Mál nr. 18/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. október 2020
í máli nr. 18/2020:
D.Ing-Verk ehf.
gegn
Landsneti hf.
Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar.
Útdráttur
Kærandi krafðist þess að ógilt yrði ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans í útboð vegna lagningar jarðstrengja og jarðvinnu við Korpulínu 1 og Rauðavatnslínu 1. Kröfunni var vísað frá þar sem verkið var ekki útboðsskylt samkvæmt reglugerð nr. 340/2017 og féll þar með ekki undir valdsvið kærunefndarinnar að úrskurða um ágreining málsaðila.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. maí 2020 kærir D. Ing-Verk ehf. útboð Landsnets hf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. KO1-01 auðkennt „Korpulína 1 og Rauðavatnslína 1, 132kV jarðstrengir, Jarðvinna og lagning“. Kærandi krefst þess að ógilt verði ákvörðun varnaraðila 30. apríl 2020 um að hafna tilboði kæranda í útboðinu. Jafnframt krefst kærandi málskostnaðar.
Í greinargerð varnaraðila 20. maí 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þar er þess jafnframt krafist að kæranda verði gert að greiða varnaraðila málskostnað vegna málsins að mati kærunefndar útboðsmála, sem og að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir var hafnað með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. júní 2020.
Aðilar málsins hafa ekki skilað inn frekari athugasemdum.
I
Í mars 2020 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í lagningu jarðstrengja og fjarskiptaröra og tengda verkþætti vegna Korpulínu 1 og Rauðavatnslínu 1. Í útboðsgögnum kom fram að um almennt útboð væri að ræða sem félli undir reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Í grein I.2.3 í útboðsgögnum var sú krafa gerð að bjóðendur skyldu á síðastliðnum fimm árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk. Með sambærilegu verki væri átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð þess verksamnings hefði að lágmarki verið 30% af tilboði bjóðenda í verkið. Þá kom fram að verkkaupi myndi hafna tilboði ef bjóðendur hefðu á síðastliðnum 5 árum ekki lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk með fullnægjandi hætti. Í greinum I.4.4 – I.4.6 voru tilgreindar ýmsar upplýsingar sem bjóðendur skyldu skila inn með tilboðum sínum og í grein I.2.1(4) kom fram að verkkaupi gæti krafist frekari upplýsinga ef hann teldi það nauðsynlegt til þess að meta hæfi bjóðenda. Í grein I.6 kom fram að verkkaupi myndi taka lægsta gilda tilboði eða hafna þeim öllum.
Tilboð voru opnuð 8. apríl 2020 og reyndist kærandi eiga lægsta tilboðið að fjárhæð 336.395.880 krónur með virðisaukaskatti. Kostnaðaráætlun verksins ráðgerði að kostnaður yrði 423.535.702 krónur með virðisaukaskatti (341.561.050 krónur án virðisaukaskatts). Með bréfi 22. apríl 2020 óskaði varnaraðili nánari upplýsinga frá kæranda um reynslu hans af framkvæmd sambærilegra verka. Kærandi skilaði nánari upplýsingum um reynslu sína 24. sama mánaðar og tilgreindi meðal annars verkið „Norðurtún og Túngata Álftanesi“ sem sambærilegt verk. Í kjölfarið óskaði varnaraðili eftir því að kærandi legði fram „endavottorð“ frá verkkaupum í því verki til staðfestu því að verkinu væri lokið. Kærandi lagði fram vottorð HS Veitna hf. og Veitna ohf. sem dagsett eru 27. apríl 2020. Í vottorði Veitna ohf. kom fram að kærandi hefði verið lægstbjóðandi í verkið „Norðurtún og Túngata Álftanesi – endurnýjun lagna“, sem boðið hefði verið út af Veitum ohf., HS Veitum hf. og Garðabæ. Tilboðsfjárhæðin hefði verið 175.176.000 krónur. Verkið hefði hafist 23. apríl 2019 og væri um 80% af verkinu lokið en heildarframvinda í verkinu næmi ríflega 215 milljónum króna. Í yfirlýsingu HS Veitna hf. kom meðal annars fram að framangreindu verkið væri „lokið fyrir 227.027.100 kr.“ Í bréfum kæranda til varnaraðila 27. og 29. apríl 2020 kom fram að hann teldi þau gögn sem hefði verið skilað staðfesta að hann fullnægði kröfum útboðsgagna um hæfi. Með bréfi 30. apríl 2020 lýsti varnaraðili því yfir að þar sem kærandi fullnægði ekki því skilyrði að hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk væri tilboði hans í hinu kærða útboði hafnað.
Eins og áður greinir var kröfu varnaraðila um stöðvun hins kærða útboðs hafnað með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 3. júní 2020. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila tilkynnti hann 10. júní 2020 að hann hygðist ganga til samninga við ÍAV hf. á grundvelli hins kærða útboðs. Tilboð ÍAV hf. var að fjárhæð 338.510.407 krónur með virðisaukaskatti. Þann 23. júní 2020 var gengið frá skriflegum samningi milli varnaraðila og ÍAV hf.
II
Kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að við mat á því hvort bjóðandi fullnægi kröfum um tæknilega getu sé ekki heimilt að krefjast þess að hann leggi fram verklokaúttekt eða endavottorð fyrir fyrri verkefni, enda hafi ekki verið gerð krafa um það í útboðsgögnum. Kærandi hafi unnið verkið „Norðurtún og Túngata Álftanesi“ og hafi tilboðsfjárhæð í það verk numið 175.176.000 krónum. Verkið hafi hins vegar reynst umfangsmeira en upphaflega var áætlað og því liggi ekki fyrir vottorð um lok þess. Kærandi hafi hins vegar lokið verki fyrir ríflega 227 milljónir króna og fengið greiddar ríflega 215 milljónir króna vegna verksins. Umrætt verk uppfylli því kröfur greinar I.2.3 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegu verki og sé ljóst að kærandi uppfylli kröfur um tæknilegt hæfi.
Varnaraðili byggir á því að kærandi hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um reynslu af sambærilegu verki. Kærandi hafi ekki enn lokið við verkið „Norðurtún og Túngata Álftanesi“ eins og gerð hafi verið krafa um í grein I.2.3 í útboðsgögnum, en vottorð þau sem kærandi hafi lagt fram frá verkkaupum staðfesti ekki að verkinu sé lokið. Þá hafi önnur tilgreind verk ekki náð fjárhæðarmörkum útboðsgagna og því ekki getað talist sambærileg verk.
III
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda lögin að meginstefnu til ekki um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Um þau innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Reglugerðin fól í sér innleiðingu tilskipunar nr. 2014/25/ESB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt. Varnaraðili hefur með höndum starfsemi sem fellur undir reglugerð nr. 340/2017, sbr. a. lið 1. mgr. 9. gr. hennar. Með hinum kærðu innkaupum stefndi varnaraðili að gerð verksamnings í skilningi reglugerðarinnar. Reglugerðin gildir um innkaup á vörum, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 261/2020. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar nemur nú 697.439.000 krónum án virðisaukaskatts þegar um er að ræða verksamninga. Af framlögðum gögnum er ljóst að áætlaður verkkostnaður varnaraðila, sem og þau tilboð sem bárust, voru undir þeirri fjárhæð. Framangreind innkaup voru því undir áðurnefndri viðmiðunarfjárhæð og gilti reglugerðin því ekki um innkaupin.
Vald kærunefndar útboðsmála, að því er varðar opinbera aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, takmarkast við þau mál sem falla undir reglugerð nr. 340/2017, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt framansögðu falla þau innkaup sem um er deilt utan nefndrar reglugerðar og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar. Verður af þessari ástæðu að vísa kröfu kæranda frá nefndinni.
Í greinargerð varnaraðila er þess krafist að kærandi greiði varnaraðila málskostnað sem og að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefndinni til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda. Hins vegar er í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 mælt fyrir um það að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt kröfu kæranda hafi verið vísað frá kærunefndinni verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar kæranda, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu varnaraðila því hafnað. Málskostnaður fellur niður.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, D.Ing-Verk ehf., um að ógilt verði ákvörðun varnaraðila, Landsnets hf., 30. apríl 2020 um að hafna tilboði kæranda í útboði nr. KO1-01 auðkennt „Korpulína 1 og Rauðavatnslína 1, 132kV jarðstrengir, Jarðvinna og lagning“, er vísað frá.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 22. október 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir