaði kæranda verði ráðið að gögn, sem lögð hafi verið fyrir kærunefnd þann 3. mars sl., hafi ekki verið afhent varnaraðila fyrr en eftir að hann hafi tekið ákvörðun um afturköllun, sbr. bréf kæranda 8. apríl 2022 til varnaraðila. Erfitt sé að sjá hvaða þýðingu þessi gögn kunni að hafa við mat á ákvörðun varnaraðila ef hann hafi ekki haft þau undir höndum þegar ákvörðunin var tekin. Hvað sem því líði sé ljóst að útboðsgögnin hafi verið skýr um að yfirlýsing samkvæmt D-lið greinar 0.1.3 þyrfti að vera fyrirvaralaus og ný yfirlýsing löggilts endurskoðanda, sem kærandi hafi lagt fram, beri með sér að ekki sé fallið frá þeim fyrirvara. Því séu ennþá til staðar þeir annmarkar sem vikið hafi verið að í ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 4/2022. Borg vísar einnig til þess að það hafi lagt fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda, án fyrirvara, sem hafi staðfest eiginfjárstöðu félagsins á tilboðsdegi. Auk þess þyki rétt að benda á að vafi sé um hvort kærandi hafi uppfyllt skilyrði A-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um sambærilegt verk. Kærandi hafi vísað til byggingaframkvæmda félagsins í Hveragerði á árunum 2018 og 2019 en fjárhæð þess verks (240 m.kr.) virðist miða við söluverðmæti fasteignanna. Samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 hafi fjárhæð verks hins vegar átt að miðast við upphæð verksamnings.

IV

Mál þetta varðar sama útboð og mál kærunefndar nr. 4/2022. Í dag var kveðinn upp úrskurður í því máli þar sem lagt var til grundvallar að ákvörðun varnaraðila 31. mars 2022 um að fella úr gildi fyrri ákvörðun hans frá 13. janúar 2022 um að ganga að tilboði kæranda hafi verið lögmæt. Sú niðurstaða kærunefndar byggði á þeirri forsendu að meginregla útboðsréttar væri sú að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í útboðsgögnum hafi í ákvæði B-liðar greinar 0.1.3 verið áskilið að bjóðendur hefðu eigið fé sem væri jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Frá tilboði kæranda hafi hins vegar verið gengið með þeim hætti að því fylgdi yfirlýsing um að eigið fé hans fullnægði ekki þessu skilyrði. Tilboð kæranda hafi því verið andstætt skilmálum útboðsgagna og eins og atvikum hafi verið háttað hafi ekkert gefið tilefni til að efast um yfirlýsingu þessa sem fylgdi tilboðinu. Varnaraðila hafi því verið rétt að afturkalla fyrri ákvörðun um að ganga að tilboði kæranda.

Með vísan til þessa er hafnað þeirri kröfu kæranda að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila 31. mars 2022 að fella úr gildi ákvörðunin frá 13. janúar 2022.

Kærandi gerir einnig kröfu um að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila 31. mars 2022 að velja tilboð Borgar. Kærandi hefur þessu til stuðnings m.a. haldið því fram að þau fjárhagslegu gögn sem Borg hafi skilað inn í tengslum við mat á hæfi félagsins hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru þar að lútandi í útboðsgögnum.

Á þennan málflutning kæranda verður ekki fallist. Þannig var varnaraðila heimilt að óska eftir frekari gögnum í því skyni að leggja mat á hæfi Borgar, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og ákvæði í D-lið greinar 0.1.3 í skilmálum útboðsgagna. Í framkvæmd hefur þannig verið litið svo á að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verður breytt eftir opnun tilboða. Sem dæmi um þetta hefur verið fallist á að bjóðendum sé heimilt að leggja fram gögn um fjárhagslegt hæfi enda fela þau oftast einungis í sér formlega staðfestingu á staðreyndum sem voru til staðar fyrir opnun, sbr. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar í málum nr. 7/2017, 24/2020 og 2/2021 og dóm Evrópudómstólsins frá 10. október 2013 í máli nr. C-336/12. Sú heimild getur þó ekki náð til þess að kalla eftir gögnum um hæfi þegar bjóðandi hefur gefið yfirlýsingu við framlagningu tilboðs sem felur í sér að hann fullnægi ekki hæfiskröfum, sbr. úrskurð kærunefndar í máli nr. 4/2022. Þá getur hún heldur ekki náð til þess að kalla eftir gögnum um hæfi bjóðanda eftir að tilboð hans hefur verið valið, sbr. úrskurð kærunefndar í máli nr. 5/2022.

Varnaraðila var samkvæmt þessu heimilt að kalla eftir frekari gögnum frá Borg um fjárhagslegt hæfi fyrirtækisins. Svo sem fram er komið óskaði varnaraðili eftir þessum gögnum þegar tilefni til þess skapaðist. Meðal þeirra gagna sem Borg lét varnaraðila í té var fyrirvaralaus yfirlýsing löggilts endurskoðanda um að eiginfjárstaða félagsins hefði numið 31.625.012 krónum þann 16. desember 2021. Lá þannig fyrir með fullnægjandi hætti að Borg fullnægði þeim kröfum sem gerðar voru til eigin fjár bjóðenda.

Samkvæmt þessu og að öðru leyti með skírskotun til þess sem greinir að framan um annmarka á tilboði kæranda verður hafnað þeirri kröfu kæranda um að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila 31. mars 2022 að velja tilboð Borgar.

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Líkt og rakið er að framan var tilboð kæranda andstætt skilmálum útboðsgagna og gat því ekki komið til álita við útboðið. Verður kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila hafnað af þeirri ástæðu.

Málskostnaður fellur niður, enda hafa kröfur kæranda að engu leyti náð fram að ganga.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að falla frá vali á tilboði kæranda í hinu í útboði nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leikskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“, er hafnað.

Kröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Borgar byggingalausna ehf. í hinu kærða útboði, er hafnað.

Kröfu kæranda, um að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér vegna framangreindra ákvarðana, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 2. september 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir