Mál nr. 22/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2023
í máli nr. 22/2022:
Inter ehf.
gegn
Landspítalanum,
Ríkiskaupum og
Icepharma ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Útboðsgögn. Óaðgengilegt tilboð.

Útdráttur
I kærði útboð L um innkaup á myndavélasamstæðum sem nota átti til daglegrar notkunar á skurðstofum spítalans við tilteknar aðgerðir. Í útboðsgögnum var tekið fram að vörurnar þyrftu að henta til umræddra aðgerða auk þess sem þær þyrftu að henta til aðgerða á bæði ungum börnum og fullorðnum einstaklingum. Meðal valforsendna útboðsins var klínískt mat sem fram færi á spítalanum. Í matinu kom fram að vörur þær sem I bauð hentuðu ekki til háls-, nef- og eyrnaaðgerða, auk þess sem þær hentuðu ekki til aðgerða á ungum börnum, þar sem þær þættu of stórar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að I hefði boðið fram vörur sem uppfylltu ekki skilyrði útboðsgagna. Var tilboð I af þessum sökum óaðgengilegt, sbr. 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. júní 2022 kærði Inter ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa f.h. Landspítala (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21149 auðkennt „Surgical Laparoscopy – 4K and 3D“.

Kærandi gerir þá kröfu að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið að nýju. Til vara er þess krafist að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að það uppfyllti ekki hæfiskröfur verði lýst ólögmæt og nefndin viðurkenni skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 6. júlí 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að kæru Inter ehf. verði vísað frá kærunefnd, en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 6. júlí 2022 krefjast Ríkiskaup þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Icepharma ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði kærandi fram tilboð sitt 27. október 2022, en fyrir fórst að láta það fylgja með kæru málsins. Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram tilboð Icepharma ehf. 20. janúar 2023.

I

Málavextir eru þeir að Ríkiskaup, f.h. varnaraðila, auglýsti hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu 24. september 2021. Um var að ræða kaup á tvenns konar gerðum af myndavélastæðum fyrir holsjár (e. Surgical Laparoscopy), annars vegar 4K og hins vegar 3D stæðum. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að tækin væru m.a. ætluð til nota á skurðdeildum spítalans og að þau þyrftu að geta stutt við alla þá heilbrigðisþjónustu, sem á þessum deildum væri í boði og læknisfræðilegt umhverfi þeirra. Í kafla 6 í útboðsgögnum var að finna frekari lýsingu á klínískum og tæknilegum kröfum til myndavélasamstæðanna (holsjánna). Í grein 6.1.1 kom fram að holsjárnar væru ætlaðar til daglegrar notkunar á skurðstofum við ýmis konar aðgerðir, þ.e. við kviðsjáraðgerðir (e. laparoscopic), þvagfæraaðgerðir (e. urologic), kvensjúkdómaaðgerðir (e. gynecologic), háls-, nef- og eyrna aðgerðir (e. ear-, nose- and throat, ENT) (HNE-aðgerðir), liðspeglun (e. arthroscopic) auk annarra aðgerða sem krefjast þess að holsjár séu notaðar. Þá var tekið fram að myndavélasamstæðurnar, þ.e. holsjárnar, þyrftu að henta sjúklingum á öllum aldri, allt frá ungum börnum til fullorðinna einstaklinga. Bjóðandi skyldi auk þess afhenda kaupanda vörur til prófunar í klínísku mati, sem stæði yfir í tvær vikur þar sem metið væri hvernig holsjárnar stæðu sig í dæmigerðum aðgerðum á viðkomandi deildum, sbr. grein 6.2.16 í útboðsgögnum. Þá áttu bjóðendur að útvega nauðsynlega þjálfun á umræddar vörur og aðstoð á meðan klíníska matinu stæði.

Valforsendur komu fram í 4. kafla útboðsgagna. Samkvæmt grein 4.1 þá myndi kaupandi semja við þann bjóðanda sem fengi hæstu einkunn úr mati samkvæmt grein 4.2. Einkunnagjöf var skipt í þrennt og fengu bjóðendur einkunnir í fyrsta lagi fyrir verð, í öðru lagi fyrir tæknilegar og klínískar kröfur, og í þriðja lagi fyrir klínískt mat. Í grein 4.2.4 var gerð frekari grein fyrir einkunnagjöf fyrir hið klíníska mat. Hinum boðnum vörum yrðu gefnar einkunnirnar 1, 3 eða 5 eftir því hversu vel þær voru taldar henta til verksins. Lokaeinkunn væri svo samtala einkunna úr þessum þremur þáttum, sbr. grein 4.2.6 í útboðsgögnum.

Tilboð voru opnuð 4. nóvember 2021 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda, sem bauð tæki af gerðinni Visera Elite II frá Olympus, og nam tilboð hans 104.765.928 kr., og hins vegar frá Icepharma hf. og nam tilboð þess 115.927.314 kr. Með bréfi, dags. 8. júní 2022, var kæranda tilkynnt um að tilboði Icepharma hf. hefði verið tekið, en það hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar, enda eina gilda tilboðið sem hafi borist. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir vali á tilboði var tekið fram að við kennslu fyrir klínískar prófanir kom í ljós að 3D stæða frá Olympus væri ónothæf fyrir HNE sérgreinina þar sem ekki væri hægt að nota boðna myndavél (cameru/optík) sökum stærðar. Olympus bjóði aðeins upp á 3D myndavél sem er 10mm en hún þætti of stór fyrir HNE-lækningar. Var tekið fram að sú stærð sem HNE læknar þurfi væri 4mm.

Með bréfi 9. júní 2022 andmælti kærandi niðurstöðu varnaraðila og taldi að niðurstaða varnaraðila væri ekki í samræmi við skilyrði útboðslýsingar. Með bréfi 10. júní 2022 svaraði varnaraðili andmælum kæranda og ítrekaði að við klíníska prófun á vörum kæranda hafi komið í ljós, að vegna sverleika þeirra skópa sem boðin hafi verið, væri útilokað að nota tækin við HNE aðgerðir, auk þess sem útilokað væri að nota tækin fyrir ung börn.

II

Kærandi bendir á að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 skulu tæknilýsingar vera í útboðsgögnum, og í tæknilýsingu skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta þurfi að uppfylla. Í rökstuðningi varnaraðila um höfnun tilboðs kæranda hafi m.a. komið fram að 3D stæðan frá Olympus hafi verið ónothæf fyrir HNE sérgreinina og ekki sé hægt að nota boðna cameru/optíku sökum stærðar. Boðin stærð á 3D cameru/optíku þætti of stór fyrir HNE lækningar, en HNE læknar þurfi 4mm. Þá hafi komið fram í svari varnaraðila við erindi kæranda að vegna sverleika þeirra skópa sem boðin hafi verið væri útilokað að nota tækin við HNE aðgerðir, og að útilokað væri að nota tæknin fyrir þann sjúklingahóp sem félli undir skilgreininguna ung börn. Hvort tveggja hafi verið skilyrði þess að tilboð bjóðenda yrðu tekin til greina.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að tilboði hans hafi verið hafnað á grundvelli tæknilýsingar sem ekki hafi komið fram í útboðsgögnum, sem hafi farið gegn 1. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Hvergi í útboðsgögnum hafi komið fram að camera/optík hins boðna búnaðar þyrfti að vera 4mm. Lög nr. 120/2016 leggi skyldur á varnaraðila að tilgreina í útboðsgögnum hvaða hlutlægu forsendur verði notaðar við val á tilboði og sé óheimilt að hafna tilboði á grundvelli forsendna sem ekki hafi verið tilgreindar. Því hafi varnaraðila verið óheimilt að hafna tilboði kæranda. Kærandi selji einnig búnað sem uppfylli kröfu um 4mm og hefði því getað boðið þann búnað ef hann hefði verið upplýstur um þessa kröfu. Það sé því mat kæranda að varnaraðili hafi brotið gegn jafnræðisreglu 15. gr. laga nr. 120/2016. Að auki andmælir kærandi staðhæfingu varnaraðila að hinn boðni búnaður henti ekki fyrir ung börn.

Kærandi andmælir einnig þeirri málsástæðu varnaraðila að lög nr. 120/2016 eigi ekki við um umrædd innkaup og vísar í þeim efnum til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 39/2021 því til stuðnings. Því er enn fremur haldi fram af hálfu kæranda að ómögulegt sé að bjóða fram búnað með 4mm 3D cameru/optík, og óskar þess að varnaraðili leggi fram gögn sem staðfesti að tilboð Icepharma ehf. feli í sér 3D cameru/optík sem sé 4mm.

III

Varnaraðili krefst þess aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála með vísan til 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt nefndu ákvæði beri að skilgreina heilbrigðisþjónustu sem þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga og falli því utan við ramma laga nr. 120/2016. Telji varnaraðili að túlkun kærunefndar á lagaákvæðinu, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 39/2021, sé rangur og ekki í samræmi við dómafordæmi Evrópudómstólsins og EFTA dómstólsins. Það standist ekki að takmarka ákvæðið við innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki séu af efnahagslegum toga, en slík túlkun þrengi til muna skýrt orðalag ákvæðisins varðandi undanþágu frá ákvæðinu.

Varnaraðili bendir á með lögum nr. 37/2019 hafi verið gerðar nokkrar breytingar á lögum 120/2016, enda hafi verið talið nauðsynlegt að gera tiltekin ákvæði laganna markvissari og tryggja samfellu og samræmi í túlkun laganna við Evrópurétt. Löggjafinn hafi talið hættu á að ef ekkert yrði að gert, þá gæti skapast ósamræmi milli innlends réttar og Evrópuréttar, ásamt því að draga kynni úr þeim sveigjanleika sem lögum nr. 120/2016 hafi verið ætlað að tryggja. Almenn regla laga nr. 120/2016 sé sú, að aðilum sem falli undir 3. gr. þeirra beri að fylgja reglum laganna um gerð samninga samkvæmt 4. gr. Veigamikil undantekning sé gerð í VIII. kafla þeirra, þar sem tiltekin þjónusta á vegum hins opinbera sé undanþegin því að fylgja þeim formföstu og almennu reglum sem lögin kveði á um.

Í 1. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 sé fjallað um opinbera samninga um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu, en þeir skulu gerðir í samræmi við þann kafla laganna ef verðmæti þeirra sé yfir viðmiðunarfjárhæðum 4. mgr. 23. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laganna geti hið opinbera ákveðið hvernig skuli staðið að framkvæmd verks eða veitingu þjónustu á grundvelli sjónarmiða sem í ákvæðinu greini. Í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 37/2019 sé þjónusta í almannaþágu sem hafi efnahagslega þýðingu skilgreind þannig að átt sé við þjónustu sem sé mikilvæg í þágu almennings og telja megi að ekki yrði veitt, eða ekki veitt undir sömu skilyrðum, án aðkomu eða tilstuðlan hins opinbera. Sé þjónustan hins vegar ekki af efnahagslegum toga þá kveði lokamálsliður 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 ótvírætt á um það að lögin taki ekki til slíkrar þjónustu. Undanþága VIII. kafla laga nr. 120/2016 eigi við um kaupandann, sem sé að veita almannaþjónustu sem ekki sé af efnahagslegum toga, sem sé með öllu undanþegin ákvæðum laga nr. 120/2016. Þessi túlkun fái m.a. stuðning í áliti EFTA dómstólsins í málum nr. E-9/19 og E-13/19, sbr. einnig umfjöllun Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-262/18 og C-271/18 frá 11. júní 2020. Túlkun kærunefndar útboðsmála á 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 í málum nr. 8/2021 og 39/2021 sé því röng með vísan til þessara dómafordæma.

Í kæru haldi kærandi því fram að tilboði hans hafi verið hafnað á grundvelli tæknilýsingar sem hafi ekki komið fram í útboðsgögnum, sem brjóti gegn ákvæði 1. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Bendi kærandi á að hvergi í útboðsgögnum komi fram að camera/optík hins boðna búnaðar þyrfti að vera 4mm. Varnaraðili geti svo sem tekið undir þau sjónarmið, líkt og tekið hafi verið fram í svari til kæranda 10. júní 2022. Varnaraðili hafni hins vegar því að tilboði kæranda hafi verið hafnað á grundvelli tæknilýsingar sem ekki hafi komið fram í hinu kærða útboði. Tilboði kæranda hafi þvert á móti verið hafnað á þeim grundvelli að ekki væri unnt að sinna öllum þeim aðgerðum sem tilteknar hafi verið í grein 6.1.1 í útboðslýsingu, og það hafi verið staðfest af tæknimönnum framleiðanda tækjanna að ekki væri unnt að nýta þau við HNE aðgerðir (háls-, nef- og eyrnaaðgerðir, e. ENT procedures). Í tæknilýsingum kaupanda hafi verið krafist að boðin tæki hentuðu til að framkvæma sérstaklega tilgreindar aðgerðir, þ. á m. aðgerðir á sviði háls-, nef- og eyrnalækninga. Ekki hafi verið gerðar kröfur um sérstakan eða tiltekinn sverleika skópa, heldur hafi verið látið í hendur bjóðenda að bjóða tæki sem gætu uppfyllt allar aðgerðir sem til sé vísað. Kærandi hafi ekki mótmælt þeim rökum varnaraðila, að þau skóp sem boðin hafi verið með búnaði, gætu ekki framkvæmt HNE aðgerðir, né hafi kærandi leitast við að sýna fram á með vottorði framleiðanda, prófunarskýrslu frá viðurkenndri stofnun eða á annan hátt, að unnt sé að nota 10mm skóp til að framkvæma þessar tilteknu aðgerðir. Í 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að tilboð teljist óaðgengilegt ef það dugi bersýnilega ekki til að mæta þörfum kaupanda eins og þær séu skilgreindar í útboðsgögnum. Það sé mat varnaraðila að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur um virkni eins og getið sé um í grein 6.1.1 í útboðslýsingu.

Ríkiskaup benda á að stofnunin hafi haft takmarkaða aðkomu að útboðum sem varða varnaraðila samkvæmt samkomulagi milli þeirra. Í greinargerð Ríkiskaupa er því gerð grein fyrir aðkomu stofnunarinnar að hinu kærða útboði. Ríkiskaup hafi ein heimild til að auglýsa sérstaklega opinber útboð fyrir A-hluta stofnanir. Hlutverk stofnunarinnar sé því að senda út auglýsingu og opna tilboðin, en efnislegt innihald útboðsgagna, mat tilboða og svör við fyrirspurnum bjóðenda sé að öllu leyti á ábyrgð varnaraðila. Varnaraðili hafi ekki nýtt sér heimild 1. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016 til að veita Ríkiskaupum fyrirsvar fyrir kærunefnd útboðsmála, þar sem stofnunin komi ekki með hefðbundnum hætti að innkaupum varnaraðila í þeim tilvikum sem samkomulagið gildir. Ríkiskaup sé ekki kaupandi í skilningi 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og þar af leiðandi telji stofnunin ekki tilefni til þess að tjá sig efnislega um efni kærunnar.

IV

A

Varnaraðili byggir á því að hið kærða útboð falli ekki undir lög nr. 120/2016 í ljósi lokamálsliðar 2. mgr. 92. gr. laganna, þar sem segi að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga. Telur varnaraðili að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 39/2021, sem hafi varðað innkaup varnaraðila á þjónustu við móttöku og meðhöndlun úrgangs frá spítalanum, sé rangur að þessu leyti.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. voru upphaflega ekki hluti af lögum nr. 120/2016 heldur bættust þau við með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum um 92. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sagði að í VIII. kafla væru lagðar til sérstakar reglur um gerð opinberra samninga um félagsþjónustu og aðra tiltekna þjónustu. Kaflinn var sagður fela í sér nýmæli og með honum væri mælt fyrir um sérreglur um tilgreinda þjónustu sem væri undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. þágildandi laga. Samkvæmt því ákvæði væri óskylt að bjóða út innkaup á þjónustu sem var tilgreind í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB. Fyrir setningu laga nr. 120/2016 var þannig óskylt að bjóða út samninga við innkaup tiltekinnar þjónustu. Eftir setningu þeirra varð hins vegar skylt að fara með slík innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna var eins og áður segir lögfest með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra sagði um 9. gr. að með henni bættist við 92. gr. laga nr. 120/2016 ný málsgrein til að skýra betur gildissvið VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt væri að hafa í huga að hinu opinbera væri heimilt að ákveða hvernig það útvistaði eða skipulegði þjónustu í almannaþágu sem hefði almenna efnahagslega þýðingu eða sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá sagði að regluverk opinberra innkaupa næði að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis til þeirra sem ætlaðir væru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Þá var vísað til nánari skýringar á aðfararorð tilskipunar nr. 24/2014/EB, einkum til liða 4.-7. Þykir mega nefna í þessu sambandi að í 5. lið aðfararorða umræddrar tilskipunar kemur fram að aðildarríki séu á engan hátt skuldbundin til að útvista eða finna þriðja aðila til að veita þjónustu sem þau vilja sjálf veita eða skipuleggja eftir öðrum leiðum en með opinberum samningum í skilningi tilskipunarinnar. Þá kemur fram í 6. lið að tilskipuninni sé ekki ætlað að auka frelsi í þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna þýðingu eða mæla fyrir um einkavæðingu opinberra stofnana sem veita þjónustu.

Af þessu leiðir að 2. málsl. 2 mgr. 92. gr. laganna undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki eru af efnahagslegum toga. Ákvæðið undanskilur ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2022 í máli nr. 39/2021.

Mál þetta lýtur að innkaupum varnaraðila á myndavélastæðum fyrir holsjár. Er því um að ræða innkaup á vörum til nota við aðgerðir í starfsemi Landspítalans en ekki innkaup sem lúta beint að þjónustu við almenning. Innkaupin falla því undir gildissvið laga nr. 120/2016 og breytir það engu í þeim efnum þótt varnaraðili veiti almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga. Ekki verður talið að dómur EFTA dómstólsins í máli E-13/19 hafi fordæmisgildi í þessum efnum, en þar var fjallað um tiltekna þjónustusamninga sem ríkið gerði við þrjá einkaskóla um að þeir skyldu annast kennslu á framhaldsskólastigi. Í þeim innkaupum fólst að ríkið útvistaði til þriggja einkaskóla að veita almenningi milliliðalaust þjónustu sem taldist, eins og atvikum var háttað, ekki af efnahagslegum toga. Þá verður ekki heldur talið að dómur EFTA dómstólsins í máli E-9/19 né heldur dómur Evrópudómstólsins í sameinuðum málum C-262/18 og C-271/18 hafi fordæmisgildi í þessu sambandi, en í þeim reyndi á reglur samkeppnisréttar um ríkisaðstoð.

Samkvæmt þessu verður hafnað kröfu varnaraðila um að vísa málinu frá á þeim grundvelli að hin kærðu innkaup falli ekki undir gildissvið laga nr. 120/2016 og þar með undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, enda er byggt á því af hálfu kæranda að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins, sbr. m.a. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

B

Ágreiningur aðila lýtur að því hvort myndavélasamstæður, eða kviðsjár, sem kærandi bauð hafi uppfyllt kröfu greinar 6.1.1 í útboðsgögnum, en kærandi telur þá grein ekki standast þá kröfu um nákvæmni sem b-liður 4. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 kveði á um. Í 49. gr. laganna er fjallað um tæknilýsingar og segir í 1. mgr. ákvæðisins að tæknilýsingar skulu vera í útboðsgögnum, og í henni skuli koma fram hvaða eiginleika verk, vara eða þjónusta þurfi að uppfylla. Í 4. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kveða skuli á um tæknilýsingar í útboðsgögnum með tilvísun til staðla eða annarra tæknilegra tilvísunarkerfa, með lýsingu á virkni eða kröfum til hagnýtingar eða blöndu af þessu tvennu. Þá kemur fram í 6. mgr. sömu greinar að kaupandi skuli ekki vísa frá tilboðum á þeim grundvelli að þau séu í ósamræmi við tæknilýsingar sem vísa til staðla eða annarra tæknilegra tilvísunarkerfa, ef bjóðandi sýnir fram á, t.d. með tæknilegri lýsingu framleiðanda, að lausnir hans fullnægi með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitast er við að fullnægja með hlutaðeigandi tæknilýsingum.

Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Forsendurnar eiga þó að tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti og skulu almennt vera hlutlægar en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald kaupenda til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur.

Samkvæmt grein 1.2 í útboðsgögnum var áætlað að varnaraðili myndi kaupa alls um 12 kviðsjár (e. laparoscopy), bæði 4K og 3D. Valforsendur komu fram í kafla 4 í útboðsgögnum og kom fram í grein 4.1 að kaupandi myndi semja við þann aðila sem fengi hæstu einkunn úr mati samkvæmt grein 4.2. Í grein 6.1.1 í útboðsgögnum kom fram að hinar boðnu vörur þyrftu að henta til að framkvæma kviðsjáraðgerðir, þvagfæra- og kvensjúkdómaaðgerðir, liðspeglun og háls-, nef- og eyrnaaðgerðir, auk annarra aðgerða sem krefjast notkunar á holsjám. Þá þyrftu holsjárnar að henta til aðgerða á sjúklingum á öllum aldri, þ.e. frá ungum börnum til fullorðinna einstaklinga. Í útboðsgögnum var ekki tiltekið hvaða stærð cameru/optíkur mætti að lágmarki vera, heldur aðeins að þær þyrftu að nýtast við framangreindar aðgerðir og henta börnum sem og fullorðnum einstaklingum. Samkvæmt grein 4.2.4 í útboðsgögnum þá var hluti valforsendna útboðsins klínískt mat og myndi kaupandi hafna tilboðum ef vörur stæðust ekki það mat. Bjóðandi skyldi afhenda kaupanda vörur til prófunar í klínísku mati, sbr. grein 6.2.16 í útboðsgögnum. Klíníska matið átti að standa yfir í tvær vikur og var athugað hvernig vörurnar stæðu sig í dæmigerðum aðgerðum á viðkomandi deildum. Þá áttu bjóðendur að útvega nauðsynlega þjálfun á umræddar vörur og aðstoð á meðan klíníska matinu stæði.

Bjóðendum í hinu kærða útboði var því ljóst að klínískt mat yrði lagt á hinar boðnu vörur og að vörurnar þyrftu að standast það mat til þess að bjóðendur ættu möguleika á að verða valdir af varnaraðila í kjölfar matsins. Var þannig lagt í hendur bjóðenda að bjóða fram vörur sem þeir teldu uppfylla kröfur útboðsgagna og hentuðu til þeirra aðgerða sem þar voru nefndar. Fram kemur af hálfu varnaraðila að við hið klíníska mat hafi komið í ljós að hinar boðnu vörur frá kæranda væru taldar ónothæfar fyrir háls-, nef- og eyrnaaðgerðir (HNE-aðgerðir), þar sem þær þættu of stórar fyrir þess háttar aðgerðir. Hafi það verið staðfest af tæknimönnum frá framleiðanda við klínísku prófanirnar að tækin hentuðu ekki fyrir slíkar aðgerðir. Þá væri sverleiki skópa þeirra sem kærandi bauð fram 10mm, sem væri of mikill fyrir ung börn. Kærandi hefur ekki gert sérstakar athugasemdir við þá niðurstöðu klíníska matsins.

Samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016 telst tilboð óaðgengilegt og ekki uppfylla skilmála innkaupaferlis ef það dugar bersýnilega ekki, án verulegra breytinga, til að mæta þörfum kaupanda, eins og tilgreint sé í útboðsgögnum. Að framangreindu virtu þykir ljóst að kærandi hafi boðið fram vörur sem ekki uppfylltu þær kröfur sem gerðar voru í grein 6.1.1 í útboðsgögnum, þar sem þær hentuðu ekki fyrir allar þær aðgerðir sem þar eru taldar upp. Telja verður að sú grein útboðsgagna hafi falið í sér ófrávíkjanlegar kröfur til hinna boðnu vara. Líkt og áður greinir var lagt í hendur bjóðenda að bjóða vörur sem þeir teldu uppfylla þessar kröfur og var bjóðendum jafnframt ljóst að hinar boðnu vörur yrðu skoðaðar með klínísku mati í því skyni að ganga úr skugga um að þær hentuðu þörfum kaupanda, sbr. grein 6.1.1 í útboðsgögnum. Af þessum sökum var tilboð kæranda óaðgengilegt samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016.

Í rökstuðningi varnaraðila fyrir höfnun tilboðs kæranda, sem er ódagsett, kemur fram að ekki væri hægt að nota hinar boðnu vörur kæranda sökum stærðar, en Olympus vörur kæranda biði aðeins upp á 3D cameru/optíku sem er 10mm sem væri of stór fyrir HNE lækningar. Þá kom fram að sú stærð sem HNE læknar þyrftu væri 4mm. Þótt þessarar sverleikakröfu hafi ekki verið getið í útboðsgögnum getur það ekki breytt því að tilboð kæranda taldist óaðgengilegt, enda kom þar fram að hinar boðnu vörur yrðu að henta til HNE lækninga. Það gera vörurnar ekki og þær uppfylltu því ekki skilyrði útboðsgagna.

Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að boðnar vörur kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um sverleika skópa og var því tilboð kæranda óaðgengilegt samkvæmt 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi, sem og varakröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda verði lýst ólögmæt.

Kærandi hefur einnig haldið því fram að lýsing í grein 6.1.1 í útboðsgögnum feli í sér kröfu um 3D cameru/optík en að ómögulegt sé að bjóða fram slíkan búnað sem sé 4mm. Þá óskaði kærandi þess að varnaraðili legði fram gögn sem staðfesti að tilboð Icepharma ehf. uppfylli það skilyrði. Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram tilboð Icepharma ehf. og hefur nefndin kynnt sér efni þess. Í því kemur fram að félagið bauð 3D cameru/optík sem er 4mm að stærð. Verður því ekki fallist á málatilbúnað kæranda að þessu leyti.

Kærandi hefur að auki til vara krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila. Með vísan til þess sem að framan greinir þá verður að hafna þeirri kröfu kæranda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Inter ehf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 2. febrúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir