Mál nr. 15/2007B. Ákvörðun kærunefndar Útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. maí 2008
í máli nr. 15/2007B:
Orkuveita Reykjavíkur
gegn
Fálkanum hf.
Með bréfi, dags. 21. janúar 2007, óskaði Orkuveita Reykjavíkur eftir endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 15/2007, Fálkinn hf. gegn Orkuveitu Reykjavíkur. Orkuveitan rökstyður endurupptökubeiðni sína með því að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, hafi verið beitt við úrlausn málsins en þau hafi ekki átt við.
Fálkanum hf. var gefinn kostur á að tjá sig um efni endurupptökubeiðninnar. Með bréfi, dags. 17. mars 2008, barst umsögn Fálkans hf. Með bréfi, dags. 31. mars 2008, bárust athugasemdir Orkuveitunnar við umsögn Fálkans hf.
I.
Í maí 2007 auglýsti Orkuveita Reykjavíkur eftir tilboðum í „miðlægar skólphreinsistöðvar sem byggja á líffræðilegum hreinsiferlum á Hvanneyri, Bifröst, Reykholti og Varmalandi í Borgarfirði ásamt tilheyrandi dælubrunnum.“
Fálkinn hf. var einn þeirra sem gerði tilboð. Með bréfi Orkuveitunnar, dags. 24. ágúst 2007, var Fálkanum hf. tilkynnt að Orkuveitan hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í kjölfar útboðsins. Með bréfinu fylgdi listi yfir bjóðendur og tilboð þeirra. Fálkinn hf. og Orkuveita Reykjavíkur áttu í tölvupóstsamskiptum eftir þetta og í tölvupósti, dags. 17. september 2007, kemur m.a. fram að Orkuveitan hafi tekið ákvörðun um að „hafna öllum tilboðum og ganga til samninga við Vélaverk á grundvelli tilboðs þeirra“. Fálkinn hf. kærði þá ákvörðun Orkuveitu Reykjavíkur að hafna öllum tilboðum í útboðinu OR/07/019, Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja samningaviðræður við einn bjóðanda og gerði aðallega eftirfarandi kröfur:
„1) Að nefndin úrskurði að ákvörðun kærða, að hafna öllum tilboðum í útboð nr. OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja í framhaldinu samningaviðræður við einn bjóðanda án frekari málsmeðferðar skv. lögum um opinber innkaup, verði felld úr gildi sbr. 97. gr. laga um opinber innkaup.
2) Að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Til vara að:
1) Að kærða verði gert að auglýsa á nýjan leik útboð vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar við hreinsikerfi og dælubrunna fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, án tafar sbr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“
Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð, dags. 23. nóvember 2007, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að þegar Orkuveitan hafnaði öllum tilboðum sem bárust í kjölfar hins kærða útboðs hafi útboðinu verið lokið. Þrátt fyrir það hafi Orkuveitan talið að eitt tilboð hafi verið „ásættanlegt“ og það tilboð hafi svo orðið grundvöllur að samningaviðræðum Orkuveitunnar og Vélaverks ehf. sem leiddi til samnings um vörukaupin. Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 hafi Orkuveitunni verið óheimilt að nýta hugmyndir eða tilboð bjóðenda á nokkurn hátt eftir að þeim hafði verið hafnað. Þar sem vörukaup Orkuveitunnar hafi verið útboðsskyld komst nefndin að þeirri niðurstöðu að samningur Orkuveitunnar við Vélaverk ehf. hafi verið samningur án útboðs, þrátt fyrir að innkaupin hafi verið útboðsskyld, og þannig falið í sér brot á lögum um opinber innkaup. Kærunefndin lét svo uppi það álit sitt að Orkuveita Reykjavíkur hafi verið skaðabótaskyld, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
II.
Orkuveita Reykjavíkur segir að samkvæmt 7. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, hafi lögin ekki tekið til þess samnings sem ætlunin var að koma á með útboðinu OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland. Þá telur Orkuveitan auk þess að engin reglugerð hafi gilt um innkaupin því reglugerðin sem 3. mgr. 7. gr. veiti ráðherra heimild til að setja hafi ekki tekið gildi fyrr en 7. ágúst 2007 en útboðið hafi byrjað í maí 2007. Með vísan til alls þessa krefst Orkuveitan þess að málið verði endurupptekið og kveðinn upp nýr úrskurður á réttum lagagrundvelli. Gerð er sú krafa að við endurupptökuna verði öllum kröfum Fálkans hf. í málinu hafnað.
III.
Fálkinn hf. segir að við gildistöku laga nr. 84/2007 hafi þegar verið í gildi reglugerð nr. 705/2001, um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem hafi átt lagastoð í eldri lögum um opinber innkaup. Við gildistöku laga nr. 84/2007 hafi þau lög tekið við sem lagastoð reglugerðar nr. 705/2001. Fálkinn hf. telur engan fót fyrir endurupptökubeiðninni og fer fram á að úrskurður nr. 15/2007 standi efnislega óraskaður og að kærunefnd útboðsmála ákvæði auknar bætur vegna kostnaðar í tengslum við endurupptökubeiðnina með stoð í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
IV.
Í útboðsgögnum útboðsins OR/07/019, Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, sagði m.a. að stuðst væri við lög nr. 94/2001, um opinber innkaup, reglugerð nr. 705/2001 og ÍST 30. Af útboðsgögnum er þannig ljóst að Orkuveita Reykjavíkur kaus að láta m.a. lög um opinber innkaup gilda um útboðið. Þar sem lög nr. 94/2001 voru fallin úr gildi við auglýsingu útboðsins og í stað þeirra höfðu tekið gildi lög nr. 84/2007 beitti kærunefnd útboðsmála gildandi lögum um opinber innkaup enda eru reglur þeirra algerlega sambærilegar um þau atriði sem á reyndi í málinu.
Í kæru Fálkans hf. var bent á tilvísun útboðsgagna til laga nr. 94/2001 og sérstaklega tekið fram að væntanlega væri átt við gildandi lög nr. 84/2007. Allur rökstuðningur kærunnar var svo byggður á ákvæðum laga nr. 84/2007. Í athugasemdum Orkuveitunnar við kæruna var þessum skilningi Fálkans hf. ekki mótmælt. Undir rekstri málsins sendi kærunefnd útboðsmála bréf til beggja aðila þar sem spurt var hvaða samningstegund þeir teldu að stefnt hefði verið að með útboðinu. Sérstaklega var tekið fram að óskað væri eftir afstöðu til samningstegundarinnar í skilningi laga nr. 84/2007 og að úrlausn málsins gæti ráðist af þessu atriði. Orkuveita Reykjavíkur svaraði fyrirspurninni án þess að gera athugasemdir við að nefndin vísaði til laga nr. 84/2007.
Með vísan til alls ofangreinds taldi kærunefnd útboðsmála að Orkuveita Reykjavíkur hefði ætlað lögum nr. 84/2007 að gilda um útboðið og leysti því úr máli nr. 15/2007 með vísan til ákvæða þeirra laga. Kærunefnd útboðsmála telur því ekki skilyrðum fullnægt fyrir endurupptöku málsins.
Þar sem mál þetta lýtur að endurupptökubeiðni er ekki leyst úr því á grundvelli laga nr. 84/2007 og því er ekki heimild til þess að ákvarða málskostnað skv. 3. mgr. 97. gr. þeirra laga. Slíka heimild er heldur ekki að finna í stjórnsýslulögum nr. 37/1993 eða meginreglum stjórnsýsluréttar og verður því að hafna kröfu Fálkans hf. um málskostnað.
Ákvörðunarorð:
Beiðni Orkuveitu Reykjavíkur, um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 15/2007, Fálkinn hf. gegn Orkuveitu Reykjavíkur, er hafnað.
Krafa Fálkans hf., um að kærunefnd útboðsmála ákvæði auknar bætur vegna kostnaðar í tengslum við endurupptökubeiðnina, er hafnað.
Reykjavík, 8. maí 2008.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 8. maí 2008.