Mál nr. 1/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. júní 2024
í máli nr. 1/2024:
Kara Connect ehf. og Skræða ehf.
gegn
Embætti landlæknis,
Ríkiskaupum,
Origo hf. og
Sensa ehf.

Lykilorð
Sérfræðingur. Hugbúnaðargerð. Útboðsgögn. Bindandi samningur.

Útdráttur
R auglýsti útboð fyrir hönd E á fjarfundakerfi ásamt ýmsum öðrum tæknilegum lausnum því tengdu. K og S beindu sameiginlega kæru til kærunefndar útboðsmála vegna þessa útboðs og töldu að útboðsgögn væru sniðin að tveimur fyrirtækjum, O og SE, sem hefðu áður komið að viðskiptum við E um slíka lausn. Við meðferð málsins hjá kærunefndinni var ákveðið að kalla til sérfræðing nefndinni til aðstoðar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Undir rekstri málsins lýsti O því afdráttarlaust yfir að það myndi ekki taka þátt í hinu kærða útboði og taldi kærunefndin því ekki þörf á að fjalla um hvort þátttaka þess væri andstæð 46. gr. laga nr. 120/2016. Kröfur K og S sneru að því að fella úr gildi hið kærða útboð og að E og R yrði gert að bjóða innkaupin út að nýju. Kominn var á bindandi samningur milli E og SE, sem yrði ekki felldur úr gildi skv. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Var kröfum K og S því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 15. janúar 2024 kærðu Kara Connect ehf. og Skræða ehf. (hér eftir „kærendur“) útboð Ríkiskaupa f.h. embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21841 auðkennt „Design and implementation of a video conferencing applications“.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferlið þar til endanlega hafi verið skorið úr kærunni, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá gera kærendur þá kröfu um að kærunefndin felli útboð nr. 21841 úr gildi og geri varnaraðilum að bjóða innkaupin út aftur með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum er þess jafnframt krafist að kærunefnd útboðsmála úrskurði að varnaraðilar greiði kærendum kostnað við að hafa kæruna uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða að framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála sem of seint framkominni, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Til vara krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kærenda, þ.e. stöðvunarkröfu kærenda og kröfu um að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðilum verði gert að bjóða út að nýju, sem og kröfu kærenda um málskostnað.

Sensa ehf. krefst þess í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 aðallega að kröfum kærenda verði vísað frá en til vara að kröfum kærenda verði hafnað. Í báðum tilvikum er gerð krafa um að kærendum verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

Origo hf. tilkynnti kærunefnd útboðsmála 22. janúar 2024 að félagið hygðist ekki taka þátt í hinu kærða útboði og myndi af þeim sökum ekki tjá sig um efni kæru kærenda. Ríkiskaup tilkynntu kærunefndinni 22. janúar 2024 að stofnunin myndi ekki skila sérstakri greinargerð í þessu máli og að stofnunin vísar hvað athugasemdir varðar til greinargerðar varnaraðila.

Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum málsins 29. janúar 2024 að hún hefði til skoðunar að kalla til Dr. Erlend Smára Þorsteinsson til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016. Þann sama dag upplýstu kærendur að þeir gerðu ekki athugasemdir við aðkomu sérfræðingsins. Aðrir aðilar málsins hafa ekki tjáð sig um þessa fyrirætlan nefndarinnar. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 2. febrúar 2024.

Kærendur lögðu fram viðbótarathugasemdir 13. febrúar 2024. Var varnaraðila, Origo hf. og Sensa ehf. gefið færi að gera athugasemdir af þessu tilefni. Athugasemdir bárust frá varnaraðila 19. febrúar 2024.

Kærendur lögðu aftur fram viðbótarathugasemdir 20. febrúar 2024 og var varnaraðila, Origo hf. og Sensa ehf. gefið færi á að gera athugasemdir vegna þeirra. Bárust athugasemdir frá varnaraðila 26. febrúar 2024.

Með tölvupósti 20. febrúar 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir tilteknum upplýsingum um útboðsskilmála frá varnaraðila. Svar varnaraðila barst 26. febrúar 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi 6. mars 2024 tilteknar spurningar til varnaraðila varðandi útboðsskilmála og óskaði eftir því að þeim yrði svarað. Svar varnaraðila barst 7. mars 2024.

Með ákvörðun, dags. 12. apríl 2024, hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kærenda um að hið kærða innkaupaferli yrði stöðvað.

Kærandi sendi kærunefnd útboðsmála athugasemdir um málsmeðferð nefndarinnar 22. apríl 2024 og einnig efnislega um ákvörðun nefndarinnar, og óskaði eftir aðgangi að öllum gögnum málsins. Kærunefndin sendi kæranda umbeðin gögn 23. apríl 2024.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir sínar 23. apríl 2024 og kvaðst ekki ætla að leggja fram neinar frekari athugasemdir. Origo hf. og Sensa ehf. tilkynntu þann sama dag að þau hygðust ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu.

Kærandi gerði athugasemdir 6. maí 2024 við þau gögn sem kærunefndin hafði afhent kæranda 23. apríl og ítrekaði beiðni sína um að fá afhenta greinargerð sérfræðings kærunefndarinnar í málinu eða athugasemdir og samskipti hans við nefndina vegna málsins. Kærunefndin sendi kæranda undirritað skjal þar sem sérfræðingurinn staðfesti að það sem eftir honum var haft í ákvörðuninni væri rétt, en það var undirritað 16. apríl 2024. Öðrum gögnum um samskipti sérfræðingsins og nefndarinnar er ekki til að dreifa og var kæranda tilkynnt um það.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til kæranda 14. maí 2024 um hvort hann hygðist leggja fram lokaathugasemdir í málinu. Var gefinn frestur til 16. maí s.á. Ekkert svar hefur borist frá kæranda vegna þessa.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila 21. júní 2024 um hvort kominn væri á bindandi samningur í málinu, og barst staðfesting þess efnis 24. júní s.á.

I

Varnaraðili Ríkiskaup auglýsti fyrir hönd varnaraðila útboð á fjarfundalausn til notkunar á heilbrigðissviði 21. desember 2023 á Evrópska efnahagssvæðinu og á útboðsvef 22. desember 2023. Samkvæmt almennri lýsingu um útboðið í grein 1.1 gengur verkefnið út á að útfæra og afhenda tæknilega innviði og fjarfundakerfi til notkunar í heilbrigðiskerfinu. Innan embættis varnaraðila muni Miðstöð Rafrænna Heilbrigðislausna (hér eftir MRH) tryggja veitendum heilbrigðisþjónustu aðgang að öruggum myndstraumum í gegnum umrædda lausn. Ætlunin er að lausnin verði aðgengileg í gegnum forritsskil, þannig að þau sjúkraskrárkerfi sem veitendur heilbrigðisþjónustu nota í sínum daglega rekstri geti nálgast og nýtt sér fjarfundi. Þá kom fram í sömu grein að tenging við fjarfundalausn yrði í gegnum sérstakt millilag (sbr. viðauka I með útboðsgögnum) sem myndi eiga samskipti við viðeigandi upplýsingakerfi í gegnum Heklugátt varnaraðila. Um væri að ræða sjúkraskrárkerfi (Saga), Þjóðskrá, Heilsuveru, sem og fleiri traust kerfi á vegum heilbrigðisstofnanna. Að auki kom fram að tilboð bjóðenda skyldi innihalda allan kostnað við fjarfundakerfi, millilag sem og hýsingu og rekstur í þrjú ár. Það skyldi ná til alls kostnaðar við notkunina, þ.m.t. samtímanotendaleyfi eins og tilgreind væru í tilboðsskrá (sbr. viðauka VI). Ennfremur var tekið fram að bjóðendum væri heimilt að gera tilboð sín í samstarfi við undirverktaka eða samstarfsaðila.

Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum komu fram lykildagsetningar og útboðsyfirlit. Samkvæmt greininni var lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum 16. janúar 2024 og svarfrestur fyrirspurna 6 dögum áður en tilboðsfresti lyki. Tilboðsfrestur var til 25. janúar 2024 og opnun tilboða skyldi fara fram þann sama dag. Þá skyldi afhenda lausnina eigi síðar en 1. september 2024.

Í grein 1.3 er fjallað um hæfi bjóðenda og kemur þar fram að ef bjóðandi uppfyllir ekki allar hæfiskröfur útboðsins, teljist tilboð hans ógilt skv. 82. gr. laga nr. 120/2016 og verði tilboði hans því vísað frá. Í greininni eru gerðar tilteknar kröfur um hæfi, m.a. um fjárhagslegt hæfi, sem og tæknilega og faglega getu bjóðenda. Að auki skyldi tæknileg og fagleg geta bjóðanda vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. grein 1.3.7.

Í grein 1.3.7.1 kemur fram að ákveðnir hlutar lausnarinnar, sér í lagi millilag, sbr. viðauka I, verði unnið í þekktu umhverfi, og skyldi verk- og þjónustusali hafa unnið að tveimur stórum hugbúnaðarkerfum á síðastliðnum 24 mánuðum í slíku umhverfi. Í grein 1.3.7.2 kemur fram að byggt verði á „Agile“ aðferðarfræði við kerfisgerð, og skyldi þjónustusali hafa tekið þátt í slíkum verkefnum og a.m.k. tvö verkefni sem unnin hefðu verið á síðustu 24 mánuðum hafa verið stór verkefni eða yfir 1.000 klst., hvort heldur sem er á sviði fjarfundalausna, smíði millilags eða sambærilegra stórra verkefna. Í grein 1.3.7.3 kemur fram að bjóðanda sé heimilt að nota hjálpartæki við smíði viðeigandi eininga, s.s. millilags eða byggja kerfið á einingum frá þriðja aðila. Í grein 1.3.7.5 eru gerðar tilteknar kröfur til teymis bjóðanda, þ.e. fulltrúa fjarfundalausnar, millilags og hýsingar þátttakenda. Í grein 1.3.7.6 kemur svo fram að bjóðandi skuli hafa reynslu af verkefnum þar sem unnið hafi verið með viðkvæm persónugögn, að minnsta kosti tvö verkefni að lágmarki 500 tímar hvort. Þá skyldi hýsingaraðili hafa innleitt, sett upp, hýst og þjónustað tvær lausnir er tengjast rekstri kerfa sem ynnu með viðkvæmar persónuupplýsingar.

Í grein 1.4 koma fram valforsendur í hinu kærða útboði. Kemur þar fram að útboðið sé í tveimur fösum. Í fyrri fasa skyldu bjóðendur senda inn tilboð sín, verðtilboð, umbeðnar upplýsingar og svör við spurningum í viðaukum II og IV. Reiknaðar yrðu út einkunnir fyrir gæði og áhættumat, og þau teymi sem stæðust hæfiskröfur kæmust áfram í seinni fasa. Í seinni fasa fengju teymin að kynna sig, aðferðarfræði sína og svara sértækum spurningum um lausnina og útfæra verkefni sem þeim kynnu að vera falin. Afurðir teymanna og kynning yrðu svo metin eftir sérstakri hlutlægri aðferð sem kynnt yrði þegar seinni fasi hefst. Í greinum 1.4.1-1.4.5 kemur fram að gæði skulu gilda alls 20 stig, áhættumat 10 stig, verð 50 stig, og loks kynningar og svör við sértækum spurningum 20 stig.

Í grein 1.8 kemur svo fram að gert er ráð fyrir að lausnin byggi á tilbúinni fjarfundaeiningu sem er tengd og samþætt við umhverfi kaupanda og gerðar eru tilteknar kröfur til framenda, bakenda, kóðageymslu, gagnasafnskerfi, og öryggi og auðkenningu.

Í viðauka I með útboðsgögnum er fjallað um þarfagreiningu og kröfulýsingu. Í 3. kafla viðaukans kemur fram að megin verk- og kerfishlutar útboðsins væru í fyrsta lagi fjarfundakerfi, í öðru lagi millilag fyrir fjarfundi og í þriðja lagi hýsing eða tækniumhverfi. Í 5. kafla viðaukans koma fram kröfur í 27 undirgreinum til fjarfundakerfisins. Í 7. kafla viðaukans er með ítarlegum hætti lýst kröfum og nauðsynlegum aðgerðum til millilagsins, og kemur þar m.a. einnig fram að millilagið verði staðsett innan Heklu heilbrigðisnets og að öll samskipti með gögn einstaklinga milli heilbrigðisstofnana eigi að fara í gegnum Heklu.

II

Kærendur byggja á því að skilyrði og kröfur útboðsgagna séu sniðin að fyrirtækjunum Origo hf. og Sensa ehf., sem hafi bæði komið að þróunarverkefni fyrir varnaraðila, án útboðs og úrskurðað hafi verið ólögmætt af hálfu kærunefndar útboðsmála í tvígang. Bendi kærendur í þessu sambandi á að heilbrigðislausnir Origo hf. séu nú starfræktar í dótturfélagi þess, Helix ehf., undir merkjum Helix Health. Fyrir liggi að umrædd fyrirtæki hafi nú þegar hannað, þróað og boðið fram fjarfundalausn fyrir varnaraðila, sem eðli máls samkvæmt feli í sér fyrri aðkomu þeirra við undirbúning kaupanna, sbr. 46. gr. laga nr. 120/2016. Kærendur vísa til þess að þeir hafi nú þegar sent inn umtalsverðan fjölda spurninga til varnaraðila, sem m.a. hafi verið ætlað að varpa ljósi á þessi atriði.

Á þeim tíma sem kæra var lögð fram telja kærendur kærufrest ekki byrjaðan að líða, þar sem enn ættu svör eftir að berast frá kaupanda við þeim fjölda spurninga sem lagðar hefðu verið fram varðandi útboðslýsingu. Kærendur hafi ekki talið sér stætt á að bíða eftir svörum, að því er varði frest aðila til að kynna sér útboðsgögn og tímamark kærufrests vegna athugasemda vegna útboðsgagna. Útboðsgögn hafi verið afhent 22. desember 2023 og lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum hafi verið til 16. janúar 2024, og lokadagur útboðsins hafi verið 25. janúar 2024. Telji kærendur því að kærufrestur vegna útboðsgagna sé ekki liðinn, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 9/2022, 24/2021 og 37/2021.

Þá óska kærendur eftir því að kærunefnd útboðsmála krefji varnaraðila um svör við því hvort Origo hf. og Sensa ehf. hafi verið útilokuð frá útboðinu. Ef ekki, þá verði að upplýsa til hvaða ráðstafana, ef einhverra, varnaraðili hafi gripið til að tryggja að fyrri aðkoma þeirra raski ekki samkeppni og jafnræðisgrundvelli bjóðenda, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 15. gr. sömu laga. Kærendur áskilji sér að auki rétt til þess að leggja fram frekari kröfur eða skerpa á núverandi kröfugerð í framhaldi af þessu í ljósi 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og einnig leiðbeiningarskyldu stjórnvalda í 7. gr. stjórnsýslulaga.

Kærendur vísa til þess að prófunarverkefni fjarfundalausnar hafi að nokkru verið rakin í fyrri málum kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og 6/2023. Þar hafi verið lagt til grundvallar að varnaraðili hafi allt frá árinu 2018 fyrirhugað innkaup og þróun fjarfundalausnar og það verkefni hafi komið inn í verkáætlanir Origo hf. það sama ár. Að höfðu samráði við Origo hf. hafi verið gerðir sjálfstæðir samningar við Sensa ehf., m.a. um innkaup vegna þróunar umræddrar fjarfundalausnar. Þannig megi ljóst vera að fjarfundalausn Origo hf. og Sensa ehf. hafi verið í ólögmætri þróun í allt að fimm ár. Frá því á haustmánuðum 2019 hafi fjarfundalausn þessara fyrirtækja verið í boði til notkunar, svo sem lýst sé í tölvupósti frá Origo hf. 3. maí 2023. Telji kærendur að tölvupóstur þessi veki upp áleitnar spurningar um framkvæmd og tilhögun svokallaðs prófunarverkefnis fjarfundalausnar og aðkomu Origo hf. og Sensa ehf. að útboðsgerðinni. Kærendur telji að í tölvupóstinum komi fram tilkynning frá Origo hf., fyrir hönd varnaraðila, um fyrirhugað útboð fjarfundalausnar, vinnu og tímasetningar þar að lútandi. Verði því ekki dregin önnur ályktun en að Origo hf. hafi haft umtalsverða aðkomu að undirbúningi innkaupanna. Samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki ólögmætt að fyrirtæki veiti kaupanda ráðgjöf eða komi að undirbúningi innkaupa, en hins vegar beri að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að aðkoma þess fyrirtækis raski ekki samkeppni, t.a.m. með upplýsingagjöf.

Kærendur búi ekki yfir upplýsingum um hvort Origo hf. og Sensa ehf. séu meðal bjóðenda í útboðinu þegar kæra er lögð fram. Í öllu falli verði þó ekki ráðið að félögin hafi verið útilokuð frá þátttöku í útboðinu, sbr. 2. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, og þá sé algjör upplýsingaskortur um aðkomu þeirra að prófunarverkefni fjarfundalausna og aðkomu að útboðsgerðinni. Telji kærendur því að varnaraðili hafi látið alfarið undir höfuð leggjast að sinna skyldum sínum samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016, sem leitt hafi til alvarlegrar röskunar á samkeppni.

Kærendur telji jafnframt að orðalag fyrrnefnds tölvupósts bendi ekki einungis til þess að Origo hf. hafi komið að útboðsgerðinni heldur jafnframt að útboðinu yrði háttað þannig að sú fjarfundalausn sem þegar hefði verið hönnuð, yrði þróuð áfram og notkunarmöguleikar hennar sömuleiðis. Í þessu ljósi liggi í augum uppi að skilyrði útboðsgagna hafi verið sniðin að tiltekinni fjarfundalausn, þ.e. Pexip fjarfundalausn sem áður hafi verið keypt í trássi við lög nr. 120/2016, af Origo hf. og Sensa ehf.

Í fyrsta lagi sé ljóst að útboðslýsingin sé skilyrt og snúist að miklu leyti um samhæfingu framboðinnar lausnar við fyrirliggjandi búnað í notkun hjá opinberum og einkareknum heilbrigðisþjónustuaðilum. Sá hugbúnaður, þ.e. Hekla heilbrigðisnet, Heilsuvera og Saga sjúkraskrárkerfi, hafi verið þróaður af Origo hf. og sé enn í umsjón og eigu þess. Megi þar af leiðandi leiða að því líkum að slík samhæfing hafi að stórum hluta þegar verið útfærð af hálfu Origo hf. og Sensa ehf. á meðan tilraunafasanum hafi staðið. Í þessu sambandi árétti kærendur að Hekla sé í eigu Origo hf. þrátt fyrir fullyrðingar varnaraðila um annað.

Í öðru lagi sé með skilyrðum og kvöðum útboðslýsingar girt fyrir að nýir eða utanaðkomandi aðilar geti tekið þátt í útboðinu, sbr. greinar 5.5 og 5.6 í viðauka I sem kveði á um að skilyrði sé að fjarfundalausnin sé þekkt og viðurkennd og að bjóðendur leggi fram með tilboði sínu notkunardæmi fyrir henni innan heilbrigðiskerfis á EES-svæðinu. Þannig séu nýjar og mögulega betri lausnir með óútskýrðum og ómálefnalegum hætti útilokaðar frá útboðinu, sem kærendur telji að fari í bága við ákvæði laga nr. 120/2016, sbr. sérstaklega 5. mgr. 49. gr.

Í þriðja lagi sé í útboðslýsingu gerð skilyrðislaus krafa um að einn af meginverkþáttum útboðsins, svokallað millilag, sé staðsett innan Heklu, sem sé í eigu Origo hf. Það hygli Origo hf. sem eiginlegum eigenda Heklu. Jafnvel þótt viðunandi upplýsingar yrðu veittar um hugbúnaðinn og Origo hf. og Sensa ehf. hefðu ekki komið að prófunarverkefni varnaraðila væru þau fyrirtæki engu að síður í forréttindastöðu, sem bregðast þyrfti við í ljósi jafnræðissjónarmiða laga nr. 120/2016. Engar upplýsingar hafi verið veittar um Heklu heilbrigðisnet og Heklugáttir, þ.á m. skorti á tæknilegar lýsingar, s.s. upplýsingar um VPN, samskiptastaðla, eldveggi o.s.frv. Sé öðrum bjóðendum þannig ekki mögulegt að gera raunhæfa kostnaðaráætlun.

Framangreint leiði til þess að utanaðkomandi aðilar standi mjög höllum fæti samkeppnislega. Þekkingar- og tæknilega sé nær ógjörningur fyrir slíka aðila að bjóða í verkið, sér í lagi þegar upplýsingagjöf um grunnatriði líkt og Heklu sé af jafn skornum skammti og raun ber vitni. Slíkir aðilar standi einnig fjárhagslega einkar illa, enda hafi Origo hf. að öllum líkindum nú þegar annast útfærslu millilags og tenginga við sín eigin kerfi. Jafnvel þótt svo sé ekki myndi kostnaður Origo hf. hvað þetta varði einungis telja brotabrot þess kostnaðar sem það myndi kosta utanaðkomandi aðila. Telji kærendur að heildstæður lestur útboðsgagna gefi sterklega til kynna að skilyrði þeirra séu sniðin að Origo hf. og Sensa ehf. og samþættri fjarfundalausn þeirra. Því byggi kærendur á því að þessi fyrirtæki hafi þegar fengið greitt fyrir uppsetningu og tengingar á fjarfundalausn á þeim forsendum og við þau kerfi sem tiltekin séu í útboðsgögnum. Sé hið kærða útboð því lítið annað en fyrirsláttur og tilraun varnaraðila til að innleiða ólögmætt þróaða fjarfundalausn, í ósamræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og meginreglur útboðsréttar. Telji kærendur þetta fara m.a. í bága við 15. gr., 47. gr. og 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Jafnræði bjóðenda hafi verið raskað og útboðið í núverandi mynd gangi gegn markmiðum laga nr. 120/2016, sbr. 15. gr. þeirra. Telji kærendur enn fremur að varnaraðili hafi vísvitandi mismunað mögulegum bjóðendum og þannig takmarkað samkeppni með óeðlilegum og ólögmætum hætti, enda verði ekki séð af útboðsgögnum að gripið hafi verið til neinna sérstakra ráðstafana samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016.

Kærendur veki jafnframt athygli á að í 2. kafla viðauka I við útboðslýsingu komi fram að „MRH mun tryggja veitendum heilbrigðisþjónustu aðgang að öruggum myndstraumum. Ætlunin er að lausnin verði aðgengileg í gegnum forritsskil, þannig að þau sjúkraskrárkerfi sem veitendur heilbrigðisþjónustu nota í sínum daglega rekstri geti nálgast og nýtt sér fjarfundi“. Kærendur telji þetta ekki túlkað öðruvísi en svo að þegar upp sé staðið muni öllum notendum sjúkraskrárkerfa standa hún til boða. Hvort sem fyrir kæmi gjald eða lausnin yrði gjaldfrjáls megi ljóst vera að með þessu sé einkaaðilum annarra lausna rutt af markaðinum, enda ómögulegt fyrir aðila að keppa við lausnir sem niðurgreiddar séu af ríkinu með slíkum hætti. Telji kærendur þetta einnig brjóta gegn jafnræðissjónarmiðum laga nr. 120/2016, og jafnframt gegn samkeppnislögum nr. 44/2005 og komi þá til skoðunar hjá kærendum hvort útboðið sé í heild sinni kæranlegt til Samkeppniseftirlitsins.

Hvað sem framangreindu líði, þá telji kærendur að útboðsgögn séu ekki í samræmi við kröfur laga nr. 120/2016, sbr. V. kafla þeirra. Kærendur hafi hvor um sig sent inn umtalsverðan fjölda spurninga til varnaraðila vegna annars vegar skorts á nauðsynlegum upplýsingum og hins vegar vegna óskýrleika þeirra upplýsinga sem hafi verið veittar. Eru þær spurningar meðal gagna málsins. Til viðbótar framangreindum athugasemdum kærenda, benda kærendur á að önnur atriði hljóti að leiða til þess að bjóðendum, öðrum en eigendum og umsjónaraðilum Heklu, sé gert ómögulegt að leggja fram tilboð. Þau atriði séu a) að innbyrðis ósamræmi sé milli ákvæða útboðsgagna auk annarra fyrirmæla varnaraðila, t.d. greinar 5.20 og fyrirmæla um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, b) alger upplýsingaskortur varðandi Heklu heilbrigðisnet og Heklugáttir, þ.á m. sé engri tæknilegri lýsingu fyrir að fara, c) engin kerfisskil (API) fyrir Heklu séu skilgreind, d) upplýsingar um dulkóðun sé ábótavant og misræmi sé á milli ákvæða viðauka I, sbr. ákvæði 7.11 og 7.2, og loks e) kröfur um að fjarfundalausn sé þekkt, viðurkennd, notendavæn og einföld, sbr. ákvæði 5.5 og 5.15 í viðauka I, séu ekki útskýrðar með viðunandi hætti.

Kærendur telji þar af leiðandi að jafnvel þótt aðkoma Origo hf. og Sensa ehf. að útboðinu liggi ekki allskostar fyrir og kærunefndin telji því ekki rétt að tekin sé endanleg afstaða til sjónarmiða kærenda að því leytinu til, sé frágangur og framsetning útboðsgagna með slíkum hætti að fella verði útboðið úr gildi, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Þessu til viðbótar vísa kærendur til viðtals við forstöðumann MRH í Kastljósi í lok nóvember 2023, þar sem sá hafi upplýst aðspurður um að kærandi Kara Connect ehf. gæti boðið fram sína fjarviðtalslausn, en þar sem sú lausn sé ekki inn í þeim lausnum sem fólk sé vant að bjóða, þá þurfi að bæta þeim við („integrera“) í bæði Heilsuveru og sjúkraskrárkerfið sem notuð séu á heilbrigðisstofnunum. Telji kærendur því ljóst að með þessu sé undirstrikað mikilvægi þess að tryggja þurfi jafnræði allra bjóðenda þegar komi að því að tengjast undirliggjandi lausnum, s.s. fyrir tilstilli kerfisskila (API) eða í gegnum Heklu heilbrigðisnet. Slíkt sé bersýnilega ekki gert í fyrirliggjandi útboðslýsingu og ljóst að aðrir bjóðendur en þeir sem hafi haft aðkomu á fyrri stigum standi höllum fæti.

Í viðbótarathugasemdum sínum 13. febrúar 2024 vísa kærendur til spurninga sem hafi borist á tilboðstíma og svara varnaraðila við þeim. Telja kærendur að svör varnaraðila renni stoðum undir málatilbúnað kærenda og fari að einhverju leyti gegn fyrri málatilbúnaði varnaraðila fyrir kærunefnd útboðsmála, aðallega að því er varði meint eignarhald á Heklu heilbrigðisneti. Þá telji kærendur að af svörum verkkaupa við spurningum nr. 19, 56 og 58 megi ráða að fjöldi notenda þeirrar fjarfundalausnar sem boðin sé út sé ekki skilgreindur eða afmarkaður af hálfu verkkaupa, og geti í raun farið umtalsvert fram yfir viðmiðunarfjölda sem tilgreindur sé í útboðslýsingu. Geti heildarkostnaður verksins þar af leiðandi hækkað til samræmis við það, og telji kærendur að þetta geti haft í för með sér að heildarverðmæti útboðsins hækki umtalsvert þannig að það kunni að vera útboðsskylt á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir o.fl. Telji kærendur raun að svo sé, jafnvel þótt miðað sé við fjölda samtímanotenda sem tilgreindur sé í útboðslýsinu, enda sé um að ræða flókna fjarfundalausn sem tilteknum kröfum, auk þess sem þróun og smíði millilags tilheyri útboðinu sem komi til viðbótar. Telji kærendur í raun útilokað að heildarverðmæti útboðsins sé undir viðmiðunarfjárhæðum 3. gr. reglugerðar nr. 360/2022 vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu.

Þá telja kærendur að útboðsgögn og svör verkkaupa séu óljós og oft og tíðum misvísandi að því er varðar Heklukerfið og millilag fjarfundalausnar og stofnana, sbr. 7. hluta B í viðauka I. Benda kærendur í fyrsta lagi á að ráða megi af svari verkkaupa við spurningu nr. 13 að það muni reynast nauðsynlegt að aðlaga Heklu að millilaginu, sem ætla megi að hafi í för með sér að verkkaupi muni greiða Origo hf. eða e.a. Helix heilbrigðislausnum fyrir slíka aðlögun á útboðsskyldu kerfi. Í öðru lagi vísa kærendur til þess að í svörum verkkaupa við spurningum 24 og 26 sé vikið að tæknilegum og sérstökum afleiðingum þess að millilagið skuli staðsett innan Heklu en bjóðendum sé aftur á móti gert ómögulegt um vik að meta hvaða innbyggðu öryggisatriði Heklu bjóðendur geti reitt sig á. Óþarfi sé að slík öryggisatriði séu útfærð í millilaginu ef þau séu þegar til staðar innan Heklu. Í þriðja lagi segi í svari við spurningu 68 að til staðar séu fyrirspurnir innan Heklu sem sæki ýmsar upplýsingar úr Þjóðskrá. Það sé stórt atriði og óskiljanlegt að þessar upplýsingar hafi ekki verið veittar í útboðslýsingunni. Í fjórða lagi telji kærendur að heildstæð skoðun á tilmælum verkkaupa, að því er varði samskiptaleiðir, veiti óljósar og misvísandi upplýsingar. Af svörum verkkaupa megi ráða að almenn krafa virðist vera til staðar um að unnt sé að eiga öll samskipti framhjá Heklu, þannig að bjóðendur þurfi að bjóða fram lausn millilags sem geti virkað, ef svo beri undir, að fullu án aðkomu Heklu, en á sama tíma skuli lausnin geta virkað með samskiptum í gegnum Heklu.

Þá vísa kærendur til þess að í svari verkkaupa við spurningu nr. 13 komi fram að verkkaupi myndi viðhalda trúnaði um frekari tækniupplýsingar um Heklu, en kærendur telji að með slíku fyrirkomulagi sé jafnræðisgrundvelli bjóðenda spillt og undirstrikuð sú afburðarstaða sem Origo hf. og nú e.a. Helix heilbrigðislausnir séu í miðað við aðra hugsanlega bjóðendur. Þrátt fyrir yfirlýsingar um trúnað hafi ýmis skjöl og tæknilýsingar þá verið gerðar opinberar á internetinu, sem ekki hafi þó ratað í útboðslýsinguna. Þetta sé eðli máls samkvæmt til þess fallið að valda röskun á samkeppni, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 15. gr. laganna. Þrátt fyrir það og þá staðreynd að Origo hf. og Sensa ehf. hafi jafnframt komið að prófunarverkefni verkkaupa í fjarheilbrigðisþjónustu sem úrskurðað hafi verið ólögmætt í tvígang, hafi engir aðilar verið útilokaðir frá útboðinu, sbr. svar verkkaupa við spurningu 47. Þá sé ekki vikið að því hvernig gætt hafi verið að jafnræði bjóðenda annars vegar í ljósi fyrri aðkomu Origo hf. og Sensa ehf. að prófunarverkefninu og hins vegar meintu eignarhaldi Origo hf. á Heklu, sbr. svör verkkaupa nr. 47 og 48. Jafnframt virðist mega ráða að afrakstur prófunarverkefnisins sé enn í notkun og veki spurningar um hvort aðilar séu að greiða fyrir áframhaldandi notkun og hvort fjarfundalausn prófunarverkefnisins sé eins og sakir standa opin hjá einhverjum aðilum. Loks telja kærendur að svör verkkaupa við spurningum nr. 11 og 54 renni stoðum undir að aðilum á Íslandi sem ráði yfir fjarfundalausnum þegar í notkun á Íslandi sé mismunað. Skilja megi svör verkkaupa með þeim hætti að hafi fjarfundakerfi verið í notkun á EES-svæðinu utan Íslands þá þurfi ekki að uppfylla kröfur samkvæmt útgefnum fyrirmælum varnaraðila um upplýsingaöryggi við veitingu fjarheilbrigðisþjónustu, en aðilar á Íslandi þurfi hins vegar að uppfylla þau fyrirmæli.

Kærendur víkja að lokum í viðbótarathugasemdum sínum til eignarhalds á Heklu. Verkkaupi hafi svarað spurningu nr. 70, sem hafi varðað möguleg áhrif dómsmáls um grunnkerfi Heklu á útboðið, og bent á að Origo hf. eigi höfundarrétt að Heklu og dómstólar muni taka til skoðunar niðurstöðu úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 varðandi hvort hægt sé að bjóða út þróun á kerfi sem sé í eigu Origo hf. Kærendur bendi aftur á móti að þetta sé rangt hjá varnaraðila, en í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi komið fram að þótt Hekla hafi verið hannað af Origo hf. þá ætti varnaraðili frumkóðann og ótakmarkaðan rétt til notkunar. Þar hafi einnig verið tekið fram að varnaraðili hafi með samningi 20. desember 2012 keypt hugbúnaðinn Heklu með höfundarrétti og öðrum tilheyrandi hugverkarétti, þ.m.t. forritskóða, ásamt orðnum breytingum og þeim sem kynnu að verða gerðar síðar.

Í viðbótarathugasemdum sínum 20. febrúar 2024 vísa kærendur til þess að varnaraðili hafi nú gert opinber svör við spurningum nr. 80-121. Telji kærendur að í þessum svörum varnaraðila geti falist tæknilegar þversagnir nema að frekari eða betri útskýringar verði veittar um þau atriði sem spurt hafi verið um. Til grundvallar þessari ályktun kærenda liggi einkum til grundvallar þau svör verkkaupa að fjarfundalausnin eigi að vera staðsett innan Heklu án opnunar með IP tölu á internetið, en á sama tíma beri verkkaupi fyrir sig að ítarlegar tækniupplýsingar um högun Heklu séu trúnaðarmál þegar leitað hafi verið staðfestingar á því hvort TCP/IP liggi til grundvallar samskiptunum, sbr. svör við spurningu nr. 13. Auðkenning um island.is verði að fara í gegnum Heklu, sem túlka megi sem svo að TCP/IP sé ekki studd innan Heklu. Þar til viðbótar eigi Hekla ekki að vera burðarlag fyrir myndstreymi, sem gæti verið vísbending um hið sama. Erfitt sé að skilja af fyrirliggjandi upplýsingum og svörum verkkaupa hvernig þetta eigi allt að virka.

Í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2024 í málinu, lögðu kærendur fram athugasemdir 22. apríl s.á. þar sem þeir gerðu bæði efnislegar athugasemdir við niðurstöðu nefndarinnar og um málsmeðferð hennar. Að því er varðar málsmeðferð nefndarinnar taka kærendur fram að kæra hafi verið lögð fram 15. janúar 2024 en ákvörðun hafi ekki legið fyrir fyrr en 12. apríl 2024. Stöðvunarkrafa kærenda hafi því ekki getað náð tilsettum markmiðum. Telji kærendur að málshraðinn og skortur á upplýsingum frá kærunefndinni sé ekki til samræmis við 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærendur hafi ekki talið sig geta tekið þátt í hinu kærða útboði vegna óskýrleika útboðsgagna og ójafnræðis, og sú staðreynd að ekki hafi verið tekin afstaða til stöðvunarkröfu kærenda fyrr en að útboðsfresti loknum hafi leitt til þess að möguleikar kærenda til að taka þátt í útboðinu hafi orðið að engu. Ekki sé tækt að kærendum sé gert, vegna tafa á málsmeðferð, að skila inn tilboði án tillits til útistandandi stöðvunarkröfu svo réttindi kærenda séu ekki fyrir borð borin. Þá gera kærendur alvarlegar athugasemdir um að í ákvörðun nefndarinnar sé kærendum sé einhverra hluta vegna kennt um þær tafir sem hafi orðið á afgreiðslu nefndarinnar. Þessi dráttur á málsmeðferðinni hafi haft í för með sér að útboðsfrestur leið og þau tilboð sem hafi borist í útboðinu hafi þegar verið opnuð og gerð opinber þegar afstaða hafi loks verið tekin til stöðvunarkröfu kærenda. Kærendur telja nálgun kærunefndarinnar, um að óþarft væri að taka afstöðu til hugsanlegs ójafnræðis út frá útboðslýsingu að því er Origo hf. varði, ekki vera í samræmi við markmið og meginreglur laga nr. 120/2016.

Að því er varðar efnislegar athugasemdir kærenda þá benda þeir á að í ákvörðun nefndarinnar sé í engu vikið að tæknilegum forsendum að baki niðurstöðunni þess efnis að sá upplýsingaskortur sem kærendur telji vera til staðar m.t.t. Heklukerfisins, hins svokallaða millilags og samskiptastaðla þar á milli, og raskað gæti jafnræði og haft áhrif á kostnaðaráætlun bjóðenda, sé ekki á rökum reistur. Það sé bagalegt í ljósi þess að 110. gr. laga nr. 120/2016 geri kröfu um að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum. Kærendur telji ljóst að aðilar sem hafi fulla innsýn og upplýsingar um þessi atriði, sem varnaraðili hafi ekki talið þörf á að deila í útboðsgögnum, þurfi ekki að spyrja þeirra spurninga sem kærendur og aðrir bjóðendur hafi farið fram á að yrði svarað. Jafnframt búi slíkir aðilar yfir umtalsvert meiri vissi við útreikning og framsetningu tilboða sinna en aðrir bjóðendur. Í þessu sambandi benda kærendur á að tilboð Sensa ehf. hafi verið u.þ.b. 20 milljónum króna lægra en kostnaðaráætlun, 30 milljónum króna lægra en tilboð Deloitte ehf., og tæplega 202 milljónum króna lægra en tilboð Icepharma ehf. Þrátt fyrir það taki kærunefndin fram í ákvörðun sinni að ekkert bendi til þess á þessu stigi máls að Sensa ehf. hafi notið forskots gagnvart öðrum bjóðendum. Þá geri kærendur athugasemdir við það orðalag kærunefndarinnar í ákvörðun hennar að Sensa ehf. eigi ekki að gjalda fyrir það að varnaraðili hafi áður viðhaft ólögleg innkaup af fyrirtækinu. Kærendur telji þvert á móti að í slíkum tilvikum þurfi að vanda sérstaklega til verka við framkvæmd útboðs og gerð tæknilýsingar, enda hljóti markmið reglnanna einmitt að vera að fyrirtæki græði ekki á því að viðhöfð hafi verið ólögmæt innkaup úr þeirra hendi um árabil.

Af þessum sökum telji kærendur að rökstuðningur nefndarinnar í málinu uppfylli ekki kröfur stjórnsýsluréttar um efni rökstuðnings og þann grundvöll sem ákvörðun stjórnvalds byggi á, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III

Varnaraðili telur að kærufrestur vegna útboðsskilmála hafi verið liðinn við framlagningu kæru. Bendir varnaraðili á að hið kærða útboð hafi verið birt í Tendsign að morgni 21. desember 2023 og á útboðsvef að morgni 22. desember. Kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé 20 dagar frá því kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Hinn 12. janúar 2024 hafi verið liðnir 20 dagar frá því að útboðsgögnin hafi verið birt en kæran hafi verið lögð fram 15. janúar 2024. Í þessum efnum vísar varnaraðili til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 7/2021. Þá hafi annar kæranda í þrígang áður kært innkaup varnaraðila á tilraunaverkefni um myndsímtalalausn. Það líti því út fyrir að hann hafi verulegan áhuga á þessum viðskiptum og hann hafi því fremur haft ástæðu til þess að fylgjast vel með kærufrestum.

Hafi kærendur talið eitthvað óljóst í útboðsskilmálum hafi verið skynsamlegt að bíða eftir því að varnaraðila gæfist svigrúm til að svara þeim spurningum. Gæfu slík svör tilefni til kæru myndi nýr kærufrestur byrja að líða. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi svarfresti ljúka 6 dögum áður en upphaflegum tilboðsfresti myndi ljúka, hinn 19. janúar 2024. Með því að kæra útboðið áður en varnaraðila hafi gefist svigrúm til að svara spurningum líti út fyrir að kærendur séu að tefja útboðið að óþörfu.

Varnaraðili bendir á að það séu opinberar upplýsingar hvaða fyrirtæki hafi staðið að prófunarverkefninu með varnaraðila og hafi kærendur og aðrir áhugasamir verið upplýstir um þetta. Kærendur komi í kæru sinni fram með fullyrðingar um lögbrot og ýmis konar ávirðingar án þess að geta sýnt fram á í hverju þau felast, og nú sé fullyrt að skilyrði útboðsgagna séu sniðin að tilteknum fyrirtækjum og lausnum þeirra, og hafi verið hönnuð og þróuð á meðan prófunarverkefni varnaraðila hafi staðið í trássi við lög. Varnaraðili andmælir því og kveður að prófunarverkefnið hafi aldrei farið út fyrir ramma laganna og útboðsgögn hafi verið samin í ljósi þarfa embættisins án nokkurrar skírskotunar til einstakra lausna eða kerfa. Útboðsgögnin geri ekki strangar kröfur, heldur aðeins að um sé að ræða viðurkennd kerfi sem hafi verið í notkun á EES-svæðinu, eða öryggi kerfanna hafi verið tekið út af óháðum sérfræðingum. Kærendur geti ekki sýnt fram á með nokkrum hætti að lausn sem lýst sé í útboðsgögnum sé sniðin að einu kerfi. Bendir varnaraðili á að sú myndsímtalalausn sem notuð hafi verið í prufuverkefninu heiti Pexip og sé hvorki smíðuð af Origo hf. né Sensa ehf. Origo hf. hafi einungis tengt kerfið við sjúkraskrárkerfið og Heilsuveru, þannig að unnt væri að nýta Pexip í gegnum það. Varnaraðila sé ekki kunnugt um að fyrirtæki þessi hafi smíðað myndsímtalalausn og slík lausn gæti a.m.k. ekki talist þekkt eða viðurkennd í samræmi við útboðsskilmála.

Varnaraðili telji sig ekki hafa gert neitt ólögmætt, enda hafi innkaupin í tilraunaverkefninu verið undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu, en það hafi verið samsamað öllum innkaupum vegna Sögu, Heklu og Heilsuveru hjá Origo hf. Myndsímtalakerfi sé sjálfstætt kerfi og þótt tengja þurfi það við sjúkraskrárkerfi sem Origo hf. eigi höfundarétt að, þá sé ekki þar með sagt að heimilt sé að blanda virði allra þessara samninga saman.

Þá bendir varnaraðili á að hann viti ekki hvort Origo hf. og Sensa ehf. taki þátt í hinu kærða útboði, enda hafi tilboðsfrestur ekki verið liðinn þegar kæra í málinu hafi verið lögð fram. Það sé engin lagaheimild til að banna þeim fyrirtækjum þátttöku í útboðinu fyrirfram. Leggi þau fram tilboð og verði annað þeirra hlutskarpast, þá gæti þurft að meta slíkt sérstaklega. Aðeins skuli útiloka fyrirtæki frá innkaupaferli ef ekki sé með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði, en áður en fyrirtæki sé útilokað skuli gefa því tækifæri á að sýna fram á að aðkoma þess, eða aðila sem tengist því, að undirbúningi innkaupaferlisins geti ekki raskað samkeppni, sbr. 2. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016. Engin leið sé að meta hvort bjóðandi hafi forskot í hinu kærða útboði, enda ekki vitað hverjir verði bjóðendur og varnaraðili hafi ekki, við framlagningu kæru í málinu, fengið tækifæri til þess að svara spurningum þátttakenda.

Varnaraðili bendir jafnframt á að sú lausn og fyrirkomulag sem boðið sé nú út sé með allt öðrum hætti en tilraunaverkefnið. Millilagið sem eigi að tryggja samhæfanleika mismunandi kerfa við sjúkraskrárkerfið hafi alls ekki verið til staðar í tilraunaverkefninu og verði eign varnaraðila.

Þá telji varnaraðili undarlegt að kærendur leggi fram tölvupóst frá Origo hf. og gert sé tortryggilegt að fyrirtækið sendi slíkan póst. Að mati varnaraðila sé greinilega texti tekinn úr tölvupósti frá starfsmanni MRH, sem sendur hafi verið til allra notenda myndsímtalakerfisins á prófunartímabili. Í póstinum hafi varnaraðili tilkynnt að tilraunaverkefninu væri lokið, og hafi þessi texti verið lagður fram af hálfu varnaraðila í máli nr. 15/2023. Origo hf. hafi augljóslega tekið textann úr tölvupósti starfsmanns MRH og bætt svo við fyrirmælum um að kippa lausninni úr sambandi.

Varnaraðili kveður að hvorki Origo hf. né Sensa ehf. hafi komið með nokkrum hætti að ritun útboðsgagna. Varnaraðili hafi margsinnis lýst aðkomu þessara fyrirtækja að tilraunaverkefninu og greiðslum til þeirra í fyrri kærumálum sem kærendur hafi beint til kærunefndar útboðsmála. Varnaraðili mótmæli því að hann hafi látið undir höfuð leggjast að sinna skyldum samkvæmt 46. gr. laga nr. 120/2016 sem hafi leitt til alvarlegrar röskunar á samkeppni. Það standi skýrt í lögum og fyrri úrskurðum kærunefndar útboðsmála að ekki megi útiloka fyrirtæki fyrirfram af þessum ástæðum. Kærendur ættu fremur að vera sáttir með að nú sé búið að bjóða verkefnið út og fyrirhugað sé að hafa þjónustuna með allt öðrum hætti en tilraunaverkefnið hafi boðið upp á. Millilagið sem smíða eigi muni tryggja samhæfni við alls kyns myndsímtalalausnir. Fyrri tenging Pexip lausnarinnar inn í sjúkraskrárkerfið skipti engu máli og gagnist Origo hf. og Sensa ehf. ekki með nokkrum hætti.

Varnaraðili bendir svo á, í ljósi athugasemda kærenda um að samhæfa þurfi lausnina við þau kerfi sem varnaraðili sé með í notkun í dag, að öll notkun hennar yrði þunglamaleg og myndi auka skráningu og fyrirhöfn inni í sjúkraskrárkerfinu ef hún væri ekki samhæfð. Samhæfingin verði gerð með millilagi sem tryggi að nýir þjónustuaðilar þurfi ekki að tengjast Sögu, Heklu og Heilsuveru beint, heldur í gegnum millilag sem tryggi samhæfanleika. Millilagið sé sérstakur hugbúnaður sem hlutskarpasta bjóðandanum sé ætlað að smíða. Það verði ekki beinlínis hluti Heklu heldur verði það rekið innan hins lokaða og trausta Heklu umhverfis eða Heklu heilbrigðisnets. Millilagið sé hugsað annars vegar til þess að auka öryggi lausnarinnar með því að persónugreinanlegir þættir séu meðhöndlaðir á einum stað í samræmi við öryggiskröfur, og hins vegar svo bjóðendum sé gert auðveldara að útbúa lausn sem uppfylli allar kröfur í tilboðinu, t.d. með því að þurfa ekki að samþætta lausnina við Heklu, Sögu eða Heilsuveru eða önnur kerfi. Bjóðendur þurfi því ekki á frekari tæknilegri lýsingu á Heklu til að stilla upp raunhæfri kostnaðaráætlun. Þá eru slíkar tæknilegar lýsingar Heklu trúnaðarmál og verði ekki afhentar á opinberum vettvangi.

Sú lausn sem varnaraðili bjóði nú út sé skilgreind í þremur hlutum, þ.e. fjarfundalausn, millilag sem varnaraðili eignast og svo hýsingarþjónustu. Með þessari þrískiptingu sé verið að auðvelda bjóðendum þátttöku. Bjóðandi sem eigi fjarfundakerfi en hafi ekki tök á að smíða millilag geti tekið upp samstarf við aðila sem sjái um þann þátt. Bjóðandi sem hafi ekki burði til að hýsa og þjónusta lausnina geti tekið upp samstarf við viðurkenndan hýsingaraðila. Ekki sé verið að útiloka aðrar lausnir heldur þvert á móti. Þannig sé þeim aðilum sem vilja taka þátt í fjarheilbrigðisþjónustu auðveldað að þróa og bjóða lausnir og ekki þurfi að forrita þessi atriði sérstaklega. Varnaraðili hafnar þá fullyrðingum kærenda varðandi óskýrleika útboðsgagna, enda hafi kærendur lagt fram kæru áður en spurningum á fyrirspurnartíma hafi verið svarað. Kærendur hafi heldur ekki sýnt fram á að varnaraðili hafi með nokkrum hætti neitað að svara spurningum. Að lokum telji varnaraðili að kærendur snúi út úr orðum sviðsstjóra MRH í sjónvarpsviðtali í nóvember sl. Hann hafi sagt að lausn kæranda, Kara Connect ehf., hafi ekki á þeim tímapunkti verið samhæfð við sjúkraskrárkerfið og ef lausn þess fyrirtækis verði hlutskarpast í útboðinu þá verði að samhæfa þá lausn inn í Heilsuveru og sjúkraskrárkerfið.

Í athugasemdum sínum 19. febrúar 2024, sem lagðar voru fram í kjölfar fyrri viðbótarathugasemda kærenda, bendir varnaraðili á að útboðið hafi sannanlega verið auglýst á EES-svæðinu, þrátt fyrir að kærendur virðist byggja á því að það hafi ekki verið gert. Þá bendir varnaraðili á að hann hafi nánast sagt orðrétt að hann vilji að öll samskipti fari í gegnum Heklu, enda sé það trygg og margreynd leið sem auðveldi innleiðingu kerfisins. Varnaraðili vilji þó hafa vaðið fyrir neðan sig þannig að unnt sé að útfæra umrædd samskipti beint úr millilagi, t.d. ef Hekla verði lögð niður. Því setji varnaraðili þá kröfu að ekkert í kerfum bjóðenda hamli þessari tæknilegu kröfu. Varnaraðili hafi veitt upplýsingar um alla tæknilega þætti sem skipti máli fyrir bjóðendur svo þeir geti metið umfang og kostnað við kerfisgerð, sbr. t.d. svar við spurningu nr. 113, og hafni þeirri fullyrðingu kærenda að svör séu óljós og misvísandi og að spurningum sé ekki svarað.

Þá sé ekki rétt hjá kærendum að varnaraðili muni sjálfkrafa fá Origo hf. til þess að annast aðlögun á Heklu og greiða Origo hf. eða e.a. Helix heilbrigðislausnum fyrir hana. Varnaraðili telji sig eiga grunnkóða Heklu og hafi á undanförnum misserum gert þær kröfur til birgja sinna á þessu sviði að varnaraðili verði eigandi allra lausna, kóða, lýsinga og afurða sem unnar séu fyrir hann. Þær séu vistaðar í kóðageymslum varnaraðila og á hans forræði. Þá hafi varnaraðili gert rammasamninga við 11 hugbúnaðarteymi um vinnu við innri kerfi og þjónustur varnaraðila, eins og þekkt sé hjá opinberum aðilum.

Að því er varðar athugasemdir kærenda um samþættingu við Þjóðskrá þegar sóttar séu upplýsingar þangað, bendir varnaraðili á að til staðar séu staðlaðar fyrirspurnir innan Heklu sem sæki upplýsingar úr Þjóðskrá. Engin leynileg virkni sé þar á ferð, eins og kærendur haldi fram. Þá hafni varnaraðili því að bjóðendum sé mismunað með því að ekki séu gefnar upp upplýsingar um uppbyggingu Heklu með tillits til innri öryggismála. Fullyrði varnaraðili að ef upplýst yrði um innri öryggiskröfur Heklu í opnu útboði væri það skýrt öryggisbrot sem gæti ógnað öryggi þeirra kerfa sem nú séu í notkun. Þá fullyrði varnaraðili að þær upplýsingar sem kærendur óski eftir hafi enga þýðingu fyrir mat á umfangi eða kostnaði og bæti engu við þann þátt. Að auki telji varnaraðili að bjóðendum sé ekki mismunað eftir því hvort þeir bjóði kerfi sem hafi verið í notkun á EES-svæðinu eða aðeins innanlands, og vísar í þeim efnum til svars við spurningu nr. 54. Enginn vafi leiki á að sömu kröfur séu gerðar til allra bjóðenda.

Varnaraðili bendir jafnframt á að hann hafi vísað ágreiningi um gildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 til dómstóla, enda sé það stjórnarskrárvarinn réttur aðila. Í úrskurðinum hafi verið kveðið á um útboðsskyldu á þróun hugbúnaðarins Heklu, en hið kærða útboð í máli þessu varði fjarviðtalslausn og millilag en ekki þróun á Heklu. Millilagið verði tengt Heklu og geri að verkum að fjarheilbrigðislausnir þurfi ekki að eiga bein samskipti við Heklu. Spurning á tilboðstíma um hvaða áhrif dómsmálið muni hafa á þetta útboð eigi því ekki við. Hvað sem því líði þá stefni MRH að því að geta boðið út sem mest af þeirri þjónustu við forritun og nýjar lausnir og allir nýir samningar séu boðnir út, að því gefnu að höfundaréttur standi ekki í vegi fyrir því. Samningurinn um Heklu sé hins vegar flókinn því hann kveði bæði á um eignarhald seljanda og kaupanda og höfundarétt þeirra beggja.

Í athugasemdum varnaraðila 26. febrúar 2024, sem lagðar voru fram vegna seinni viðbótarathugasemda kærenda, er tekið fram að alls hafi 140 spurningar borist í hinu kærða útboði. Tilboðsfrestur hafi af þessum sökum verið framlengdur í fjórgang til þess að gefa varnaraðila ráðrúm til að svara spurningum og meta og gaumgæfa svörin. Frestur sé nú til 4. mars 2024. Þá telur varnaraðili að þótt heimilt sé að kæra útboð áður en tilboð séu opnuð, þá veki það upp ákveðnar spurningar hvort heimilt sé að leyfa kærendum ítrekað að spyrja alls kyns spurningar í kærumáli, áður en tilboðsfrestur renni út, án þess að aðrir bjóðendur fái að sjá þau svör. Fyrirspurnarfrestur sé til þess að bjóðendur geti lagt fram spurningar, og hafi varnaraðili svarað öllum spurningum sem fram hafi komið ítarlega og gefið nauðsynlegar upplýsingar svo unnt sé að leggja fram tilboð. Kærendur hafi nú í tvígang lagt fram viðbótarathugasemdir áður en fyrirspurnarfrestur renni út og virðist því komnir í einhvers konar einkasamtal við varnaraðila sem aðrir bjóðendur hafi ekki aðgang að. Telji varnaraðili því nauðsynlegt að birta greinargerð sína og svör vegna kærunnar, a.m.k. að því leyti sem varði tæknilega hlið málsins.

Þá hafni varnaraðili því að í svörum hans felist tæknilegar þversagnir og að útskýringar og svör hans hafi ekki verið nægilega skýr, og vísa í þeim efnum til svara sinna við fyrirspurnum á tilboðsfresti. Aðgangur verksala að þjónustum Heklu verði tryggður, svo sem margoft hafi komið fram, og veittar verði allar tæknilegar lýsingar að þjónustum, skilum sem og öðrum tæknilegum þáttum þegar að útfærslu millilags komi. TCP/IP sé ekki einn samskiptastaðall heldur flokkur staðla. Í útboðsgögnum komi fram að í tæknistafla verkefnisins sé meðal annars að finna .NET umhverfið, sem liggi ofan á samskiptastöðlum (venjulega TCP/IP). Varnaraðili hafi því ekki talið þörf á að lýsa undirlagi .NET eða annarra þjónusta sem notaðar séu í verkefninu. Viðkvæmar persónuupplýsingar fari í gegnum millilag Heklu. Það hvort Hekla nýti sér TCP/IP samskiptastaðalinn eða einhvern annan sé aukaatriði. Þjónustulag Heklu liggi ofan á samskiptastaðlinum sem notaður sé og engin þörf sé á ítarlegri vitneskju um hver sá samskiptastaðall sé.

IV

Sensa ehf. telur í athugasemdum sínum 22. janúar 2024 óljóst hver staða félagsins í þessu máli sé, eða kunni að verða, en telur öruggara að setja fram kröfur í málinu. Sensa ehf. telur í fyrsta lagi að vísa beri kæru kærenda frá með vísan til þess að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 sé liðinn. Í því sambandi bendir Sensa ehf. á að útboðsgögn hafi verið afhent 22. desember 2023 og hafi kærunefnd útboðsmála litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafi verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2020, 41/2020, 24/2021 og 39/2021. Telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann því að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests. Þeir skilmálar sem kærendur í máli þessu geri athugasemdir við hafi legið fyrir strax frá upphafi og geti lögmæti umræddra skilmála því ekki komið til skoðunar í málinu enda hafi kæra borist 24 dögum eftir afhendingu útboðsgagna. Verði að telja að með skömmum fresti sé aðeins átt við 1-2 daga, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2020 og 41/2020. Kærendum hafi jafnframt vel kunnugt um fyrri viðskipti varnaraðila við Origo hf. (nú Helix ehf.) og Sensa ehf. Ekkert nýtt hafi gerst sem kunni að skipta máli út frá grandsemi kærenda í skilningi 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 frá því að kveðnir hafi verið upp úrskurðir í málum nr. 8/2021 og 6/2023.

Verði ekki fallist á frávísun byggir Sensa ehf. í öðru lagi á að hafna beri stöðvunarkröfu kærenda á þeim grundvelli að skilyrði 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt. Ákvæðið geri áskilnað um að verulegar líkur þurfi að vera leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 svo að skilyrði ákvæðisins geti talist uppfyllt. Ljóst sé að innkaupin sjálf sem kæran snúi að hafi enn ekki átt sér stað og þannig sé erfitt að rökstyðja með fullnægjandi hætti hvernig brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna. Kærendum hafi jafnframt enn sem komið sé ekki enn borist svör við spurningum sínum í kjölfar birtingar útboðsgagna og þannig sé ekkert sem bendi til þess að kærendur muni ekki búa yfir nægilegum upplýsingum sem máli kunna að skipta áður en tilboðsfrestur renni út. Þó svo Sensa ehf. hafi komið að þróun á prófunarverkefni varnaraðila feli það ekki í sér undirbúning umræddra innkaupa. Um sé að ræða ný innkaup á nýrri fjarfundalausn þar sem gerðar séu auknar kröfur til virkni lausnarinnar og því sé ekkert í fyrri aðkomu Sensa ehf. sem veiti félaginu samkeppnisforskot við umrætt útboð. Telji Sensa ehf. að allar þær upplýsingar sem félagið búi yfir og hafi getað veitt því samkeppnisforskot séu þegar tiltækar í útboðsgögnum. Því mótmæli félagið þeim fullyrðingum kærenda að útboðsgögnin séu sniðin að þörfum Sensa ehf.

Í þriðja lagi telur Sensa ehf. að jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt með hliðsjón af 46. gr. laga nr. 120/2016. Hið kærða útboð feli m.a. í sér viðbrögð varnaraðila við úrskurðum kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og 36/2022. Um sé að ræða ný innkaup á fjarfundalausn og fyrri viðskipti Sensa ehf. og varnaraðila feli ekki í sér undirbúning innkaupa í skilningi laga nr. 120/2016. Hafi Sensa ehf. því ekki komið að neinum hætti að undirbúningi innkaupanna. Jafnvel þótt svo væri þá útiloki það Sensa ehf. ekki frá kaupunum, sbr. 46. gr. laganna, svo framarlega sem varnaraðili geri nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja að fyrri aðkoma raski ekki samkeppni. Slíkar ráðstafanir feli m.a. í sér að veita öðrum bjóðendum allar nauðsynlegar upplýsingar sem sá aðili sem hafi komið að undirbúningi útboðs á fyrri stigum kunni að hafa öðlast í því ferli, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 52/2020 og 37/2005. Í útboðsgögnum sé að finna greinargóða lýsingu á kerfinu sem fjarfundalausnin eigi að eiga í samskiptum við. Telji kærendur eitthvað upp á vanta í þeim efnum sé rétt að þeir beini fyrirspurnum um slíkt til varnaraðila á fyrirspurnartíma. Lausnin verði að auki unnin í þekktu hugbúnaðarumhverfi og byggt verði á Agile aðferðarfræði við kerfisgerð. Bjóðendum sé heimilt að bjóða í samstarfi við aðra aðila og nota hjálpartæki við smíði viðeigandi eigenda, s.s. millilags eða byggja kerfið á einingum, jafnvel frá þriðja aðila. Þannig liggi fyrir allar upplýsingar sem annars hefðu hugsanlega getað veitt Sensa ehf. eitthvert forskot. Sensa ehf. bendi að auki á að kaupanda sé ekki heimilt að útiloka bjóðendur eingöngu á þeim grundvelli að þeir hafi áður veitt þá þjónustu sem boðin sé út í opinberum innkaupum. Slík aðkoma ein og sér sé ekki talin raska jafnræði bjóðenda heldur verði að líta heildstætt á málið og meta það hvort slík aðkoma veiti bjóðendum sem um ræði forskot.

Þessu til viðbótar bendir Sensa ehf. á að líta verði til eðlis fyrri viðskipta félagsins og varnaraðila. Hinu kærða útboði megi skipta í tvo hluta, annars vegar hugbúnaðarhluta og hins vegar fjarfundahluta. Sú lausn sem Sensa ehf. hafi hingað til átt í viðskiptum með við varnaraðila tengist fjarfundahlutanum. Sú lausn sé byggð á Pexip sem sé stöðluð lausn og ekki á nokkurn hátt sniðin að varnaraðila. Þá séu engin skilyrði í útboðsgögnum sniðin að Pexip. Kröfur um að fjarfundalausnin sé þekkt og viðurkennd takmarkist á engan hátt við Pexip enda fjöldi slíkra lausna í boði. Sensa ehf. hafi ekki veitt varnaraðila nokkra þjónustu sem falli undir hugbúnaðarhluta útboðsins, og leggi Sensa ehf. áherslu á að ekki sé hægt að líta svo á að viðskipti varnaraðila við félagið hafi verið hluti af þeim verkum sem varnaraðili hafi falið Origo hf. Um sé að ræða viðskipti við sitt hvorn lögaðilann sem hafi engin innbyrðis tengsl sín á milli. Viðskipti varnaraðila og Sensa ehf. hafi tekið til sjálfstæðrar lausnar sem félagið endurselji frá þriðja aðila, auk hýsingar á henni. Jafnvel þótt Pexip fjarfundalausnin hafi verið samþætt kerfum í eigu Origo hf. leiði það eitt og sér ekki til þess að unnt sé að horfa á viðskiptin sem eina heild, enda alþekkt í framkvæmd að lausnir í eigu mismunandi framleiðenda séu samþættar til að auka skilvirkni og afköst kerfa.

Krafa Sensa ehf. um að kærendum verði gert að greiða málskostnað er byggð á 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Telji Sensa ehf. óforsvaranlegt að félagið sé í raun neytt til að leggja út í kostnað við varnir vegna kæru í tengslum við innkaup sem enn hafi ekki farið fram og með engum hætti hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016. Kæra kærenda sé því bersýnlega tilefnislaus og telji Sensa ehf. því nauðsynlegt að grípa til þess úrræðis sem mælt sé fyrir um í 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Origo hf. upplýsti kærunefnd útboðsmála 22. janúar 2024 að félagið myndi ekki taka þátt í hinu kærða útboði og muni þar af leiðandi ekki tjá sig um efni kærenda. Gerði félagið þann fyrirvara að ef forsendur útboðsins myndu breytast eða ef boðað yrði til nýs útboðs vegna kaupa á sambærilegum búnaði áskildi félagið sér rétt til að endurskoða þessa afstöðu sína.

V

A

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Málatilbúnaður kærenda byggir í öllum meginatriðum á því að útboðslýsing hafi verið sniðin að tveimur fyrirtækjum, þ.e. annars vegar Origo hf. og hins vegar Sensa ehf. Varnaraðili krefst þess hins vegar að kærunni verði vísað frá sökum þess að hún hafi borist utan kærufresta. Auglýsing hins kærða útboðs var birt í Tendsign 21. desember 2023 og á útboðsvef 2. desember s.á. Kæra málsins barst kærunefnd útboðsmála 15. janúar 2024. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrjar að líða, sbr. meðal annars úrskurði kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021 og 4. apríl 2022 í máli nr. 37/2021. Með hliðsjón af því að útboðslýsingin sem um ræðir er umfangsmikil og felur í sér margvíslegar tæknilegar kröfur verður að telja að kærendum hafi borið nokkurt ráðrúm til að kynna sér hana áður en kærufrestur hafi byrjað að líða. Er kröfu varnaraðila um frávísun málsins á þessum grundvelli því hafnað.

B

Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi samningur milli varnaraðila og Sensa ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kærenda sem lúta að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að varnaraðilum verði gert að auglýsa útboðið að nýju.

Með framangreindum málsúrslitum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kröfu kærenda, Kara Connect ehf. og Skræðu ehf., um að fella úr gildi útboð varnaraðila, Embætti landlæknis, nr. 21841 auðkennt „Design and implementation of a video conferencing applications“, og að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út á nýjan leik, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. júní 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir