Mál nr. 31/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2012

í máli nr. 31/2011:

AIH ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, sem barst kærunefnd útboðsmála hinn 16. nóvember 2011, kærði AIH ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að vísa frá tilboði AIH ehf. vegna útboðs nr. 15066 „Rammasamningsútboð – Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Actavis annars vegar og Íslensk Ameríska hinsvegar, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og beini því til Ríkiskaupa að taka tilboði kæranda.

Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:

3. Að nefndin beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

5. Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi og gögnum, sem bárust kærunefnd útboðsmála 5. desember 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kærða en kærandi sendi athugasemdir með bréfi dags. 27. janúar 2012.

Með ákvörðun, dags. 15. desember 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva útboð kærða nr. 15066 „Rammasamningsútboð – Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir“.

I.

Í júlí 2011 auglýsti kærði útboð nr. 15066 „Rammasamningsútboð – Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir“. Grein 1.1.9. í útboðsgögnum nefndist „Fylgigögn með tilboði“ og þar sagði m.a.:

            „Eftirfarandi gögn skulu fylgja með tilboði.

I. Almennar upplýsingar

§  Almennar upplýsingar um fyrirtækið samanber Viðauka I. Fylgir einnig með á excel formi.

§  Staðfesting á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld og lífeyrisgreiðslur.

§  Ársreikningar 2009 og 2010. Ársreikningar skulu vera staðfestir og áritaðir af endurskoðanda sbr. gr. 1.2.3.

§  Upplýsingar um gæðastefnu og/eða gæðavottanir sbr. gr. 1.2.12.“

Grein 1.2.3. í útboðsgögnum nefndist „Fjárhagsstaða bjóðenda“ og þar sagði m.a.:

„Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur:

Bjóðandi skal sýna fram á rekstrarlega og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikning 2009 og ársreikning 2010. Ársreikningarnir skulu vera endurskoðaðir og áritaðir. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2010. Ef eigið fé frá rekstri er neikvætt árið 2010 er leyfilegt að leggja saman eigið fé frá rekstri árið 2009 og 2010 og skal samtalan þá sína jákvætt eigið fé. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2010 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna.“

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og kærði tilkynnti um val tilboða hinn 7. nóvember 2011. Kærði vísaði kæranda frá ferlinu þar sem hann taldi að kærandi hefði ekki sýnt fram á að hann uppfyllti skilyrði útboðsgagna um jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2010.

            Með bréfi, dags. 2. desember 2011, tilkynnti kærði öllum þátttakendum í hinu kærða útboði að gildistími tilboða hafi runnið út 4. október 2011 án þess að óskað hefði verið eftir famlengingu tilboða. Þar með hafi öll tilboð verið fallin úr gildi þegar tilkynnt var um val á tilboðum. Kærði afturkallaði því val á tilboðum og felldi niður útboðið.

II.

Kærandi segir að þegar kröfur kærða um fjárhagslegt hæfi hafi verið kynntar hafi ársreikningur kæranda ekki legið fyrir en vinna við hann hafi verið hafin. Kærandi vísar til markmiðs 49. gr. sem sé að fjárhagsstaða bjóðenda sé trygg. Kærandi segir að handbært fé frá rekstri sé síbreytilegt og ein viðmiðunardagsetning löngu fyrir útboð veiti enga tryggingu fyrir tryggri fjárhagsstöðu. Kærandi segir að samkvæmt 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 sé bjóðanda heimilt undir ákveðnum kringumstæðum að leggja fram gögn sem kaupandi telur fullnægjandi til að sýna fram á fjárhagslega getu sína. Kærandi segist hafa gert það með staðfestingu endurskoðanda á því að handbært fé hans sé jákvætt og eiginfjárhlutfall mjög hátt. Kærandi segir að krafa kærða um jákvætt handbært fé sé ný og breyting frá fyrri framkvæmd og þannig brot á góðum stjórnsýsluháttum. Kærandi segir að tölvupóstsamskipti við kærða hafi gefið til kynna að litið yrði til annarra gagna en ársreikninga. Þá segir kærandi að ákvæði útboðsgagnanna hafi verið óljóst og ekki gefið skýrlega til kynna að jákvætt eigið fé skyldi miðast við lok árs 2010.

III.

Kærði segir að ekki sé nægjanlegt að kærandi uppfylli skilyrði útboðsgagna á öðrum tíma en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum. Kærði segir að kærandi hafi ekki gert athugasemdir við kröfuna um fjárhagslegt hæfi á útboðstímanum.

IV.

Kærði hefur fellt niður hið kærða útboð og hyggjast hefja nýtt innkaupaferli. Hinu kærða útboði er þannig lokið án þess að komist hafi á samningur. Þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að fella úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samning við Actavis og Íslensk Ameríska og óþarft að beina því til kærða að bjóða hin kærðu innkaup út að nýju.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Í 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda. Í 1. mgr. 49. gr. segir að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá segir í ákvæðinu að fyrirtæki geti að jafnaði fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram eitt eða fleiri eftirfarandi gagna:

a. Viðeigandi upplýsingar frá bönkum eða, þar sem það á við, gögn um verktryggingu eða aðra tryggingu fyrir skaðleysi kaupanda af hugsanlegum vanefndum fyrirtækis.
b. Endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim ef krafist er birtingar efnahagsreiknings samkvæmt lögum staðfesturíkis fyrirtækis.

c. Yfirlýsingu um heildarveltu fyrirtækis og, eftir því sem við á, hlutdeild þeirrar vöru, þjónustu eða verks sem fellur undir samning, vegna þriggja undangenginna fjárhagsára, þó þannig að taka ber tillit til þess hvenær fyrirtæki var stofnsett eða hvenær það hóf starfsemi og að hvaða marki þessar upplýsingar eru aðgengilegar.

Í 5. mgr. 49. gr. segir svo að þegar bjóðandi sé ófær um að leggja fram þau gögn sem greinir í 1. mgr. sé honum heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem kaupandi telur fullnægjandi. Ákvæði 5. mgr. 49. gr. mælir aðeins fyrir um svigrúm til þess að sýna fram á að skilyrðum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi sé fullnægt. Ákvæðið breytir því þó ekki að bjóðandi þarf ávallt að uppfylla skilyrði útboðsins um fjárhagslegt hæfi, með einum eða öðrum hætti. Kaupanda í opinberum innkaupum er rétt að setja kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Til að gæta jafnræðis milli fyrirtækja og bjóðenda er rétt að skilyrði um fjárhagslegt hæfi, t.d. handbært fé frá rekstri og eigið fé, miðist við eitt tímamark.

Í grein 1.2.3.í hinu kærða útboði var gert skilyrði um að með tilboðum skyldi fylgja ársreikningur 2009 og 2010, endurskoðaðir og áritaðir. Af útboðsgögnum var alveg ljóst að tilgangur reikningsskilanna var að sýna fram á að við lok árs 2010 hefði bjóðandinn jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé. Fær það enn frekari stoð í því að í gr. 1.1.9. í útboðsgögnum voru upptalin þau gögn sem fylgja skyldu tilboðum og þar var óskað eftir ársreikningum áranna 2009 og 2010. Í útboðsgögnum var ekki óskað eftir neinum öðrum gögnum sem gætu sýnt fram á handbært fé frá rekstri og eigið fé. Þar sem ársreikningar miðast við stöðu um áramót áttu bjóðendur ekki að geta skilið kröfur útboðsgagna með öðrum hætti en svo að sýna yrði fram á að við lok árs 2010 hefði bjóðandinn jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé. Óumdeilt er að kærandi uppfyllti þetta skilyrði ekki og kærði var þannig rétt að hafna tilboði kæranda. Skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru þannig ekki til staðar.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, AIH ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, nr. 15066 „Rammasamningsútboð – Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir“ um að ganga samningaviðræðna við Actavis annars vegar og Íslensk Ameríska hinsvegar, er hafnað.

Kröfu kæranda, AIH ehf., um að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða, Ríkiskaupa, að bjóða að nýju út innkaup á ýmsum gerðum af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, AIH ehf., vegna þátttöku kæranda í útboði nr. 15066 „Rammasamningsútboð – Ýmsar gerðir af nálum, vökva- og blóðgjafasettum o.fl. fyrir heilbrigðisstofnanir“.

Kröfu kæranda, AIH ehf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að greiða málskostnað, er hafnað.

                                                      Reykjavík, 5. mars 2012.

                                                      Páll Sigurðsson

                                                      Auður Finnbogadóttir

                                                      Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                mars 2012.