Mál 14/2016. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. september 2016
í máli nr. 14/2016:
Samskip hf.
gegn
Ríkiskaupum
og
Vegagerðinni
Með kæru 6. september 2016 kærði Samskip hf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Vegagerðarinnar, nr. 20127 um Vestmannaeyjaferju, nýsmíði og rekstur ferju til 12 ára. Kærandi krefst þess aðallega að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til vara er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í júní 2016 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup útboð nr. 20127 sem laut að nýrri ferju milli Landeyjahafnar og Vestmannaeyjahafnar. Útboðið skiptist í tvo hluta, A-hluta þar sem leitað er tilboða í smíði nýrrar ferju án rekstrar og B-hluta þar sem leitað er tilboða í smíði nýrrar ferju og rekstur hennar. Kæran lýtur eingöngu að B-hlutanum en hlutarnir tengjast þó þar sem eingöngu er ætlunin að velja eitt tilboð, þ.e. hagstæðasta tilboð sem berst úr öðrum hvorum hlutanum. Í útboðsgögnum B hlutans segir að samningstími vegna reksturs og leigu ferjunnar sé 12 ár, þ.e. frá 1. júlí 2018 til 30. júní 2030. Í útboðsgögnum segir þó einnig að samningurinn sé uppsegjanlegur af beggja hálfu með 24 mánaða fyrirvara, í fyrsta lagi 4 árum eftir undirritun samnings.
Fyrirhugaður opnunarfundur var 8. september 2016. Kærandi sendi varnaraðilum fyrirspurn 25. ágúst 2016 þar sem sagði að gildistími rekstrarsamnings um ferjuna væri misvísandi. Óskað væri eftir að tekinn yrði allur vafi um hvort samningurinn væri tímabundinn og óuppsegjanlegur til 12 ára eða hvort gagnkvæmur uppsagnarfrestur væri að liðnum 4 árum frá undirritun þjónustusamnings. Fyrirspurninni var ekki svarað og var kæra borin undir nefndina 6. september 2016. Varnaraðilar héldu fund með bjóðendum 8. september 2016 en í stað þess að opna tilboð voru lögð fram svör við fyrirspurnum kæranda og bjóðendum gefinn kostur á að breyta tilboðum, teldu þeir tilefni til. Í svari varnaraðila við fyrirspurn kæranda sem lagt var fram á fundinum sagði orðrétt: „Eins og fram kemur í gögnum er samningstími 12 ár, frá 1. júlí 2018 til 30 júní 2030, með uppsagnarákvæði. Unnt er að segja samningi upp með 24 mánaða fyrirvara, fjórum árum eftir undirritun samnings.“ Nýr opnunarfundur tilboða var ákveðinn 15. september 2016, kl. 14, og bjóðendum gefinn frestur til að skila nýjum tilboðum til þess tíma.
Kærandi telur óskýrt hvort rekstrarsamningur verði til 12 ára eða hvort honum megi segja upp á samningstímanum. Þá sé ekki ljóst hvernig fara eigi með uppgjör milli aðila ef heimilt sé að segja samningnum upp og hvort verksali eigi þá rétt á bótum vegna kostnaðar af smíði ferjunnar. Kærandi segir að upplýsingar um framangreind atriði hafi veruleg áhrif á tilboðsgerð enda verði ferjan sérhæfð og tækifæri til að selja hana öðrum en varnaraðilum lítil sem engin. Líklegt sé að sumir bjóðendur muni ekki gera sér grein fyrir mögulegu uppsagnarákvæði samningsins á meðan aðrir muni gera ráð fyrir þeim möguleika og þannig raskist jafnræði þeirra við tilboðsgerð. Kærandi telur að varnaraðili hafi einnig mismunað bjóðendum með því að svara fjölda fyrirspurna frá þátttakendum en ekki fyrirspurn kæranda um gildistíma og mögulega uppsögn samningsins.
Varnaraðilar telja að vísa eigi kærunni frá enda sé útboðinu ætlað að koma á samningi um svonefnda B-þjónustu samkvæmt 21 gr. laga um opinber innkaup. Slík þjónusta falli ekki undir lögin, að undanskildum 14. og 40. gr. laganna. Þá hafi kæra borist eftir að kærufrestur var liðinn enda hafi skilmálar verið skýrir og legið fyrir frá því í júní. Þá lúti kæra að sumu leyti að atriðum sem kærandi hafi ekki spurt um 25. ágúst sl. og þau atriði séu því of seint borin undir nefndina. Varnaraðilar telja sér ekki skylt að svara fyrirspurnum en auk þess hafi verið óþarft að svara fyrirspurn kæranda þar sem svarið sé augljóst og felist í raun í fyrirspurninni sjálfri. Engu að síður hafi á fyrirhugðum opnunarfundi verið áréttað það sem fram kom í útboðsgögnum og bjóðendum gefinn aukafrestur um viku til að leggja fram ný tilboð. Varnaraðilar árétta að kaup við lok 12 ára samningstíma séu á hrakvirði og engin skuldbinding sé fyrir hendi um kaup ferjunnar eða bætur hafi samningi verið sagt upp á samningstímanum.
Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi beindi fyrirspurn til varnaraðila um hvernig skilja bæri útboðsgögn 25. ágúst sl. og þar sem henni hafði ekki verið svarað var kæra borin undir nefndina í beinu framhaldi af því. Kærandi byggir þannig kæru sína á því að útboðsskilmálar séu óskýrir um tiltekin atriði og varnaraðilar hafi ekki útskýrt þá þegar eftir var leitað. Þetta athafnaleysi varnaraðila er það sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum og þannig var kæran borin undir kærunefnd útboðsmála innan lögboðins kærufrests.
Í B-hluta útboðsins er leitað tilboða í smíði nýrrar ferju og rekstur hennar ásamt kaupskyldu varnaraðila við lok samningstíma. Er þannig ljóst að samningurinn felst ekki eingöngu í þjónustu. Ekki liggja fyrir upplýsingar um áætlaðan kostnað vegna mismunandi þátta samningsins en þó er gert ráð fyrir því að endurkaupsverð ferjunnar verði 1.400.000.000 krónur. Þá er A-hluti útboðsins einungis um smíði nýrrar ferju án rekstrar en sá hluti fellur ótvírætt að fullu undir lög um opinber innkaup. Ætlunin er að velja einungis eitt tilboð úr öðrum hvorum hlutanum. Varnaraðilar hafa borið því við að um A-hlutann fari eftir lögum um opinber innkaup en ekki B-hlutann enda þótt val tilboða fari fram sameiginlega í einu lagi. Eins og málið liggur fyrir samkvæmt þessu telur nefndin ekki sýnt fram á að kæran falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála.
Kæran er efnislega á því reist að skilmálar útboðsins hafi verið óljósir um tíma og uppsögn samnings með hættu á því að tilboð yrðu byggð á mismunandi og mögulega röngum forsendum. Að mati nefndarinnar verður að líta til þess að á fundi varnaraðila með bjóðendum 8. september sl. voru þessi atriði að lokum skýrð með fullnægjandi hætti í viðurvist þeirra sem hugðust leggja fram tilboð. Hafi umrædd atriði, sem kærandi vísar til, verið óljós eru þau það þar af leiðandi ekki lengur að fengnum skýringum varnaraðila. Er þannig ekki lengur uppi sú aðstaða sem kærandi byggir á að hafi brotið gegn réttindum hans. Með vísan til þessa telur kærunefndin að ekki séu fyrir hendi líkur fyrir brotum gegn ákvæðum laga um opinber innkaup þannig að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, til að stöðva hið kærða útboð.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Samskipa hf., um að stöðva útboð varnaraðila, Ríkiskaupa, fyrir hönd Vegagerðarinnar, nr. 20121-B „Einkaframkvæmd, Ferjusiglingar milli Vestmannaeyja og Landeyjahafnar“.
Reykjavík, 13. september 2016.
Skúli Magnússon
Sandra Baldvinsdóttir
Stanley Pálsson