Mál nr. 40/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. desember 2012
í máli nr. 40/2011:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 30. desember 2011, kærði Logaland ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15097 „Lághitadauðhreinsiofn fyrir dauðhreinsideild LSH“. Endanlegar kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til skorið hefur verið úr kæru.
2. Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun um að hafna tilboði kæranda og ákvörðun um val tilboða í útboðinu en til vara að lagt sé fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda/kærða gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi/kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi skilaði inn viðauka við kæruna, dags. 9. janúar 2012. Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 20. janúar 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða, með bréfi dags. 9. mars 2012.
Með ákvörðun, dags. 31. janúar 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva útboð kærða nr. 14974 „Rammasamningsútboð gifs og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“.
I.
Í ágúst 2011 auglýsti kærði útboð nr. 15097 „Lághitadauðhreinsiofn fyrir dauðhreinsideild LSH“. Kafli 2.1 í útboðslýsingu nefndist „Qualification Criteria“ og í grein 2.1.1. var gerð krafa um að bjóðendur skyldu senda inn með tilboðum sínum lista um seld tæki, en ákvæðið var svohljóðandi:
„Reference list
A reference list SHALL be included in the tender, showing contracts made in the last 3 (three) years in Europe for products of the same model as those tendered, where the products are used for the same service. The list SHALL be limited to a maximum of 50 (fifty) contracts. Contracts with university hospitals SHALL be emphasized. The list SHOULD include performance of contracts, including contract sums. The list SHALL include the following:
· Type and model of equipment
· Name of the hospital, whether public or private.
· Contact person at hospital
· Location of the hospital
· Year the sale was made
For a tender to qualify:
The above specified reference list SHALL contain at least 5 (five) contracts. At least 2 (two) sales SHALL have taken place in the last 12 (twelve) months prior to the date of tender opening.“
Kafli 7 í útboðslýsingu bar heitið „Technical requirements“ og í ákvæði 7.2.1. var vísað til viðauka með útboðslýsingu. Í viðauka 1a með útboðslýsingu var kveðið nánar á um 39 tæknilegar kröfur sem tilboð yrðu að fullnægja og í þeim sagði m.a. eftirfarandi í kröfu nr. 25:
„The Sterilizer SHALL be able to accommodate load that weights at least 9 kg or 20 lumened devices.“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og gerði tvö tilboð, annars vegar vöru frá Laoken og hins vegar Reno Plasma Sterilizer. Kærði sendi kæranda tölvupóst, dags. 7. nóvember 2011, þar sem m.a. sagði eftirfarandi:
„Grein 2.1.1 Í þessari grein er gerð skal krafa um reference lista og kröfur til hans. Listinn sem fylgdi með uppfyllir ekki skal kröfur. Vinsamlega staðfestið.“
Kærði tilkynnti um val á tilboði Inter ehf. hinn 22. desember 2011. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi og í rökstuðningi kærða, dags. 3. janúar 2012, sagði m.a. eftirfarandi:
„Við yfirferð tilboðs Logalands á lághitaofni frá Laoken kom í ljós að tilboðið uppfyllti ekki hlutlægar skal kröfur, þrátt fyrir að Logalandi hafi verið veitt tækifæri til að bæta úr þeim annmörkum sem á listanum voru þann 7. nóv. 2011. Í gr. 2.1.1. útboðsgagna var gerð óundanþæg krafa um að bjóðendur skyldu senda inn með tilboðum sínum sölulista um seld tæki í Evrópu. Sölulistinn átti að sýna fram á a.m.k. fimm selda lághitaofna sömu gerðar, og tilboðin kváðu á um, í Evrópu sl. þrjú ár og þar af áttu tveir að hafa verið seldir á sl. tólf mánuði. Í tilboði Logalands á lághitaofni frá Laoken tókst ekki að sýna fram á tvær sölur í Evrópu síðustu tólf mánuði og var tilboðinu því hafnað og það ekki skoðað frekar.“
Rökstuðningur vegna tilboðs kæranda á Reno Plasma Sterilizer lághitaofni var nánast samhljóða nema í því tilviki var ekki sýnt fram á fimm sölur í Evrópu.
II.
Kærandi segist hafa skilað inn lista sem sýndi annars vegar sölu á Laoken lághitaofnum til Evrópu og hins vegar til Ástralíu. Samkvæmt listanum séu uppfyllt skilyrði í grein 2.1.1. enda hafi þar verið sýnt fram á sex sölur í Evrópu á tímabilinu október 2009 – júlí 2010 og þrjár sölur í Ástralíu á tímabilinu október 2010 – maí 2011. Kærandi telur að af orðalagi greinar 2.1.1. í útboðslýsingu hafi ekki mátt ráða að tilskilið hafi verið að tvær sölur hafi farið fram í Evrópu á síðustu 12 mánuðum. Kærandi telur sig hafa mátt skilja ákvæðið sem svo að nægjanlegt væri að sýna fram á tvo kaupsamninga síðustu 12 mánuði, án tillits til þess hvar þær hefðu farið fram. Kærandi segist í kjölfar rökstuðnings kærða hafa aflað tæmandi lista um sölur frá framleiðanda Laoken og þá hafi komið í ljós að uppfyllt sé skilyrði um sölu a.m.k. tveggja ofna í Evrópu síðustu 12 mánuði.
Kærandi telur að tilboð Inter ehf. hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfu nr. 25 um að rúma a.m.k. 9 kg. af vörum. Kærandi telur sig hafa sýnt fram á að tæki Inter ehf. rúmi aðeins 8,9 kg.
Kærandi segist hafa átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu enda hafi hann boðið lægra verð en Inter ehf. og átt rétt á jafnmörgum eða fleiri stigum fyrir aðrar valforsendur.
III.
Kærði segir að gögn með tilboði kæranda hafi ekki sýnt fram á að uppfyllt væru skilyrði ákvæðis 2.1.1. í útboðsgögnum. Kærði segir að með bréfi, dags. 7. nóvember 2011, hafi kæranda verið gefið tækifæri til að koma að frekari skýringum en kærandi hafi ekki nýtt það. Kærði telur engu máli skipta þótt kærandi hafi aflað gagna eftir val tilboða. Kærði segir að tilboð Inter ehf. hafi uppfyllt skilyrði um að geta rúmað annaðhvort 9 kg. eða 20 holrúma verkfæri enda hafi boðið tæki uppfyllt seinna skilyrðið.
IV.
Í grein 2.1.1. í hinu kærða útboði var gert óundanþægt skilyrði um að með tilboðum skyldi fylgja listi með yfirliti yfir gerða samninga síðustu þrjú ár í Evrópu. Í ákvæðin var m.a. gert skilyrði um að sýnt yrði fram á a.m.k. fimm samninga um lághitaofna sömu gerðar, og tilboðin kváðu á um, og þar af tvo samninga síðustu tólf mánuði fyrir opnun tilboða. Óumdeilt er að kærandi lét ekki fylgja með upplýsingar um tvo kaupsamninga á Laoken ofnum í Evrópu á síðustu tólf mánuði fyrir opnun tilboða. Þá er einnig óumdeilt að kærandi lét ekki fylgja með upplýsingar um fimm sölur í Evrópu á Reno Plasma Sterilizer lághitaofni.
Kærunefnd útboðsmála telur að grein 2.1.1. í hinu kærða útboði hafi verið fyllilega skýr og að samhengi greinarinnar hafi skýrlega vísað til þess að sölurnar hafi átt að fara fram í Evrópu. Kæranda mátti þannig bæði vera ljóst hvaða söluupplýsingum var óskað eftir og einnig að upplýsingarnar áttu einungis að lúta að kaupsamningum í Evrópu. Kærða var þannig rétt að hafna tilboðum kæranda enda fylgdu umbeðnar upplýsingar ekki með tilboðunum.
Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, með því að hafna tilboðum kæranda. Af þeim sökum hafnar kærunefnd útboðsmála öllum kröfum kæranda. Þá er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu með ákvörðunum sínum.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Ljóst er að mikið þarf til að koma svo að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin felli úr gildi ákvarðanir kærða, Ríkiskaupa, um að hafna tilboði kæranda og um val tilboða í útboði nr. 15097 „Lághitadauðhreinsiofn fyrir dauðhreinsideild LSH“, er hafnað.
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin leggi fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboð á lághitadauðhreinsiofnum fyrir dauðhreinsideild LSH, nýjan leik, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 15097 „Lághitadauðhreinsiofn fyrir dauðhreinsideild LSH“.
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefndin ákveði að kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.
Reykjavík, 20. desember 2012.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, desember 2012.