Mál nr. 4/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. febrúar 2021
í máli nr. 4/2021:
Andersson Water AWAB AB
gegn
Veitum ohf. og
Varma og Vélaverki ehf.
Lykilorð
Hæfisskilyrði. Útboðsgögn. Kröfu um afléttingu stöðvunar samningsgerðar hafnað.
Útdráttur
Hafnað var kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar vegna útboðs auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“.
Með kæru 22. janúar 2020 kærði Andersson Water AWB AB (nú Anderson Water Sweden AB) útboð Veitna ohf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Varma og Vélaverks ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að útboðið verði auglýst á nýjan leik. Kærandi krefst þess einnig að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefst kærandi málskostnaðar.
Varma og Vélaverki ehf. og varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 1. febrúar 2021 krafðist Varmi og Vélaverk ehf. þess aðallega að kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað. Þá krefst félagið að kæranda verði gert að bera sinn eigin kostnað af málinu. Varnaraðili skilaði greinargerð 9. febrúar 2021 og krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Með tilkynningu til varnaraðila um kæru var óskað eftir því að hann afhenti öll gögn málsins. Beiðnin var ítrekuð með tölvupósti 15. febrúar 2021. Gögn málsins sem eru nokkuð umfangsmikil bárust degi síðar. Hinn 24. febrúar sl. barst nefndinni svar við fyrirspurn sem hún hafði beint til varnaraðila.
Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
I
Í júlí 2020 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í síunarbúnað („step screens, washing and conveyor equipment“) fyrir skólphreinsistöðvar að Klettagörðum og við Ánanaust í Reykjavík. Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum kemur fram að tilgangur útboðsins sé að endurnýja vélrænan skimunarbúnað og skjámeðhöndlunartæki, þar með talið þvotta- og færibönd, í umræddum skólphreinsistöðvum og að bjóðendur skuli sjá um framleiðslu, flutning og hönnun og allt annað tilheyrandi til að útvega fullkominn og fullnægjandi rekstrarbúnað. Í grein 1.1.4 segir að um sé að ræða almennt útboð sem framkvæmt sé í samræmi við lög nr. 65/1993, reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu og XI og XII kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum er tekið fram að tæknileg geta bjóðanda skuli vera nægilega örugg svo að hann geti efnt skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Aðalframleiðandi bjóðanda skuli hafa skjalfesta reynslu af að minnsta kosti þremur sambærilegum verkefnum á síðastliðnum fimm árum. Sambærileg verkefni séu verkefni þar sem framleiðandi hafi afhent vörur sem hafi verið að sambærilegum eða hærri gæðum og magni en gerð sé krafa um í útboðsgögnum og þar sem verðmæti hvers verkefnis sé að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda og vörurnar afhentar á réttum tíma. Samkvæmt grein 3.1.3 skal tæknilegur ráðgjafi koma fram fyrir hönd bjóðanda og vera viðstaddur uppsetningu og gangsetningu boðins búnaðar og veita aðstoð í þeim efnum. Tæknilegur ráðgjafi bjóðanda skal hafa komið að þremur sambærilegum verkefnum í tengslum við skólphreinsistöðvar á síðastliðnum þremur árum. Í greininni er tekið fram að til þess að verkefni geti talist sambærileg þurfi þau að hafa verið sambærileg að umfangi eða umfangsmeiri og verðmæti hvers verkefnis að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Í grein 3.4.2 er meðal annars tekið fram að halli framboðins síunarbúnaðar skuli vera 40 gráður.
Þrjú tilboð bárust og við opnun þeirra 3. september 2020 kom í ljós að tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 1.100.000 evrur. Tilboð Iðnvers ehf. var næstlægst að fjárhæð 1.127.114 evrur, en tilboð Varma og Vélaverks ehf. nam 1.130.500 evrum. Varnaraðili tilkynnti um val á tilboði kæranda 25. september 2020. Í kjölfar tilkynningarinnar bárust varnaraðila athugasemdir við tilboð kæranda frá öðrum bjóðanda. Varnaraðili ákvað að taka tilboð kæranda til nánari skoðunar og óskaði eftir frekari gögnum og upplýsingum frá kæranda með bréfi 2. október 2020. Í kjölfar samskipta á milli varnaraðila og kæranda ákvað varnaraðili að hafna tilboði kæranda og var tilkynning þess efnis send kæranda 7. október 2020. Höfnunin var aðallega byggð á því að kærandi uppfyllti ekki þau almennu og tæknilegu hæfisskilyrði sem gerð voru til framleiðanda búnaðarins samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi kærði þessa ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kæru 28. október 2020 og er það mál rekið fyrir nefndinni sem mál nr. 49/2020. Varnaraðili hafnaði tilboði Iðnvers ehf. 17. nóvember 2020 með vísan til þess að það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Í kjölfarið tók varnaraðili tilboð Varma og Vélaverks ehf. til nánari skoðunar og hélt meðal annars skýringarfundi með þeim bjóðanda. Varnaraðili ákvað að taka tilboði Varma og Vélaverks ehf. og var tilkynning þess efnis send bjóðendum 15. janúar 2021.
II
Kærandi byggir að meginstefnu til á því að tilboð Varma og Vélaverks ehf. uppfylli ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Þannig uppfylli boðinn síunarbúnaður ekki skilyrði greinar 3.4.2 í útboðsgögnum um 40 gráðu halla en félagið hafi í tilboðsgögnum sínum tekið fram að hallinn væri á bilinu 40 til 45 gráður. Þá verði ekki ráðið af tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. hvort að tæknilegur ráðgjafi félagsins uppfylli hæfisskilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegum verkum eða hvort tilgreind verkefni aðalframleiðanda framboðins búnaðar, Nordic Water Products AB, séu í samræmi við grein 1.1.1.5 í útboðsgögnum. Þá byggir kærandi á því að ekki sé hægt að líta á Nordic Water Products AB sem framleiðanda í þeim skilningi sem varnaraðili hafi lagt í hugtakið þegar hann hafnaði tilboði kæranda. Jafnframt liggi fyrir að umrætt fyrirtæki hafi ekki framleitt vélbúnaðinn í einum af þeim verkefnum sem eru tilgreind í tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. heldur hafi vélbúnaðurinn verið endurmerktur vörumerki félagsins.
Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem hann hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem séu gerðar í hinu kærða útboði. Kærandi hafi tilgreint sjálfan sig sem framleiðanda boðins búnaðar, en síðar hafi komið í ljós að hann hafi hvorki verið framleiðandi búnaðarins né framleiðandi í þeim sambærilegu verkefnum sem hann tilgreindi í tilboðsgögnum sínum. Þá sé ljóst að kærandi uppfylli hvorki þær kröfur sem séu gerðar til framleiðanda boðins búnaðar um reynslu af sambærilegum verkefnum né kröfur um tíu ára reynslu. Byggt er á því að tilboð Varma og Vélaverks ehf. uppfylli allar kröfur útboðsgagnanna. Á skýringarfundum hafi afdráttarlaust komið fram að halli síunarbúnaðar myndi vera 40 gráður og því í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá staðfesti fyrirliggjandi gögn að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. hafi tilskilda reynslu. Bjóðandinn hafi tilgreint Nordic Water Products AB sem framleiðanda búnaðarins í tilboði sínu og hafi lagt fram umbeðin gögn því til stuðnings. Ekki sé ástæða til að efast um hæfi framleiðanda búnaðarins.
Varmi og Vélaverk ehf. byggir að meginstefnu til á því að tilboð félagsins uppfylli allar kröfur hins kærða útboðs. Tilgreindur halli á síunarbúnaði hafi verið í samræmi við tilboðsgögn þar sem gefa átti upp lágmarks- og hámarksgildi og hafi lágmarksskilyrði útboðsgagna um 40 gráðu halla verið uppfyllt. Tæknilegur ráðgjafi félagsins hafi komið að þremur sambærilegum verkefnum eins og krafist sé í útboðsgögnum. Þá sé Nordic Water Products AB framleiðandi boðins búnaðar eins og sjá megi af fyrirliggjandi gögnum og uppfylli allar þær kröfur sem gerðar voru í hinu kærða útboði. Tekið er fram að kærandi uppfylli ekki skilyrði útboðsins um tíu ára reynslu framleiðanda og að hann uppfylli ekki kröfur útboðsganga um lágmarksveltu bjóðenda. Hafi því verið rétt að hafna tilboði kæranda og hafi hann ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um kæruna.
III
Niðurstaða
Svo sem greinir í útboðsgögnum fór hið kærða útboð fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014. Miða verður við að útboðið stefni að gerð vörusamnings sem fellur undir b-lið 2. mgr. 10. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðar nr. 340/2017 er óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum, talið frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. mgr. 94. gr. reglugerðarinnar telst birt. Varnaraðili sendi bjóðendum í hinu kærða útboði tilkynningu um val tilboðs 15. janúar 2021. Kæra barst nefndinni 22. janúar 2021 og þar með innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 95. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eiga ákvæði XI. og XII. kafla laganna við um útboðið, svo sem rakið er í útboðsgögnum, og komst því á sjálfkrafa stöðvun frekari samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna.
Eins og rakið hefur verið byggir kærandi meðal annars á því að tæknilegur ráðgjafi Varma og Vélaverks ehf. uppfylli ekki skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegum verkefnum. Samkvæmt greininni þarf tæknilegur ráðgjafi bjóðanda að hafa komið að þremur „sambærilegum verkefnum“ á síðastliðnum þremur árum og er nánar útskýrt að verðmæti hvers verkefnis þurfi að nema að lágmarki 50% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Í tilboðsgögnum Varma og Vélaverks ehf. er að finna útlistun á þremur sambærilegum verkefnum og koma þar fram fjárhæðir hvers verkefnis. Af tilboðsgögnunum verður ráðið að tilgreind fjárhæð eins af þessum þremur verkefnum sé 4,4 milljónir sænskra króna („MSEK 4,4“). Eins og málið liggur fyrir nefndinni nú verður að miða við að verðmæti þessa verkefnis sé ekki 50% af tilboðsfjárhæð Varma og Vélaverks ehf. og uppfylli þar af leiðandi ekki skilyrði greinar 3.1.3 í útboðsgögnum.
Þegar af þessari ástæðu telur nefndin verulegar líkur á að tilboð Varma og Vélaverks ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 3.1.3 í útboðsgögnum og að brotið geti leitt til ógildingar á vali varnaraðila á tilboðinu. Verður kröfu varnaraðila um afléttingu þeirrar sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem komst á með kæru í málinu því hafnað, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu varnaraðila, Veitna ohf., um að aflétt verði banni við samningsgerð milli varnaraðila og Varma og Vélaverks ehf. í kjölfar útboðsins „VEIK-2020-11 Klettagarðar and Ánanaust WTPs. Step screens, washing and conveyor equipment“.
Reykjavík, 26. febrúar 2021
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir