Nr. 448/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 23. ágúst 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 448/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU23050062
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 3. maí 2023 kærði […], fd. […], ríkisborgari Gana ( hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. febrúar 2023, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi fyrir foreldra samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Ráða má að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi fyrir foreldra á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 25. júlí 2022 sótti kærandi um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga. Kærandi er stödd á landinu en hefur aldrei verið með dvalarleyfi á Íslandi. Umsókn kæranda grundvallast á fjölskyldusameiningu við dóttur hennar sem er með ganverskt ríkisfang og er með ótímabundið dvalarleyfi á Íslandi. Með ákvörðun, dags. 21. febrúar 2023, var umsókn kæranda synjað með vísan til þess að skilyrði 72. gr. laga um útlendinga væru ekki uppfyllt. Kemur fram í ákvörðuninni að kærandi sé 63 ára gömul og uppfylli ekki aldursskilyrðið, sem er 67 ár, sem mælt sé fyrir um í ákvæðinu. Hin kærða ákvörðun barst kæranda með ábyrgðarpósti 24. febrúar 2023. Kærunefnd barst kæra kæranda 3. maí 2023. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn 23. og 24. maí 2023.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í kæru kæranda kemur m.a. fram að eftir komu hennar hingað til lands hafi heilsu hennar hrakað og þjáist hún af verkjum. Kærandi hafi farið til læknis sem hafi metið að hún þyrfti á frekari læknismeðferð að halda áður en hún færi aftur til heimaríkis. Kærandi óskar því eftir því að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi með tilliti til heilsu hennar. Kærandi hafi engin áform um að dvelja áfram á landinu eftir að hafa hlotið nauðsynlega læknismeðferð. Þá langi kæranda að fá framlengda dvöl sína hér á landi til þess að geta verið viðstödd brúðkaup sonar síns sem haldið verði 6. janúar 2024. Auk þess vilji kærandi styðja við dóttur sína og barnabörn á meðan eiginmaður dóttur hennar verður fjarverandi í sumar.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandanda samkvæmt ákvæðinu teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildi um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laganna.
Samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem á barn hér á landi dvalarleyfi í þeim tilvikum sem greinir í 2.-4. mgr. ákvæðisins. Þá þurfa skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. að vera uppfyllt þegar dvalarleyfi eru veitt á þessum grundvelli. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. er heimilt að veita útlendingi sem er 67 ára eða eldri dvalarleyfi eigi hann uppkomið barn hér á landi. Í þeim tilvikum er heimilt að veita útlendingi undanþágu frá skilyrði um að geta framfleytt sér sjálfur ef barn hans sýnir fram á að það geti tryggt framfærslu viðkomandi. Í athugasemdum við ákvæði 72. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að dvalarleyfi samkvæmt 2. mgr. sé efnislega óbreytt frá gildandi löggjöf og taki til foreldra útlendings eða maka hans sem eru eldri en 67 ára og óski eftir því að dveljast hér á landi hjá afkomendum sínum.
Eins og áður greinir er kærandi fædd […] og er […] ára gömul og á uppkomin son og dóttur búsett hér á landi. Með vísan til aldurs kæranda er ljóst að hún uppfyllir ekki aldursskilyrði 2. mgr. 72. gr. laga um útlendinga. Ekki er mælt fyrir um undanþágu frá aldursskilyrði ákvæðisins og er það því ófrávíkjanlegt og koma því aðrar málsástæður kæranda ekki til skoðunar, s.s. heilsufar og stuðningur við fjölskyldu hér á landi. Með vísan til þess er ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga. Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Hinn 15. desember 2022 voru samþykkt lög um landamæri nr. 136/2022 á Alþingi þar sem m.a. voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga. Var a-liður 1. mgr. 98. gr. felldur brott og orðalagi 2. mgr. ákvæðisins breytt á þann veg að svo framarlega sem 102. gr. laga um útlendinga eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dveljist ólöglega í landinu eða þegar tekin hafi verið ákvörðun sem bindi enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Í frumvarpi því er síðar varð að lögum um landamæri kemur fram að lagt sé til í 2. tölul. e-liðar 25. gr. laga um landamæri að 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga verði breytt þannig að lögin verði í samræmi við brottvísunartilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2008/115/EB og kveði skýrt á um að stjórnvöld skuli vísa brott útlendingum sem dveljist hér á landi án heimildar. Þannig skuli útlendingum sem dveljast hér á landi án heimildar vísað brott og í kjölfarið veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugir. Þannig verði breyting á ákvörðunum er lúta að ákvörðun um umsóknir um dvalarleyfi og alþjóðlega vernd hér á landi.
Þar sem að með ákvörðun Útlendingastofnunar var dvöl kæranda hér á landi orðin ólögmæt hefði Útlendingastofnun með réttu átt að vísa honum brott frá landinu sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveða henni endurkomubann til landsins. Útlendingastofnun tók þó enga afstöðu til framangreindra lagabreytinga og sjónarmiða í ákvörðun sinni í máli kæranda heldur var henni aðeins leiðbeint um að heimild hennar til dvalar hér á landi og veittur frestur til að yfirgefa landið. Þar sem Útlendingastofnun fjallaði ekki um brottvísun kæranda í ákvörðun sinni verður ekki úrskurðað um brottvísun hennar samkvæmt ákvæðinu að svo stöddu. Kærunefnd vísar til leiðbeininga Útlendingastofnunar um að kæranda beri að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðar þessa annars skal Útlendingastofnun taka ákvörðun um brottvísun hennar frá landinu og ákveða endurkomubann til Íslands og Schengen-svæðisins.
Samkvæmt gögnum málsins á kærandi börn sem búsett eru hér á landi. Telji kærandi sig uppfylla önnur ákvæði laganna um dvalarleyfi vegna tengsla sinna við landið getur hún lagt fram slíka umsókn eftir að hún hefur yfirgefið landið. Kærunefnd tekur þó fram að með þessum leiðbeiningum tekur nefndin enga afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði slíks leyfis.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares