10. nóvember 2022

Nr. 454/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 10. nóvember 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 454/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22090054

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 21. september 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Perú (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2022, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 20. desember 2021. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. 24. febrúar 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 7. september 2022, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála 21. september 2022. Kærunefnd barst greinargerð kæranda 5. október 2022. Frekari upplýsingar bárust kærunefnd með tölvubréfi 7. og 8. nóvember 2022.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna kynferðisofbeldis og hótana frænda síns. Jafnframt sé hann í hættu vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi vegna kynhneigðar sinnar og stöðu sinnar í Perú sem HIV smitaður einstaklingur.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi verið knúinn til að flýja heimaríki sitt í kjölfar þess að hann hafi sætt kynferðisofbeldi af hálfu náins frænda síns. Kærandi hafi leitað aðstoðar lögreglu án árangurs. Jafnframt hafi hann farið með málið fyrir dómstóla en dregið kæru sína til baka eftir að frændi hans og fjölskylda hefðu greitt fjölskyldu kæranda skaðabætur. Frændi kæranda hafi aldrei þurft að sæta ábyrgð gjörða sinna. Kærandi kvað fjölskyldu sína í kjölfarið hafa þurft að þola stöðugt áreiti af hálfu fjölskyldu frænda síns. Að lokum hafi fjölskylda hans flutt búferlum innan borgarinnar. Kærandi hafi síðar flutt búferlum til Síle en frændi hans hafi haldið áfram að áreita hann í gegnum samskiptaforritið Whatsapp. Áreitið hafi haldið áfram þegar kærandi hafi flutt til baka til Perú. Frændi kæranda hafi hótað kæranda og fjölskyldu hans öllu illu ef kærandi myndi ekki hitta hann. Kærandi sé samkynhneigður og í sambúð með ríkisborgara Venesúela sem njóti alþjóðlegrar verndar hér á landi. Kærandi hafi fyrst og fremst flutt til Íslands til að forðast áreiti frænda síns en einnig til að búa með maka sínum. Hann hafi þurft að sæta fordómum í heimaríki sínu vegna kynhneigðar sinnar og verið lagður í einelti vegna þess. Kærandi hafi greinst með HIV sjúkdóminn í október 2020 en ekki sé boðið upp á meðferð til að halda sjúkdómnum niðri í Perú. Kæranda hafi þó verið gefin lyf.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga sem maki einstaklings sem nýtur alþjóðlegrar verndar hér á landi. Í greinargerð kemur fram að Útlendingastofnun hafi lagt til grundvallar að kærandi og maki hans hafi aðeins verið í sambúð í rúma sex mánuði og þ.a.l. uppfylli þeir ekki skilyrði 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga um að sambúð hafi varað lengur en eitt ár. Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað hvort til staðar væru sérstakar ástæður sem mæltu með því að kæranda og maka hans yrði veitt undanþága frá því skilyrði, sbr. 2. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Heimildir hermi að árið 2021 hafi hinsegin einstaklingar í Perú verið í sérstaklega viðkvæmri stöðu vegna mansals og hafi þá almennt skort aðgengi að alhliða verndarþjónustu. Auk þess hafi hinsegin einstaklingar mætt samfélagslegri mismunun á sviði atvinnu, húsnæðis, menntunar, löggæslu og heilsugæslu. Þá sé forseti Perú andvígur hjónaböndum fólks af sama kyni, en samkynhneigð pör hafi ekki lagalegan rétt til þess að kvænast. Jafnframt geti hinsegin einstaklingar ekki fengið skilríki sem samræmist þeirra kynvitund. Þrátt fyrir að Útlendingastofnun hafi fjallað um framangreint í ákvörðun sinni hafi stofnunin komist að þeirri niðurstöðu að mismunun og fordómar væri hvorki kerfisbundið né meira en almennt tíðkaðist. Í ljósi framangreinds telji kærandi að til staðar séu sérstakar ástæður til að veita honum undanþágu frá 1. mgr. 70. gr., sbr. 2. mgr. sama ákvæðis laga um útlendinga, og veita honum dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Verði ekki fallist á aðalkröfu málsins krefst kærandi þess til vara að honum verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamaður hér á landi, samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum og trúverðugum gögnum, sem séu í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi sætt ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, með beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir. Hafi kærandi því sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Gerir kærandi athugasemd við tilraunir Útlendingastofnunar til að rengja frásögn kæranda þrátt fyrir að frásögn hans fái stoð í viðurkenndum og áreiðanlegum heimildum sem stofnunin vitni sjálf í. Ljóst sé að þær ofsóknir og ofbeldi sem kærandi hafi orðið fyrir falli undir skilgreiningar a-, c- og d-liðar 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, d- og c-liðar 3. mgr. 38. gr. sömu laga og a- og c-liðar 4. mgr. 38. gr. sömu laga.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í ljósi þess að stjórnvöld í Perú leyni ekki afstöðu sinni gagnvart samkynhneigðum einstaklingum og beita eftir þörfum lögreglu fyrir sig til að kúga samkynhneigða borgara landsins til hlýðni, neiti að veita þeim vernd og öryggi, neiti þeim um aðgang að heilbrigðis- og félagsþjónustu og tryggi ekki aðgang þeirra að menntakerfinu og atvinnumarkaði, telji kærandi ljóst að hann uppfylli skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísar m.a. til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga. Í greinargerð kæranda kemur fram að Útlendingastofnun hafi ekki tekið nægjanlegt tillit til frásagnar kæranda. Þrátt fyrir að viðeigandi aðstoð standi kæranda til boða í heimaríki sé honum ekki veittur aðgangur að henni vegna kynhneigðar sinnar. Kærandi hafi verið á lyfjum í rúmt ár en enginn innan heilbrigðiskerfisins hafi útskýrt fyrir kæranda um hvaða lyf sé að ræða og í hvaða tilgangi honum sé ráðlagt að taka þau inn. Staðhæfing Útlendingastofnunar um að umrædd lyf séu gefin við alnæmi sé úr lausu lofti gripin. Þá sé löggjöf um réttindi samkynhneigðra gölluð í Perú. Samkynhneigðir einstaklingar hafi ekki rétt til þess að fá skilríki sem samræmist kynvitund þeirra eða til að ganga í hjúskap. Ólíklegt sé að ástandið í Perú batni á næstunni. Þá telur kærandi að 42. gr. laga um útlendinga standi í veg fyrir endursendingu hans til heimaríkis.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað perúsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé perúskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

2021 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 12. apríl 2022);
A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
Amnesty International Report 2021/22: Peru (Amnesty International, 29. mars 2022);
Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
OECD Reviews of Pension Systems: Peru (OECD, 9. september 2019);
Foreign travel advice: Peru (United Kingdom: Foreign and Commonwealth & Development Office, síðast uppfært 17. október 2022);
Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration, skoðað 10. nóvember 2022);
Heimasíða AID for AIDS – Peru (https://aidforaids.org/peru/, skoðað 10. nóvember 2022);
Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito, sótt 10. nóvember 2022);
HIV/AIDS Health Profile – Peru (USAID, september 2010);
HIV understanding, experiences and perceptions of HIV-positive men who have sex with men in Amazonian Peru: A qualitative study (BMC Public Health, maí 2020);
LGBT Rights in Peru (EQUALDEX, skoðað 10. nóvember 2022);
Peru Country Report 2022 (BTI, 2022);
Peru Country Security Report (OSAC, 30. september 2022);
Peru Situation Report (GTRM, R4V, 17. janúar 2022);
Peru Travel Advisory (U.S. Department of State, 5. október 2022);
Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
Report of the Mission to Peru 17 – 22 November 2020 (OHCHR, 1. nóvember 2020);
The World Factbook – Peru (CIA, síðast uppfært 6. október 2022);
Trafficking in Persons Report – Peru (U.S. Department of State, júlí 2022) og
World Report 2022 – Peru (Human Rights Watch, 13. janúar 2022).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manns. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2021 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu spilling innan stjórnkerfis, refsileysi og skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum handtekið, ákært og sakfellt fjölda starfsmanna hins opinbera fyrir tengsl við glæpahópa. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að trúverðugar fregnir hafi verið um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Þá bendi heimildir ekki til þess að ríkisborgurum sé mismunað um aðgang að þjónustu, t.d. á grundvelli kynþáttar, þjóðarbrots, stjórnmálaskoðana eða trúarskoðana. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi, kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Mælanlegur árangur hafi náðst hvað varði helstu heilbrigðisþætti einkum hvað varði tíðni mæðra- og ungbarnadauða. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. Þeir einstaklingar sem eigi rétt til greiðslu úr Pensión 65 njóti einnig endurgjaldslauss aðgangs að opinberri heilbrigðisþjónustu og séu skráðir í samþætta sjúkratryggingakerfið (s. Seguro Integral de Salud, SIS). Aðild að samþætta sjúkratryggingakerfinu tryggi meðal annars gjaldfrjálst aðgengi að grunnheilbrigðisþjónustu, lyfjum, bráðaþjónustu og nauðsynlegum aðgerðum.

Fátækt hafi farið minnkandi frá árinu 2004, þegar tæplega 60% íbúa Perú hafi búið við fátæktarmörk, til ársins 2019 þegar rúmlega 20% íbúa hafi búið við fátæktarmörk. Fátækt hafi aukist í heimsfaraldri Covid-19 og hafi rúmlega 30% íbúa búið við fátæktarmörk árið 2020. Lífeyriskerfið í Perú sé að mestu byggt á lífeyriskerfinu NPS (e. National Pension System) og SPP (e. Private Pension System) sem einstaklingar greiði í með hluta af tekjum sínum yfir ævina. Lífeyriskerfið Pensión 65 hafi verið sett á fót árið 2011 til þess að mæta þörfum eldri borgara sem glími við mikla fátækt og fái ekki greitt úr lífeyriskerfunum SNP eða PPS. Félagsmálaráðuneyti Perú (s. El Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social) hefur yfirumsjón með verkefnum sem stuðla að félagslegum umbótum í landinu. Á vegum ráðuneytisins hafa margvísleg verkefni verið sett á laggirnar, s.s. styrktarsjóðir eins og framangreindur lífeyrissjóður, Pensión 65. Þá vinni ráðuneytið að því að útrýma fátækt og vannæringu barna, auk þess að tryggja að börn hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu og góðri menntun.

Samkvæmt stuðli Equaldex fyrir réttindi hinsegin einstaklinga skorar Perú 54 stig af 100 mögulegum, þar sem 100 stig tákna fullt jafnrétti. Við stigagjöf er annars vegar horft til lagalegra réttinda hinsegin einstaklinga og hins vegar almenningsálits á ýmsum atriðum tengdum stöðu þeirra og réttindum. Perú skorar 71 stig af 100 þegar kemur að lagalegum réttindum hinsegin einstaklinga en einungis 38 stig þegar kemur að almenningsáliti. Í stjórnarskrá Perú er ekki lagt bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar með beinum hætti en ákvæðið leggur þó víðtækt bann við mismunun, m.a. á grundvelli kyns, kynhneigðar og hvers konar sérkenna. Þá geti einstaklingar höfðað dómsmál vegna mismununar á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar. Fá lög banni mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar með beinum hætti en sum sveitarfélög og svæði innan Perú, þ. á m. Piura, La Libertad, Loreto og San Martin, leggi skýrt bann við mismunun gagnvart hinsegin einstaklingum. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2022 kemur fram að embættismenn, fulltrúar frjálsra félagasamtaka, blaðamenn og leiðtogar borgaralegra samtaka hafi greint frá því að hinsegin einstaklingar sæti mismunun, bæði af hálfu yfirvalda og samfélagsins, á sviði húsnæðis- og vinnumarkaðar, menntunar, löggæslu, heilbrigðisþjónustu vegna kynhneigðar sinnar og kynvitundar. Fulltrúar frjálsra félagasamtaka hafi jafnframt greint frá því að lögregluyfirvöldum hafi ítrekað mistekist að vernda hinsegin einstaklinga og í nokkrum tilvikum brotið á réttindum þeirra. Þá séu hinsegin einstaklingar útsettari fyrir mansali og skorti alhliða vernd gegn því. Samkynhneigð er ekki ólögmæt eða refsiverð í Perú en þó eru hjónabönd samkynhneigðra ekki viðurkennd.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að einstaklingar með HIV og alnæmi hafi orðið fyrir víðtækri mismunun og áreitni með tilliti til atvinnu, húsnæðis og félagslegrar aðildar. Heilbrigðisráðuneytið í Perú hafi innleitt stefnu til að vinna gegn mismunun gagnvart hinsegin einstaklingum. Mismununin hafi bitnað hvað verst á transkonum og stúlkum þar sem þær hafi ekki getað leitað á heilsugæslu sökum þess að þær hafi skort persónuskilríki sem endurspegli þeirra rétta kyn og útlit. Lög nr. 26626, sem tóku gildi árið 1996, tryggja HIV-smituðum íbúum Perú sérstaka aðstoð, bæði læknisaðstoð og félagslega aðstoð, og vernd gegn mismunun. Samkvæmt ákvæði 7. gr. laganna á sérhver manneskja sem glímir við HIV rétt á alhliða læknisþjónustu, auk bóta úr almannatryggingakerfi landsins og fer upphæð bótanna eftir þörf einstaklingsins hverju sinni. Þá kveður 6. gr. laganna á um að uppsögn starfsmanns sé ógild ef rekja megi uppsögnina til mismununar á grundvelli þess að starfsmaðurinn sé smitaður af HIV. Jafnframt eru starfrækt samtök sem kallast AID for AIDS sem tryggja HIV-smituðum einstaklingum, sem af einhverjum ástæðum hafa ekki aðgang að fullnægjandi meðferð í Perú, aðgang að nýjustu meðferð hverju sinni. Þá vinna samtökin, m.a. í samstarfi við meðlimi hinsegin samfélagsins í Perú, að því að fræða almenning um sjúkdóminn og auka vitundarvakningu í samfélaginu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019) ásamt leiðbeiningum stofnunarinnar nr. 9 er lýtur að umsóknum einstaklinga um alþjóðlega vernd byggða á kynhneigð og kynvitund. Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna kynferðisofbeldis sem frændi hans hafi beitt hann þegar kærandi hafi verið barn, auk hótana og áreitis af hálfu frænda hans og fjölskyldu hans. Jafnframt sé hann í hættu í heimaríki sínu vegna aðildar sinnar að tilteknum þjóðfélagshópi sem samkynhneigður maður og HIV smitaður einstaklingur.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum hans hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að draga í efa frásögn kæranda um að hann sé samkynhneigður. Jafnframt verður lagt til grundvallar að kærandi sé greindur með HIV.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu perúskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Í efnisviðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hafi orðið fyrir kynferðisofbeldi af hálfu frænda síns í kringum árin 2005 og 2006 þegar kærandi hafi verið tíu ára gamall. Kærandi kvaðst hafa leitað til lögreglu en ekki fengið aðstoð. Frændi kæranda og fjölskylda hans hafi í kjölfarið ráðist á heimili fjölskyldu kæranda. Kærandi kvaðst ekki hafa séð frænda sinn og fjölskyldu hans síðan, þ.e. árið 2005 eða 2006. Kærandi hafi jafnframt ekki heyrt frá frænda sínum fyrr en í október 2021 þegar hann hafi byrjað að senda kæranda skilaboð með hótunum. Kærandi hafi skipt um númer og þá hafi skilaboðin og hótanirnar hætt.

Í fyrsta viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi hafa verið sex ára þegar hann hafi verið misnotaður af frænda sínum og að frændi hans hafi byrjað að leita kæranda uppi fyrir tíu árum, þ.e. árið 2012. Samræmist það ekki framangreindri frásögn kæranda í efnisviðtali hans um að hann hafi verið tíu ára þegar brotin hafi átt sér stað og að hann hafi ekki heyrt frá frænda sínum fyrr en árið 2021. Þá kvaðst kærandi hafa byrjað að berast skilaboð frá frænda sínum þegar hann hafi verið í Síle, en að sögn kæranda bjó hann þar frá árinu 2019 til 2020. Samræmist það ekki framangreindri frásögn hans um að honum hafi byrjað að berast skilaboð frá frænda sínum í október 2021. Þegar kærandi var spurður hvort skilaboðin hefðu ekki byrjað þegar hann hafi verið í Síle, þ.e. í síðasta lagi 2020, breyttist frásögn kæranda og kvaðst hann ekki hafa fengið skilaboð frá frænda sínum í Síle heldur hafi hann byrjað að fá skilaboð er hann hafi verið í Perú árið 2021. Í ljósi framangreinds misræmis sendi kærunefnd fyrirspurn í tölvubréfi, dags. 1. nóvember 2022, til talsmanns kæranda. Var óskað eftir því að kærandi svaraði því hvort honum hafi borist hótanir á meðan hann dvaldi í Síle og ef svo hafi verið frá hverjum. Í svari er barst kærunefnd 7. nóvember 2022 kveðst kærandi hafa fengið ítrekaðar hótanir á meðan hann hafi dvalið í Síle frá framangreindum frænda sínum. Þá var kærandi spurður að því hvenær hann hafi farið til Síle og kvaðst hann hafa farið þangað árið 2018. Að mati kærunefndar dregur framangreint misræmi úr trúverðugleika frásagnar kæranda. Það er þó mat kærunefndar að ekki sé hægt að útiloka að kærandi hafi sætt kynferðisofbeldi í æsku af hálfu frænda síns sem hafi í kjölfarið leitt til ágreinings milli fjölskyldumeðlima. Hins vegar er kærandi margsaga um það hvenær hann hafi sætt áreiti og hótunum af hálfu frænda síns á undanförnum árum og hefur hann ekki lagt fram nein gögn sem styðja við þá frásögn. Er það því mat kærunefndar að sá þáttur frásagnar kæranda sé ótrúverðugur og verður hann ekki lagður til grundvallar í málinu.

Kærandi greindi frá því að hann og fjölskylda hans hafi leitað til lögregluyfirvalda vegna kynferðisofbeldisins af hálfu frænda síns á árunum 2005 - 2006. Kvað kærandi þau ekki hafa aðstoðað hann og því treysti hann ekki lögreglunni þar í landi. Hvorki fjölskylda kæranda né kærandi sjálfur hafi leitað til lögreglu eftir aðstoð síðar. Í fyrirspurn sinni beindi kærunefnd spurningum til kæranda um hvort áreitið af hálfu fjölskyldu frænda hans hafi hætt eftir að fjölskylda hans hafi flutt sig um set árið 2006 og hvort að fjölskyldan hafi leitað aftur til lögreglu í Perú. Kærandi kvað áreitið hafa hætt eftir að fjölskyldan flutti sig um set og að fjölskyldan hafi ekki leitað til lögreglu aftur vegna þessara atburða þar sem þau hafi talið lögregluna spillta. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem leggja grunn að staðhæfingum hans um að þar til bær yfirvöld í heimaríki hafi fellt niður rannsókn á kæru hans eða gögn sem á annan hátt sýna fram á að yfirvöld hafi ekki vilja til eða muni ekki aðhafast frekar í málinu. Þau gögn sem kærunefnd hefur skoðað bera með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu alla jafna skilvirk og fagleg. Að mati kærunefndar hefur kærandi því ekki sýnt fram á að hann geti ekki leitað aðstoðar lögreglu telji hann þörf á því.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Með vísan til leiðbeininga Flóttamannastofnunar er varða kröfur um alþjóðlega vernd á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar leggur kærunefnd til grundvallar að kærandi, sem samkynhneigður einstaklingur, teljist til sérstaks þjóðfélagshóps, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Það eitt að teljast til sérstaks þjóðfélagshóps leiðir ekki sjálfkrafa til þess að einstaklingur teljist eiga rétt á alþjóðlegri vernd heldur verður að skoða hvert mál fyrir sig og meta aðstæður og stöðu einstaklingsins í heimaríki.

Líkt og áður greinir telur kærunefnd ekki ástæðu til að draga í efa að kærandi sé samkynhneigður. Þá er ljóst samkvæmt framlögðum heilsufarsgögnum að kærandi er greindur með HIV sjúkdóminn. Þau gögn sem kærunefnd hefur skoðað við meðferð málsins bera með sér að hinsegin einstaklingar og HIV-smitaðir einstaklingar kunni að eiga á hættu fordóma og mismunun í Perú, bæði af hálfu yfirvalda og almennings. Þrátt fyrir það bera gögnin ekki með sér að um kerfisbundnar ofsóknir sé að ræða eða meðferð sem nái því marki að teljast ofsóknir 1 og 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá verður ekki ráðið af framburði kæranda að hann hafi, vegna kynhneigðar sinnar og sjúkdómsgreiningar, persónulega sætt meðferð sem talist geti til ofsókna, en hann kvaðst hafa orðið fyrir áreiti af hálfu almennings og að hlegið hafi verið að honum. Með vísan til alls framangreinds er mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu ofsóknir af hálfu stjórnvalda eða að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem kunni að fela í sér ofsóknir, telji hann þörf á því, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á því hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Líkt og fram hefur komið bera þær heimildir sem kærunefnd hefur skoðað með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu alla jafna fagleg. Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi byggir á því að honum standi ekki til boða heilbrigðisþjónusta sökum kynhneigðar sinnar. Kærandi hafi verið á lyfjum við HIV en hann hafi ekki verið í sérstakri meðferð í Perú. Þá sé löggjöf um réttindi samkynhneigðra gölluð og megi samkynhneigðir einstaklingar t.a.m. ekki ganga í hjúskap.

Ráða má af framburði kæranda að hann telji að hann muni búa við erfiðar félagslegar aðstæður verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þrátt fyrir að hinsegin einstaklingar og einstaklingar smitaðir af HIV geti sætt fordómum, mismunun og áreiti í Perú bera gögn ekki með sér að um viðvarandi mannréttindabrot sé að ræða eða að þarlend yfirvöld neiti þegnum sínum um vernd. Þá eru starfrækt samtök sem kallast AID for AIDS sem kærandi getur leitað til, en líkt og fram hefur komið veita samtökin HIV-smituðum einstaklingum m.a. aðstoð og stuðning. Þá kvaðst kærandi eiga fjölskyldu í heimaríki og hafi hann síðast búið með móður sinni og tveimur systrum en faðir hans búi í Líma með eiginkonu sinni. Með vísan til fyrri umfjöllunar um aðstæður kæranda og mats á trúverðugleika hans er það niðurstaða kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að almennar og félagslegar aðstæður sem bíða kæranda í heimaríki nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kveði á um.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Í máli kæranda liggur fyrir að hann var greindur með HIV sjúkdóminn í heimaríki sínu. Í greinargerð kæranda kemur fram að honum standi ekki til boða meðferð við HIV í heimaríki sínu. Sú fullyrðing fær hvorki stoð í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað né framburði kæranda. Líkt og að framan er rakið stendur kæranda til boða, sem HIV-smitaður einstaklingur, alhliða læknismeðferð og félagsaðstoð í Perú. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kærandi fékk lyf við sjúkdómnum er hann var búsettur í Perú.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga

Kærandi krefst þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 45. gr. á maki eða sambúðarmaki einstaklings sem nýtur alþjóðlegrar verndar og börn hans yngri en 18 ára án maka eða sambúðarmaka einnig rétt á alþjóðlegri vernd nema sérstakar ástæður mæli því í mót. Um fjölskyldutengsl sem verða til eftir að umsókn um alþjóðlega vernd er lögð fram gilda ákvæði VIII. kafla.

Kærandi hefur greint frá því að kærasti hans, A, sem sé ríkisborgari Venesúela, sé handhafi alþjóðlegrar verndar hér á landi. Í efnisviðtali hjá Útlendingastofnun kvað kærandi þá hafa verið í ástarsambandi í um tvö og hálft ár, en þeir hafi kynnst í Síle í mars 2019. Samkvæmt gögnum málsins dvelur kærandi hjá A hér á landi. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lagði kærandi m.a. fram ljósmyndir og myndbönd af þeim saman og bréfaskipti þeirra á milli. Að mati kærunefndar er því ekki ástæða til að draga í efa að þeir eigi í ástarsambandi og verður það lagt til grundvallar í málinu.

Ákvæði 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga fjallar ekki um hvað felist í hugtökunum maki eða sambúðarmaki. Jafnframt er ekki að finna nánari skýringu á hugtökunum í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi laganna eða hvaða skilyrði þurfi að vera uppfyllt til að geta talist vera maki eða sambúðarmaki í skilningi laganna. Í ákvæði 3. mgr. 5. gr. laga um lögheimili og aðsetur er fjallað um skilyrði til skráningar á sambúð. Segir þar m.a. að tveir einstaklingar sem séu í samvistum og uppfylli hjónavígsluskilyrði hjúskaparlaga geti skráð sambúð sína í þjóðskrá. Skulu þeir hafa sama lögheimili og skal upphaf sambúðar miðað við þann dag þegar beiðni er lögð fram um skráningu. Í hugtakið sambúðarmaki leggur kærunefnd þann skilning að um sé að ræða einstakling sem sé í samvistum með öðrum einstaklingi, uppfylli hjónavígsluskilyrði hjúskaparlaga og hafi sama lögheimili.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hafi kynnst A í Síle í mars 2019. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að A hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi 19. desember 2019 eða níu mánuðum eftir kynni þeirra. Gögn málsins bera með sér að kærandi og A hafi átt í nánum samskiptum frá árinu 2019, hafi dvalið saman erlendis á einhverjum tímapunkti og verið í fjarbúð. Greindi kærandi frá því að heimsfaraldur Covid-19 hefði gert þeim erfitt fyrir að hittast. Þá hefur kærandi búið hjá A hér á landi frá því hann kom til Íslands 19. desember 2021 eða í um tíu mánuði. Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum frá kæranda um það hvort og þá hversu lengi hann og A hafi búið saman í Síle og hvort að kærandi gæti lagt fram gögn sem sýndu fram á þá sambúð. Í svari kæranda kemur fram að kærandi og A hafi búið saman í Síle frá júní til desember árið 2019. Þá kvað hann að þau gögn sem hann hafði þegar lagt fram hjá stjórnvöldum um samband þeirra væru einu gögnin sem hann hefði undir höndum.

Líkt og að framan greinir bera gögn málsins með sér að kærandi og A hafi átt í nánum samskiptum frá því í mars 2019, dvalið saman erlendis áður en A fór hingað til lands og sótti um vernd og dvalið á sama stað hér á landi frá því að kærandi kom til landsins. Þá er ljóst að það geti hafa verið erfiðleikum bundið fyrir kæranda og A að skrá sambúð sína í Síle á sínum tíma og því geti hann ekki framvísað slíkum gögnum. Ennfremur er ljóst að í heimaríki kæranda sé sambúð tveggja einstaklinga af sama kyni ekki viðurkennd og því erfiðleikum bundið fyrir kæranda og A að búa saman þar og njóta sömu lagalegra réttinda og þeir gera hér á landi. Ennfremur geta kærandi og A ekki sameinast í heimaríki A þaðan sem hann hefur flúið. Er það mat kærunefndar, eftir skoðun á gögnum málsins og þeim málsástæðum sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins, og eins og hér stendur sértaklega á, að aðstæður kæranda og A séu þess eðlis að kærandi teljist sambúðarmaki A í skilningi 2. mgr. 45. laga um útlendinga. Er kæranda því veitt vernd hér á landi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Það athugast að ákvörðun Útlendingastofnunar var send til talsmanns kæranda með rafrænum hætti í gegnum Signet transfer 7. september 2022, í samræmi við 4. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga, og barst talsmanni kæranda tilkynning þess efnis sama dag. Er það í samræmi við 1. mgr. 39. gr. stjórnsýslulaga að stjórnvaldsákvörðun á rafrænu formi teljist birt aðila þegar hann á þess kost að kynna sér efni hennar og telst því ákvörðun Útlendingastofnunar hafa verið birt kæranda 7. september 2022 þrátt fyrir andmæli talsmanns hans, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 39. gr. stjórnsýslulaga.

Samantekt

Að öllu framangreindu virtu er fallist á kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og veita kæranda alþjóðlega vernd á Íslandi á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Úrskurðarorð:

Kæranda er veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. laga um útlendinga.

The appellant is granted international protection in accordance with Article 45, paragraph 2, of the Act on Foreigners. The Directorate is instructed to issue her a residence permit on the basis of Article 73 of the Act on Foreigners.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir