Mál nr. 42/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 12. apríl 2024
í máli nr. 42/2023:
Andey ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Ferry ehf.

Lykilorð
Sérleyfi. Öllum tilboðum hafnað. Kostnaðaráætlun. Valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Útdráttur
A ehf. kærði ákvörðun V að hafna öllum gildum tilboðum í útboði um rekstur Hríseyjarferjunnar fyrir árin 2023-2025 og fella niður útboðið, en áður hafði kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun V um að velja tilboð lægstbjóðanda, sbr. úrskurði hennar nr. 44/2022 og 45/2022. Byggði A ehf. meðal annars á því að V hefði borið að afla frekari fjárheimilda eða færa til fjármuni í rekstri sínum til að ljúka útboðinu með gerð samnings. A ehf. taldi kostnaðaráætlun V vera óraunhæfa og vísaði í þeim efnum til fylgirits með fjárlögum 2023, þar sem fram kæmi að útgjöld það ár til rekstur ferjunnar væri hærri en kostnaðaráætlun segði til um. Í niðurstöðu kærunefndarinnar kom fram að í útboðsgögnum hefði V áskilið sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun en einnig áskilið sér rétt til að taka slíkum tilboðum ef tækist að afla fjármagns til þess. Ekki var talið að líta bæri til þeirrar fjárhæðar sem hefði birst í fylgiriti með fjárlögum 2023, þar sem um væri að ræða samningsskuldbindingu fyrir það ár. Engin slík skuldbinding væri til staðar fyrir árin 2024 og 2025. Þar sem öll gild tilboð í hinu kærða útboði hefðu verið langt yfir kostnaðaráætlun var talið að V hefði verið heimilt að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurðinum var kröfum A ehf. hafnað en vísað var frá kröfu um að V yrði gert að ljúka við útboðið með gerð samnings og einnig kröfu um að úrskurðað yrði um að tilboð F ehf. væri ógilt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. október 2023 kærði Andey ehf. þá ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) 29. september 2023 að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði nr. 22-075 auðkennt „Operation of Hríseyjar Ferry 2023-2025“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í fyrrnefndu útboði verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að ljúka við útboðið með gerð samnings. Þess er jafnframt krafist að úrskurðað verði að tilboð Ferry ehf. sé ógilt og að því verði vísað frá hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að úrskurðað verði að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í útboðinu sé ólögmæt. Verði ekki fallist á aðalkröfu, krefst kærandi þess til þrautavara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila samkvæmt mati kærunefndarinnar eða samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti kæranda.

Varnaraðila og Ferry ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 20. nóvember 2023 að öllum kröfum kæranda verði annað hvort hafnað eða vísað frá. Ferry ehf. krefst þess í greinargerð sinni 22. nóvember 2023 aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum gerir Ferry ehf. kröfu um málskostnað.

Með tölvuskeyti 22. nóvember 2023 krafðist kærandi þess að trúnaði yfir tveimur fylgiskjölum með athugasemdum varnaraðila yrði aflétt. Með ákvörðun 15. desember 2023 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta trúnaði yfir þeim skjölum.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 8. janúar 2024.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila með tölvuskeyti 5. febrúar 2024, sem svarað var af hálfu varnaraðila 7. febrúar s.á. Nefndin veitti kæranda tækifæri á að tjá sig um svar varnaraðila og bárust athugasemdir þess efnis 23. febrúar 2024. Varnaraðili lagði fram athugasemdir vegna þessa 21. mars 2024. Þá lagði kærandi fram lokaathugasemdir sínar í málinu vegna þessa 5. apríl 2024.

I

Aðdragandi máls þessa er útboð varnaraðila um rekstur Hríseyjarferjunnar á árunum 2023-2025 sem auglýst var 28. október 2022. Óskaði varnaraðili eftir tilboðum í rekstur ferjunnar og kom fram í grein 1.1 í útboðslýsingu að um væri að ræða fólks- og vöruflutninga til og frá Hrísey samkvæmt því sem nánar kæmi fram í útboðslýsingu. Óskað var eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða auk heildartilboðsfjárhæðar í hringferð (F1), sbr. grein 1.7.1 og 1.7.2 í útboðslýsingu. Bjóðandi skyldi nota ferjuna m/s Sævar, sem væri í eigu kaupanda. Samningstími væri 3 ár með möguleika á framlengingu allt að tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Í kafla 1.2.1 í útboðslýsingu kom fram að um útboðið gilti reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins ásamt lögum nr. 120/2016 og reglugerðir á grundvelli laganna. Í grein 1.2.9 kom fram að að kaupandi myndi samþykkja hagstæðasta gilda tilboðið í heildartilboðsfjárhæð ferjuleiðar. Þá áskildi kaupandi sér rétt til að hafna tilboðum sem væru yfir kostnaðaráætlun en einnig áskildi kærandi sér rétt til að taka tilboðum sem væru yfir kostnaðaráætlun að því gefnu að honum tækist að útvega fjármagn sem upp á vanti. Í grein 1.4 komu fram valforsendur og samkvæmt grein 1.4.2 skyldi lægsta samanlagða heildartilboðsfjárhæð í ferjuleiðina gilda 100%. Mat á verði skyldi jafnframt byggja á formúlunni stig fyrir verð = lægsta verð / boðið verð * 100.

Á fyrirspurnartíma útboðsins var m.a. spurt hvort heimilt væri að bjóðandi byði í verk fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem hann myndi einn verða eigandi að, ef af samningi yrði. Varnaraðili svaraði því til að heimilt væri að leggja fram tilboð með áskilnaði um að óstofnað félag, í eigu bjóðandans, myndi taka við réttindum og skyldum samkvæmt þeim samningi sem kæmist á í kjölfar útboðsins, en að auki að félagið myndi uppfylla öll skilyrði útboðsgagna og að bjóðandi bæri einn óskipta og ótakmarkaða ábyrgð á skyldum og skuldbindingum samkvæmt samningnum. Var grein 1.3.3 því breytt í þessa átt.

Tilboð voru opnuð 1. desember 2022 og átti Eysteinn Þórir Yngvason, f.h. óstofnaðs einkahlutafélags, lægsta tilboðið sem barst, alls að fjárhæð 296.640.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Ferry ehf. að fjárhæð 488.996.040 krónum en tilboð kæranda nam 534.348.000 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 347.760.000 krónum. Varnaraðili tók tilboði lægstbjóðanda og tilkynnti öðrum bjóðendum um þá ákvörðun 19. desember 2022. Fyrirtækið Ferjuleiðir ehf. var stofnað þann sama dag og skráð í fyrirtækjaskrá Skattsins degi síðar. Það er að fullu í eigu Eysteins Þóris Yngvasonar, sem er að auki stjórnarmaður og framkvæmdarstjóri þess.

Kærandi kærði ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda f.h. óstofnaðs félags í hans eigu í hinu kærða útboði 20. desember 2022 til kærunefndar útboðsmála. Hið sama gerði Ferry ehf. 21. desember 2022. Með ákvörðunum 6. mars 2023 var fallist á kröfu kærenda um að stöðva samningsgerð milli varnaraðila og lægstbjóðanda í útboðinu og með úrskurðum 11. september 2023 felldi kærunefnd útboðsmála úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð lægstbjóðanda f.h. óstofnaðs einkahlutafélags hans.

Hinn 29. september 2023 tilkynnti varnaraðili bjóðendum svo að ákveðið hefði verið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að tilboð kæranda og Ferry ehf. hefðu verið verulega yfir kostnaðaráætlun.

II

Kærandi rekur í kæru sinni samskipti sín við varnaraðila í kjölfar uppkvaðningar kærunefndar útboðsmála í úrskurðum frá 11. september 2023. Þar kveður kærandi að hann hafi sent varnaraðila tölvupóst 19. september 2023 með skjáskoti af ársreikningi Ferry ehf. Samkvæmt honum hafi Ferry ehf. ekki haft tekjur á árunum 2021 og 2022. Þar sem félagið hefði ekki neina rekstrarsögu bæri því að vísa því frá þar sem félagið stæðist ekki hæfiskröfur hins kærða útboðs. Kærandi hafi þar af leiðandi átt eina gilda tilboðið. Í tölvupóstinum hafi kærandi því upplýst um að hann reiknaði með því að tilboði hans yrði tekið og biði eftir tilkynningu þess efnis. Varnaraðili svaraði tölvupósti kæranda degi síðar og tekið fram að ábendingarnar væru mótteknar og að verið væri að skoða og meta næstu skref í málinu. Bjóðendum hafi svo verið tilkynnt að öllum tilboðum hefði verið hafnað. Kærandi hafi í kjölfar þess óskað eftir því að varnaraðili afhenti sér kostnaðaráætlun og sundurliðun hennar, auk þess að upplýst yrði um fjárheimildir varnaraðila og hvað varnaraðili hefði gert til þess að útvega fjármagn sem upp á vanti. Var þessi beiðni send 3. október 2023 og ítrekuð 6. og 10. október s.á. Varnaraðili hafi sent sundurliðun kostnaðaráætlunar til kæranda síðar 10. október 2023 en ekki svarað efnislega öðrum fyrirspurnum kæranda.

Kærandi telji að athafnir varnaraðila eftir opnun tilboða hafi ekki verið í samræmi við skilmála útboðsins og almennar reglur. Í þeim efnum vísar kærandi til þess að það sé meginregla að útboði skuli ljúka með samningi. Varnaraðili hafi hins vegar ákveðið að hafna öllum tilboðum sem óaðgengilegum með þeim rökum að þau hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Kærandi telji hins vegar að kostnaðaráætlun varnaraðila standist ekki, hún sé of lág og óraunhæf í ljósi raunverulegs kostnaðar við verkefnið og reynslu. Varnaraðili hafi gert tvöfaldan áskilnað um kostnað í útboðslýsingu, í grein 1.2.9 til kostnaðaráætlunar eða fjárheimilda sinna. Varnaraðili hafi ekki upplýst hvaða fjárheimildir hún hafi, og því verði að víkja kostnaðaráætluninni til hliðar, enda hafi varnaraðili ekki sýnt fram á að kostnaðarheimildir hans séu ekki nægar svo taka megi tilboði kæranda innan fjárheimila varnaraðila. Í útboðsskilmálum hafi verið vikið að fjárheimildum án nokkurra takmarkana. Verði ekki fallist á að þessi útboðsskilmáli sé óljós, þá geti varnaraðili ávallt hafnað öllum tilboðum eða haft val um að ganga til samnings við bjóðanda hafi ásættanleg tilboð borist, með því að gera of lágar kostnaðaráætlanir og vísa svo til þess að samgönguáætlun og fjárheimildir varnaraðila séu ávallt vanfjármagnaðar frá Alþingi. Með hliðsjón af ákvæðum um fyrirsjáanleika hafi varnaraðila borið að birta við opnun tilboða hvaða fjárheimildir hann hafi, en þær séu augljóslega rýmri en kostnaðaráætlunin, enda fari varnaraðili sjálfur með sinn rekstur og ákvarði að nokkru marki skiptingu fjármuna milli verkefna.

Það hafi ekki verið efni fyrir kæranda að kæra þennan skilmála sérstaklega á útboðstímanum, enda hafi ekkert bent til annars en að fjárheimildar yrðu birtar við opnun tilboða. Það hafi enn ekki verið gert, þrátt fyrir beiðni kæranda þar um. Verði þar af leiðandi ekki önnur ályktun dregin en að varnaraðili hafi þá fjárheimildir til þess að semja við kæranda um verkið. Varnaraðili hafi áskilið sér rétt til þess að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun að því gefnu að takist að útvega fjármagn sem upp á vanti. Varnaraðili taki þar með umfram skyldu á sig sérstaka skuldbindingu og veki upp væntingar um að reynt verði að útvega fjármagn sem upp á vanti. Þessi skilmáli útboðslýsingar hafi verið utan við áhrifasvæði bjóðanda, en feli í sér skuldbindingu að áður en tilboði verði hafnað verði reynt að útvega fjármagn sem upp á vanti ef það mætti verða til þess að leysa mál á hagfelldan hátt. Gera verði kröfu um að varnaraðili grípi til allra ráðstafana sem með sanngirni megi ætlast til af honum til að uppfylla meginreglu útboðsréttarins um að útboði skuli ljúka með samningi.

Kærandi byggi á því að þegar ákvæði greinar 1.2.9 útboðslýsingar sé skoðað heildstætt sem ein grein þá hafi varnaraðili í raun ákveðið að kostnaðaráætlun skuli ekki gilda sem hámark þeirra tilboða sem komi til greina sem aðgengileg við útboðið, heldur hafi varnaraðili frjálsar hendur og án nokkurra ytri marka eða mælikvarða heimildir til að ákveða hverjar séu raunverulegar fjárheimildir vegna samningsins. Varnaraðili geti ekki annars vegar teflt fram kostnaðaráætlun sem beri að skrá fyrirfram við mat á tilboðum og hins vegar í sömu setningu vísað til fjárheimilda sinna og geymt fyrir sjálfa sig valrétt um hvað skuli nota. Niðurstaða og beiting varnaraðila að þessu leyti sé ekki í samræmi við það sem útboðsgögnin geri grein og ráð fyrir. Varnaraðili hafi ekki, samkvæmt þeim upplýsingum sem kæranda hafi verið veittar, ekki gert neitt til að reyna að útvega það fjármagn sem upp á vanti. Í öllu falli verði að gera kröfu um að bjóðendur viti hvernig varnaraðili hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið efni til að freista þess að útvega fjármagnið. Í þessum efnum vísar kærandi einnig til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 182/2005, þar sem fram hafi komið að ekki væri unnt að hafna tilboðum með því að segjast ekki hafa fjárheimildir, en láta engu að síður útboð fara fram.

Ársreikningur kæranda sé þá gilt og glöggt skilríki um það hvað rekstur ferjunnar kosti varnaraðila og hver raunverulegur rekstrarkostnaður sé, því félagið hafi ekki haft annan rekstur sem heitið geti. Í janúar 2018 hafi verið greitt fyrir hverja ferð 40.441 krónu, en í dag sé greitt 62.000 krónur fyrir hverja ferð. Kostnaðaráætlun virðist gera ráð fyrir að greiddar séu um 48.000 krónur fyrir hverja ferð, eða lítið hærra en í janúar 2018. Kostnaðaráætlun fyrir áhafnarkostnað á ári geri ráð fyrir 85 milljónum króna, en árið 2022 hafi launakostnaður og launatengd gjöld hjá kæranda verið 91,5 milljónir króna. Þessi liður sé því vanáætlaður í kostnaðaráætlun. Þá væri rétt að í forsendum kostnaðaráætlunar varnaraðila væri tekið mið af kostnaði vegna bakvakta áhafnar, en það hafi ekki fengist inn í útboð. Þennan kostnað hafi núverandi rekstraraðili, þ.e. kærandi, tekið á sig án sérstakrar þóknunar.

Þá bendir varnaraðili á að í október 2017 hafi kostnaðaráætlun varnaraðila til fjögurra ára numið 562.200.000 krónum, eða um 140 milljónum króna á ári. Kærandi telji að uppreiknað til dagsins í dag megi ætla þá tölu um 210 milljónir króna á ári. Tilboð kæranda hafi þá verið 110 milljónir króna á ári. Þrátt fyrir miklar og stöðugar kostnaðarhækkanir frá árinu 2017 sé kostnaðaráætlun varnaraðila um 136 milljónir króna á ári, eða nokkru lægri en sama áætlun fyrir sama verk fyrir fimm árum síðan. Áætlanir varnaraðila um tekjur af vöru- og farþegaflutningum nú séu ekki í neinu samræmi við raunveruleikann. Flutningstekjur árið 2022 hafi verið 31 milljónir króna en árið 2021 hafi þær numið 35 milljónum króna. Varnaraðili geri nú ráð fyrir 51 milljónum króna í flutningstekjur.

Að öllu þessu virtu telji kærandi að kostnaðaráætlun varnaraðila sé haldin svo miklum annmörkum að hún verði ekki lögð til grundvallar sem gild áætlun um rekstrarkostnað um að heimila að hafna öllum tilboðum. Hún hafi ekki verið raunhæf né réttmæt og vísar kærandi í þeim efnum til úrskurða kærunefndar útboðsmála nr. 2/2018 og 6/2018 í þessum efnum, þar sem kærunefndin hafi farið ofan í forsendur og réttmæti kostnaðaráætlana.

Loks byggir kærandi á því að Ferry ehf. hafi ekki neina rekstrarsögu og fullnægi því ekki hæfisskilyrðum til þátttöku í útboðinu. Við skoðun á ársreikningi félagsins komi í ljós að félagið hafi ekki haft neinar tekjur árin 2021 eða 2022. Því hafi tilboð kæranda verið eina gilda tilboðið í hinu kærða útboði.

Í athugasemdum sínum 8. janúar 2024 er svarað athugasemdum varnar- og hagsmunaaðila í málinu. Kærandi heldur því fram að kröfugerð sín sé tæk og í samræmi við úrræði kærunefndarinnar. Í A-lið kröfugerðarinnar sé þess krafist að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum verði felld úr gildi. Verði fallist á þá kröfu sé um leið fallist á seinni hluta kröfuliðar A, þ.e. að lokið verði við útboðið með gerð samnings. Í því felist um leið að kærunefndin legði fyrir varnaraðila að bjóða út tiltekin innkaup, en það sé meginregla að útboði samkvæmt reglum um opinber innkaup skuli ljúka með samningi. Þá telji kærandi sig hafa lögvarða hagsmuni af B-lið kröfugerðar sinnar, því ef fallist verði á kröfulið A þá þurfi að fá úr því skorið hvort tilboð Ferry ehf. sé gilt í útboðinu. Kærandi telji að miðað við niðurstöðu kærunefndarinnar um að útboðsskilmálar hafi falið í sér reynslukröfur þá sé tilboð Ferry ehf. ógilt. Þar sem Ferry ehf. hafi stöðu til varnar í málinu þá þurfi að leiða fram að tilboð þess félags sé ógilt til þess að leiða líkum að því að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika til að hljóta samninginn.

Kærandi vísar jafnframt til þess að hvergi í útboðsgögnum sé tekið mið af fyrirhugaðri viðhaldsþörf ferjunnar, né reynt að meta það til kostnaðar og veita upplýsingar í útboðsgögnum eða áhrif þessa á kostnaðaráætlun. Þess vegna sé ekki hægt að fallast á kostnaðaráætlun sé raunhæf, því það viti enginn þar sem engin úttekt hafi farið fram á ástandi skipsins. Hvorki varnaraðili né ráðgjafi varnaraðila hafi gert slíka úttekt og hafi þar af leiðandi ekki vitað um viðhaldsþörf ferjunnar. Það hafi kærandi hins vegar vitað sem núverandi rekstraraðili ferjunnar, og kærandi hafi þurft að taka það með í reikninginn í sínu tilboði. Að auki telji kærandi að tekjuáætlun sé of há og byggi á röngum forsendum. Ársreikningar kæranda gefi raunsanna mynd af umfangi rekstrarins, bæði að því er varðar tekjur og gjöld. Því sé einnig mótmælt að kærandi hafi makað krókinn af rekstri ferjunnar. Launakostnaður hafi hækkað á milli áranna 2021 og 2022 þar sem fjölgað hafi verið um eitt stöðugildi til að koma vinnuálagi á hluthafa niður fyrir eðlileg mörk.

Í athugasemdum sínum 23. febrúar 2024 bendir kærandi á að í fylgiriti fjárlaga 2023 sé að finna sérstakan lið um rekstrar- og þjónustusamninga í samgöngumálum. Þar sé heimild fyrir 167.000.000 króna vegna reksturs Hríseyjarferjunnar Sævars. Fjárlögin beri með sér að rekstrarkostnaður við almenningssamgöngur séu að hækka og því sé fráleit mótsögn í því að kostnaðaráætlun varnaraðila vegna Hríseyjarferjunnar lækki svo verulega sem raun hafi verið í útboðinu. Tilboðsfjárhæð kæranda hafi numið um 178.000.000 krónur á ári í þrjú ár og sé tilboð kæranda því nánast á pari við það sem fram komi í fjárlögum 2023. Það veki jafnframt áleitnar spurningar hvar skýringa sé að leita á þeim mismun sem varnaraðili leggi til grundvallar í kostnaðaráætlun, um 116.000.000 krónur útflatt yfir 3 ár, þegar fjárveitingar til sama verkefnis á fjárlögum sé 167.000.000 krónur. Þá telji kærandi að varnaraðili hafi í raun staðfest að stofnunin hafi haft fjárheimildir til að taka tilboði kæranda, en með loðnu orðalagi hafi það verið ætlun varnaraðila að taka sér sjálfsdæmi um hvort útboðið myndi enda með samningi eða ekki. Hefði varnaraðili ekki haft fjárheimildir þá hefði ekki komið til þess að varnaraðili hefði haft óformlegt samtal við ráðuneytið um hvort vilji væri til þess að nota meira fjármagn í að rekja ferjuna.

Í lokaathugasemdum sínum bendir kærandi á að athugasemdir og málsástæður sínar snúi með annars að því hvort kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið óraunhæf og of lág. Valdheimildir kærunefndar útboðsmála nái til þess að taka afstöðu til þess hvort kostnaðaráætlun kaupanda í opinberum innkaupum sé raunhæf og geti verið viðhlítandi grundvöllur höfnunar tilboða, sbr. úrskurði í málum nr. 2/2018 og 6/2018. Kærandi hafi sýnt fram á að fjárheimildir hafi verið til staðar til þess að taka tilboði kæranda og því hafi ekki þurft að koma til þess að varnaraðili þyrfti að óska eftir frekari fjárheimildum í reksturinn. Varnaraðili hafi haft lausatök við útboðsgerðina og sett þar fram skilmála þar sem þess sé freistað að varnaraðili hafi í höndum sér að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun að uppfylltum eigin skilyrðum, sem feli í sér að líta skuli framhjá kostnaðaráætlun. Í skilmála þeim, sem hér sé um deilt, hafi verið gerðir tvenns konar fyrirvarar, þ.e. annars vegar um að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun. Ekki komi þó fram nein ytri mörk á því hversu langt megi fara yfir kostnaðaráætlun. Og í öðru lagi hafi verið gerður fyrirvari um útvegun fjármagns sem upp á vanti. Þessi síðari skilmáli sé algerlega opinn og veiti varnaraðila algert sjálfsdæmi. Skilmáli þessi verði ekki skilinn á annan veg en að stofnun hins opinbera verði að halda sig innan þeirra fjárheimilda sem henni er skammtað frá fjárveitingavaldinu við opinber innkaup. Greinin veiti varnaraðila ekki heimild til þess að búa til sjálfstæða innanhússsjóði eða sjóðsdeildir og ákveða svo eftir hentugleika eftir opnun tilboða hvort hann flytji fjármuni úr einni sjóðsdeild í aðra.

III

Varnaraðili telur að formannmarkar séu á kröfum kæranda sem eigi að leiða til þess að þær geti ekki komið til frekari skoðunar. Bendir varnaraðili á að í kröfugerð kæranda sé gerð sú aðalkrafa að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum verði felld úr gildi og að varnaraðila verði gert að ganga að samningum á grundvelli útboðsins. Varnaraðili telur að slík krafa falli ekki innan þeirra úrræða sem að kærunefndin hefur að lögum. Bendir varnaraðili í þessum efnum á að öllum tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið hafnað. Í 111. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki að finna heimild kærunefndarinnar til þess að skylda varnaraðila að halda áfram með innkaupaferli sem hann hafi þegar fellt niður, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 34/2019 og 17/2023. Kærunefndin hefur auk þess ekki heimild að lögum til þess að skylda varnaraðila til þess að ganga til samninga við kæranda, og slík ákvörðun væri í andstöðu við meginreglu útboðs- og samningaréttar um samningsferli. Hvað sem öðru líður verði aðilar ekki þvingaðir í samningssamband með opinberu valdi. Í þessu samhengi bendi varnaraðili jafnframt á að sé fyrrnefnd krafa kæranda virt í samhengi við aðra aðalkröfu hans, um ógildingu tilboðs Ferry ehf., sé ljóst að kærandi stefni í raun að því að knýja á um samninga varnaraðila við sig. Það sé ekki innan valdheimilda kærunefndarinnar að verða við slíkri kröfu.

Varnaraðili telur jafnframt að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn fyrrnefndrar kröfu. Með því að hafna öllum tilboðum hafi verið hætt við útboðið og annað innkaupaferli sé ekki hafið. Slík ákvörðun verði ekki felld úr gildi líkt og fram er komið, og sé krafa kæranda þess efnis þar af leiðandi markleysa. Kæranda skorti því lögvarða hagsmuni í skilningi 105. gr. laga nr. 120/2016 um úrlausn kröfu sinnar, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 9/2018.

Að því er varðar þann hluta aðalkröfu kæranda, um að tilboð Ferry ehf. verði lýst ógilt og því vísað frá hinu kærða útboði, bendir varnaraðili einnig á að tilboð þess félags hafi verið 40,6% yfir kostnaðaráætlun. Með ákvörðun varnaraðila hafi tilboði Ferry ehf. einnig verið hafnað á þeim grundvelli að það væri óaðgengilegt í skilningi 2. mgr. 82. gr. laga nr. 120/2016. Hafi varnaraðili því ekki í hyggju að ganga að neinu tilboði. Kærandi virðist raunar ganga út frá því, enda taki kærandi fram að félagið hafi ákveðið að una niðurstöðu varnaraðila um að hafna öllum tilboðum. Úrlausn um gildi tilboðs sem þegar hafi verið hafnað sé þýðingarlaus, enda geti hún ekki breytt réttarstöðunni. Þegar af þessari ástæðu hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um lögmæti tilboðs Ferry ehf. Í ljósi þess að ekki sé unnt að fallast á aðalkröfu kæranda og að útboðinu verði ekki lokið með samnings, sé krafa kæranda fallin um sjálfa sig.

Varnaraðili telur með sömu rökum að það sé heldur ekki innan valdheimilda kærunefndarinnar að kveða á um viðurkenningu ólögmætis ákvörðunar varnaraðila, svo sem varakrafa kæranda stendur til. Sú úrlausn hafi enga sjálfstæða þýðingu sem úrlausn máls. Viðurkenning ólögmætis sé enda ekki á meðal þeirra úrræða sem kærunefndinni eru fengin samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurði kærunefndarinnar nr. 14/2020 og 29/2022. Geti því varakrafa kæranda ekki heldur náð fram að ganga.

Varnaraðili telur að ákvörðun hans um að ganga ekki að neinu tilboði í hinu kærða útboði hafi verið lögmæt samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016. Þar komi fram að kaupanda sé heimilt að hafna öllum tilboðum, standi málefnalegar ástæður til þess eða almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið. Kaupandi skuli þá rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum. Í lögskýringargögnum með ákvæðinu komi m.a. fram að unnt sé að styðjast við þessa heimild þegar aðeins berast tilboð sem séu yfir fjárhagsáætlun kaupanda. Í hinu kærða útboði hafi valforsendurnar lotið einungis að verði, sbr. grein 1.4 og 1.2.9 í útboðslýsingu. Bjóðendum hafi því mátt vera fullljóst af útboðsgögnum að lögð væri áhersla á að tilboð væru undir eða við kostnaðaráætlun, og jafnframt hafi bjóðendum vera ljóst að tilboðum yfir kostnaðaráætlun yrði að öllum líkindum hafnað. Tilboð kæranda hafi verið langt yfir kostnaðaráætlun eða 53,7% yfir henni. Það sé ekki raunhæft að ætlast til þess að varnaraðili gangi að tilboði sem sé svo mikið yfir kostnaðaráætlun. Jafnvel þó fjárheimild væri til staðar væri óforsvaranlegt að taka slíku tilboði enda væri það óhagstætt og slæm meðferð á almannafé. Í tilvikum sem þessum sé nauðsynlegt að kaupandi hafi svigrúm til þess að hafna öllum tilboðum.

Varnaraðili víkur þá að kostnaðaráætlun sinni og kveður að hún hafi numið 409.230.000 krónum. Þar hafi verið gert ráð fyrir 10% óvissuálagi, og af þessari fjárhæð hafi verið dregin þurrleiga ferjunnar sjálfrar að fjárhæð 61.200.000 krónur. Samtals hafi áætlunin því numið 347.760.000 krónum. Við gerð áætlunarinnar hafi verið stuðst við kostnað við sambærileg verkefni sem varnaraðili hafi komið að. Heildarkostnaður vegna stöðugilda skipstjóra, vélstjóra og háseta hafi verið 85.000.000 krónur á ári. Farþegatekjur hafi verið áætlaðar 39.000.000 milljónir króna og tekjur af vöruflutningum verið áætlaðar 12.000.000 krónur á ári. Tölur þessar hafi verið byggðar á tölum undanfarinna ára. Þá bendi varnaraðili á að sjálfstæður ráðgjafi með mikla reynslu af skiparekstri hafi unnið eigin kostnaðaráætlun fyrir varnaraðila miðað við sömu forsendur. Kostnaðaráætlun ráðgjafans hafi verið sambærileg þeirri sem varnaraðili hafi unnið. Varnaraðili kveður jafnframt að kostnaðaráætlunin árið 2017 hafi verið gerð án fullnægjandi upplýsinga og þekkingar á rekstri ferjunnar. Hvert útboð sé sjálfstætt og við gerð útboðsgagna sé kaupandi ekki bundinn af forsendum fyrra útboðs, og eigi það við um kostnaðaráætlun eins og aðra skilmála. Tilboð kæranda hafi árið 2017 enda verið rúmlega 27% undir kostnaðaráætlun. Þá séu liðin fimm ár frá því útboði og á þeim tíma hafi verðlag hækkað um 25% og nemi uppreiknað virði tilboðs kæranda árið 2017 í dag svipaðri upphæð og kostnaðaráætlun varnaraðila hafi verið í október 2022.

Þá telur varnaraðili að kostnaðaráætlun geti ekki byggt á ársreikningi kæranda, en rekstur fyrirtækis gefi ekki góða mynd af því hvað sé eðlilegur kostnaður vegna tiltekins samnings. Það sé enda beinlínis markmið með útboði að freista þess að fá eins lágt verð og mögulegt sé, eftir atvikum með því að hleypa öðru fyrirtæki að rekstrinum. Önnur tilboð í hinu kærða útboði hafi verið talsvert lægri en tilboð kæranda. Lægsta tilboðið hafi verið lægra en kostnaðaráætlun útboðsins og jafnvel þótt kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að umrætt tilboð hafi verið ógilt þá hafi það ekki haft neitt með fjárhæð tilboðsins að gera. Þá bendir varnaraðili einnig á að þar sem kærandi vilji byggja á eigin ársreikningi þá hafi útgjaldaliðir kæranda verið talsvert hærri en efni séu til. Launakostnaður hafi hækkað um 18% milli áranna 2021 og 2022 samkvæmt ársreikningi félagsins, en launavísitala hafi aðeins hækkað um 8,3%. Félagið hafi jafnframt skilað tugum milljóna í hagnað síðustu ár. Varnaraðili telji að kostnaðaráætlunin hafi verið raunhæf og hafi endurspeglað raunverulegan kostnað við rekstur ferjunnar.

Varnaraðili telji að auki að ekki sé hægt að fallast á fullyrðingar kæranda um að ekki skuli líta á kostnaðaráætlunina sem viðmið um hagkvæmni og raunhæfi tilboða, heldur skuli líta til fjárheimilda varnaraðila, og kærandi gangi jafnframt út frá því að á varnaraðila hvíli skylda til þess að reyna að útvega fjármuni til fjármögnunar tilboðsins. Þessi málatilbúnaður rúmist hvorki innan orðalags útboðsgagna né samrýmist hann lögum nr. 120/2016. Í þessu sambandi bendir varnaraðili á að ákvæði útboðsgagna, þar sem varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að taka tilboði yfir kostnaðaráætlun, hafi verið heimildarákvæði. Það feli ekki í sér skyldu varnaraðila til þess að taka slíku tilboði. Það veiti kæranda ekki réttindi og kærandi geti ekki byggt kröfu á ákvæðinu. Ákvæðið verði að skoða heildstætt, með hliðsjón af þeirri meginreglu útboðsgagna og útboðsréttar að hafna skuli öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun, einkum ef þau séu ríflega yfir kostnaðaráætlun. Áskilnaði um að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun veiti kaupanda ekki frjálst val um hvaða tilboði verði tekið. Það veiti svigrúm vegna fyrirsjáanlegra vikmarka sem kunni að vera við innkaupin. Ákvæði sem þessi eru þekkt í framkvæmd og markmið þeirra sé að tryggja skilvirkni útboðsframkvæmda.

Loks andmælir varnaraðili kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Bendir varnaraðili í þeim efnum til þess að kærunefndin hafi þegar hafnað slíkri kröfu í fyrri úrskurði sínum vegna sama útboðs og byggt á því að tilboðsfjárhæð kæranda hafi verið 53,7% yfir kostnaðaráætlun og þannig hafi kærandi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði. Annar aðili hafi átt lægra tilboð auk þess sem tilboð kæranda hafi verið umtalsvert yfir kostnaðaráætlun. Ekkert í málatilbúnaði kæranda renni frekari stoðum undir raunhæfa möguleika hans á að verða valinn í hinu kærða útboði. Séu því ekki skilyrði fyrir hendi til þess að fallast á skaðabótaábyrgð hans.

Í athugasemdum sínum 21. mars 2024 bendir varnaraðili á að kærandi sé kominn langt frá kjarna málsins í síðustu athugasemdum sínum. Aðalatriði málsins sé að mat á hagkvæmni tilboða fari eftir kostnaðaráætlun. Tilboð kæranda hafi verið 53,7% yfir kostnaðaráætlun og hæsta tilboðið sem hafi borist í hinu kærða útboði. Varnaraðila hafi hvorki verið heimilt né skylt að taka tilboði svo langt yfir kostnaðaráætlun. Umfjöllun kæranda byggi öll á því að varnaraðili hafi engu að síður verið skylt að óska eftir frekara fé til að taka tilboði hans. Engin stoð er fyrir slíkri skyldu í reglum útboðsréttar né hafi slíkt verið í útboðsskilmálum. Varnaraðili bendir á að fylgirit með fjárlögum endurspegla fjárþörf til að efna gildandi samninga og því sé túlkun kæranda á þeim upplýsingum sem þar komi fram ekki rétt. Fjárhæðir í fjárlögum eða fylgiriti þess feli hvorki í sér kostnaðaráætlun né fjárheimild sem sé nákvæmlega bundin tilteknu verkefni sem ósamið sé um. Þá bendir varnaraðili á að í töflunni í fylgiriti fjárlaga, sem kærandi hafi vísað til, komi engar fjárhæðir fram um rekstur ferjunnar fyrir árin 2024 og 2025. Ef fallast ætti á málflutning kæranda þá myndi í því felast að engar fjárhæðir væru ætlaðar til rekstursins árin 2024 og 2025. Ástæðan sé hins vegar sú að þegar taflan hafi verið útbúin hafi verið fyrirséð að þágildandi samningur myndi renna út og því hafi ekki legið fyrir skuldbinding varnaraðila um reksturinn fyrir þau ár. Enda sýni taflan gildandi skuldbindingar, og því séu eyður í þeim árum sem ekki hafi verið samið um. Í þessu sambandi vísar varnaraðili einnig til þess að í fylgiriti með fjárlögum árið 2022 hafi engin fjárhæð verið tilgreind fyrir ferjunar árið 2022, enda hafi upphaflegur samningur að renna út við lok árs 2021. Engin skuldbinding hafi því legið fyrir árið 2022.

Varnaraðili bendir á að fjárheimildir stofnunarinnar til samgönguverkefna séu heildarfjárhæð sem svo sé skipt á milli verkefna með eins hagkvæmum hætti og mögulegt sé. Fjárheimildir vegna ferjunnar séu í raun ákveðnar með kostnaðaráætlun hins kærða útboðs. Ef varnaraðili myndi verja rúmlega 50% meira en áætlað hafi verið til reksturs ferjunnar yrði það gert með því að skerða aðra þjónustu. Það sé einn megintilgangur opinberra innkaupa að gera eins hagkvæma samninga og kostur sé á, m.a. með því að samningar gildi ekki of lengi og reglulega sé öðrum áhugasömum bjóðendum gefinn kostur á að gera hagkvæmari samninga en fyrir séu. Þá hafi verið gert mikil aðhaldskrafa til stofnunarinnar og hafi það gilt um rekstur ferjunnar sem og önnur samgönguverkefni. Tekið hafi verið mið af þessu við gerð kostnaðaráætlunar varnaraðila og leitast við að ná frekari hagkvæmni í rekstri ferjunnar. Tveir aðilar hafi átt hagstæðari tilboð í hinu kærða útboði en kærandi, en að auki hafi varnaraðili fengið utanaðkomandi aðila til að vinna kostnaðaráætlun til samanburðar við kostnaðaráætlun varnaraðila. Ljóst hafi verið að unnt hafi verið að ná fram verulegri hagræðingu á þjónustunni.

Ferry ehf. bendir á að það sé ekki innan valdsviðs kærunefndar útboðsmála að taka til greina þann hluta kröfugerðar kæranda sem snúi að því að úrskurða tilboð Ferry ehf. ógilt og að því skuli vísað frá. Í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 sé að finna tæmandi talningu á þeim úrræðum sem nefndin hafi með höndum. Ferry ehf. hafi einnig kært ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga í kjölfar hins kærða útboðs, sbr. mál kærunefndarinnar nr. 45/2022, þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart Ferry ehf. Ferry ehf. hafi átt næst lægsta tilboðið í útboðinu og hafi verið fallist á skaðabótaskyldu vegna þess að félagið hafi átt raunhæfa möguleika á að vera valið. Kærandi óski þess nú að kærunefndin ógildi tilboð sem ekki hafi reynt á eða verið tekin ákvörðun um af hálfu kaupanda. Því beri að vísa þeirri kröfu kæranda frá. Þá sé ekki hægt að verða við kröfu um að fella tilboð Ferry ehf. úr gildi af sömu ástæðu.

Ferry ehf. vísar einnig til þess að fyrir liggi bindandi úrskurður kærunefndar útboðsmála um að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart félaginu á þeim grundvelli að félagið hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda þar sem tilboð þess hafi verið næst lægst. Verði fallist á kröfu kæranda þá væri einnig fyrir hendi gildur úrskurður sem kveði á um skaðabótaskyldu til handa Ferry ehf. og einnig úrskurður um að ógilda það tilboð og kveða á um skaðabótaskyldu til handa kæranda, sem allt mætti rekja til sama útboðs. Þá væri uppi sú staða að sama stjórnvald væri búið að kveða upp tvo úrskurði sem færu í berhögg gegn hvorn annan sem myndi illa samræmast almennum meginreglum stjórnsýsluréttar og áskilnaði laga nr. 120/2016. Úrskurði kærunefndar verði ekki haggað nema að mál sé höfðað til ógildingar hans fyrir dómstólum, sbr. 1. mgr. 112. gr. laga nr. 120/2016. Sé því ótækt fyrir kærunefndina að fallast á kröfu kæranda sem færi í berhögg við fyrri úrskurð hennar.

Ferry ehf. telur jafnframt að kærufrestur til að bera málið undir kærunefndina sé liðinn, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, og bendir á að tilboð í hinu kærða útboði hafi verið opnuð 1. desember 2022. Ákvörðun varnaraðila um val á tilboði hafi verið tilkynnt 19. desember s.á., og kærandi hafi lagt fram kæru í máli þessu 16. nóvember sl. Þegar tilboð útboðsins hafi verið birt verði að telja að kærandi hafi þá getað óskað eftir frekari gögnum og upplýsingum varðandi einstök tilboð, og á þeirri stundu hafi kærandi haft alla þá möguleika til þess að kynna sér tilboð Ferry ehf. frekar. Kærandi hafi þá orðið grandsamur við birtingu tilboða, hinn 1. desember 2022, og það marki upphaf kærufrests. Í þessum efnum vísar Ferry ehf. einnig til niðurstöðu Landsréttar í máli nr. 745/2021 varðandi kærufrest.

Í þessu sambandi víkur Ferry ehf. einnig til þeirra sjónarmiða kæranda um að ársreikningur Ferry ehf. hafi verið birtur eftir að kæra hafi verið send í máli nr. 44/2022, þ.e. hinn 10. maí 2023. Bendir Ferry ehf. á að jafnvel þótt tímamark kærufrests yrði miðað við þá dagsetningu, þá sé 20 daga kærufresturinn í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 löngu liðinn. Jafnframt ef miða bæri við það tímamark sem úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum 44/2022 og 45/2022 hafi verið kveðnir upp, þá væri kærufrestur að sama skapi einnig liðinn.

IV

Aðalkrafa kæranda er í tveimur hlutum. Í fyrsta lagi er þess krafist að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að ljúka við útboðið með gerð samnings, og í öðru lagi að kærunefnd útboðsmála úrskurði að tilboð Ferry ehf. sé ógilt og að því verði vísað frá hinu kærða útboði.

Í 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að kröfugerð kæranda skuli lúta að úrræðum kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögunum. Í 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um úrræði kærunefndar útboðsmála og kemur þar fram að kærunefnd útboðsmála geti fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Þá getur nefndin látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda en tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta. Í athugasemdum varnaraðila er því haldið fram að vísa skuli aðalkröfu kæranda frá þar sem hún falli ekki undir valdsvið kærunefndarinnar. Á það getur kærunefndin ekki fallist, enda er þess krafist í fyrri lið aðalkröfu kæranda að „ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði verði felld úr gildi“ og fellur því undir fyrsta málslið 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Er þessum röksemdum varnaraðila því hafnað.

Aftur á móti lýtur seinni málsliður fyrri hluta aðalkröfu kæranda ekki að þeim úrræðum sem kærunefndinni er falið samkvæmt lögum nr. 120/2016, enda getur kærunefndin ekki skyldað kaupanda að halda áfram með innkaupaferli sem hann hefur þegar fellt niður, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 34/2019. Verður því að vísa þessum hluta aðalkröfu kæranda frá kærunefnd.

Verður þá tekin til umfjöllunar fyrri málsliður fyrri hluta aðalkröfu kæranda, sem lýtur að því að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði.

Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. gr. laga nr. 37/2019, er kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Þá skal kaupandi rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 37/2019 sagði að sú meginregla hefði verið fyrir hendi um langt skeið í útboðsrétti að kaupanda sé heimilt að hafna öllum framkomnum boðum standi málefnalegar ástæður til þess og sé sú ákvörðun rökstudd. Mikilvægt sé að þessi heimild komi skýrt fram í lögum til að fyrirbyggja allan vafa. Þá sagði að telja yrði að þessi heimild væri m.a. til staðar þegar aðeins bærust tilboð sem væru yfir fjárhagsáætlun kaupanda, sem liggi fyrir áður en tilboð séu opnuð, enda hafi sú áætlun verið unnin á raunhæfan og réttmætan hátt.

Fyrir setningu laga nr. 37/2019 hafði verið staðfest í framkvæmd kærunefndar útboðsmála og dómstóla að heimild til að hafna öllum tilboðum væri til staðar. Sú heimild væri þó ekki frjáls. Innkaupaferli væri ætlað að ljúka með því að samningur kæmist á og kaupandi gæti ekki vikið frá því að eigin geðþótta. Sjá til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 185/2005 og úrskurði kærunefndar í málum nr. 22/2020 og 26/2020. Af umræddum dómi Hæstaréttar má ráða að horfa megi til skilgreindra valforsendna við mat þess hvort ástæður geti talist málefnalegar í þessu tilliti auk þess sem almennar reglur fjármunaréttar um brostnar forsendur geti þar komið til athugunar.

Í grein 1.2.9 í útboðslýsingu áskildi kaupandi sér rétt til að hafna tilboðum sem væru yfir kostnaðaráætlun, en áskildi sér jafnframt rétt til að taka tilboðum yfir kostnaðaráætlun að því gefnu að honum tækist að útvega fjármagn sem upp á vanti.

Sú kostnaðaráætlun sem stuðst var við er sundurliðuð og tekur til fjölmargra kostnaðarþátta. Ber hún ekki annað með sér en að vera raunhæf og þar með réttmætur grundvöllur þess að öllum tilboðunum var hafnað. Í þessum efnum ber jafnframt að líta til þess að varnaraðili fékk utanaðkomandi sérfræðing til þess að gera eigin kostnaðaráætlun miðað við sömu forsendur. Hvað reksturinn varðar eru báðar kostnaðaráætlanirnar sambærilegar að fjárhæð.

Hvað varðar áskilnað varnaraðila um að fjármagn kynni að verða útvegað hefur varnaraðili upplýst í bréfi 7. febrúar 2024 að varnaraðili fái fjárheimild fyrir almenningssamgöngur í fjárlögum. Þeim fjárheimildum sé svo skipt niður á verkefni í samráði við ráðuneytið. Fari sú skipting eftir gildandi samningum séu þeir til staðar eða fyrirliggjandi kostnaðaráætlun. Hér hafi legið fyrir kostnaðaráætlun og hafi fjárheimildir verkefnisins verið ákvarðaðar í samræmi við hana. Þá hafi átt sér stað óformlegt samtal við ráðuneytið en ekki hafi verið vilji til þess að nota meira fjármagn til þess að reka Hríseyjarferjuna en gert hafði verið ráð fyrir. Ekki hafi þótt forsvaranlegt að færa aukið fjármagn til verkefnisins í því skyni að gera samning sem væri langt yfir kostnaðaráætlun. Slíkt var talið óhagkvæmt og á kostnað annarra samgönguverkefna. Kærandi hefur bent á að þessar skýringar varnaraðila samrýmist ekki þeim upplýsingum sem birtist í fjárlögum. Horfir kærandi í þeim efnum einkum til þess að í fylgiriti fjárlaga hafi komið fram að fjárheimild til reksturs Hríseyjarferjunnar fyrir árið 2023 hafi verið 167 milljónir króna. Varnaraðili hefur skýrt þetta með því að þessi fjárhæð í fylgiritinu hafi varðað samningsskuldbindingu Vegagerðarinnar fyrir árið 2023. Engri samningsskuldbindingu hafi verið til að dreifa á síðari árum og hafi sama fjárhæð vegna áranna 2024 og 2025 verið tilgreind sem engin. Með hliðsjón af eðli þess fyrirvara sem varnaraðili gerði um fjárheimildir og atvika allra verður fallist á með varnaraðila að honum hafi verið heimilt að hafna öllum tilboðum sem fram komu í útboðinu, en þau voru langt yfir kostnaðaráætlun.

Varnaraðila var því heimilt eins og aðstæðum er hér háttað að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði og fella það niður. Þeim hluta aðalkröfu kæranda sem snýr að því að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila að hafna öllum tilboðum er því hafnað. Af því leiðir að engir hagsmunir tengjast því að úrskurða um seinni þátt aðalkröfunnar að tilboð Ferry ehf. sé ógilt. Er þeim hluta aðalkröfunnar því vísað frá nefndinni.

Til vara krefst kærandi þess að úrskurðað verði að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum sé ólögmæt. Þar sem hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðila hafi verið heimilt að hafna öllum framkomnum tilboðum í hinu kærða útboði, verður að hafna varakröfu kæranda.

Að virtri framangreindri niðurstöðu verður jafnframt að hafna þrautavarakröfu kæranda, um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Með þessum málsúrslitum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Hafnað er aðalkröfu kæranda, Andey ehf., um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. 22-075 auðkenndu „Operation of Hríseyjar Ferry 2023-2025“.

Vísað er frá kærunefnd útboðsmála þeim hluta aðalkröfu kæranda, um að varnaraðila verði gert að ljúka við útboðið með gerð samnings.

Vísað er frá kærunefnd útboðsmála þeim hluta aðalkröfu kæranda um að úrskurðað verði að tilboð Ferry ehf. sé ógilt og því verði vísað frá hinu kærða útboði.

Varakröfu kæranda, um að úrskurðað verði að ákvörðun varnaraðila um að hafna öllum tilboðum sé ólögmæt, er hafnað.

Þrautavarakröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 12. apríl 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir