Mál nr. 5/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 30. maí 2008

í máli nr. 5/2008:

Garðlist ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 8. apríl 2008, kærði Garðlist ehf. „þá ákvörðun kærða að ætla að ganga að tilboði Garðaumhirðu ehf., kt. 611203-2070, í EES útboði-Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 – Útboð II, verknr. 12082.“

Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„að kærða verði gert að stöðva fyrirhugaða samningsgerð sína við Garðaumhirðu ehf. um stundarsakir meðan kærunefndin leysir úr kæru þessari.

Þá krefst kærandi þess að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. vegna útboðsins verði felld úr gildi og að kærði gangi að tilboði kæranda, sem næst-lægstbjóðanda í tilboðið. “

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum kærða, dags. 17. og 28. apríl 2008, krafðist kærði þess að hafnað yrði öllum kröfum kæranda og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, dags. 5. maí 2008, bárust athugasemdir kæranda við greinargerð kærða og með því bréfi bætti kærandi einnig við kröfu um að viðurkennd yrði bótaskylda kærða og gerði kröfu um kærumálskostnað.

Með ákvörðun, dags. 18. apríl 2008, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 Útboð II“.

I.

Í febrúar 2008 auglýsti kærði útboðið „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 Útboð II”. Kærandi átti næst lægsta tilboð í þjónustuna en Garðaumhirða ehf. það lægsta. Með bréfi, dags. 1. apríl 2008, tilkynnti kærði að tilboði Garðaumhirðu ehf. hefði verið tekið.

II.

Kærandi telur að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. í kjölfar útboðsins þar sem eigið fé Garðaumhirðu ehf. sé neikvætt. Vísar kærandi til 23. gr. og 25. gr. Innkaupareglna Reykjavíkurborgar þar sem komi fram að þegar áætluð samningsfjárhæð sé 28 milljónir króna eða hærri sé óheimilt að gera samning við aðila ef ársreikningur sýni neikvæða eiginfjárstöðu. Þar sem í hinu kærða útboði sé um að ræða u.þ.b. 60 milljónir hafi verið óheimilt að gera samning við Garðaumhirðu ehf. enda sé félagið í raun gjaldþrota. Að lokum vísar kærandi til 1. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram komi að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar.

III.

Kærði telur að kærunefnd útboðsmála sé ekki bær til að taka ákvörðun á grundvelli Innkaupareglna Reykjavíkurborgar. Þá segir kærði að þau gögn sem kærandi byggi aðallega á séu í ósamræmi við þau gögn sem skilað hafi verið með tilboði Garðaumhirðu ehf. og kærði hafi undir höndum. Kærði segir að skoðunarmaður Garðaumhirðu ehf. hafi upplýst um að ársreikningur 2006 hafi verið leiðréttur og endurmat eigna leiði til þess að eigið fé ársins 2006 sé jákvætt.

IV.

Kærandi gerir kröfu um að ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. verði felld úr gildi og að kærði gangi að tilboði kæranda. Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna sé kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.Í greinargerð kærða, dags. 28. apríl 2008, kemur fram að kærði hafi gengið til samninga við Garðaumhirðu ehf. og þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að verða við kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar kærða.

Í bréfi, dags. 5. maí 2008, gerði kærandi kröfu um að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt gögnum málsins var kæranda tilkynnt, með bréfi dags. 1. apríl 2008, að kærði hefði tekið tilboði Garðaumhirðu ehf. í hinu kærða útboði. Fjögurra vikna kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 var þannig liðinn þegar kröfur um álit á skaðabótaskyldu og kærumálskostnað voru bornar undir kærunefnd útboðsmála. Verður þeim kröfum því vísað frá nefndinni.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af orðalagi framangreindrar lagaheimildar er ljóst að mikið þarf til að koma svo að henni verði beitt. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt í þessu máli og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Garðlistar ehf., um að ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. vegna útboðsins Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 – Útboð II, verknr. 12082 verði felld úr gildi og kærða gert að ganga að tilboði kæranda, er hafnað.

Kröfu kæranda, Garðlistar ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, Reykjavíkurborgar, er vísað frá.

Kröfu kæranda, Garðlistar ehf., um að kærða, Reykjavíkurborg, verði gert að greiða kæranda málskostnað, er vísað frá.

Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

Reykjavík, 30. maí 2008.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 30. maí 2008.